Notre propos

Notre Créateur, notre Pourvoyeur et notre Seigneur, le Très-Haut, Allah, est le Maître de toute louange. Sa miséricorde et Sa grâce envers nous sont infinies et inépuisables. Que la prière et la paix soient sur notre chef et guide, le dernier des prophètes, Muhammad, Messager d’Allah.

Par la grâce infinie du Très-Haut, l’Académie de recherche Sayed Abul A‘la Maududi achève la traduction et la révision, de l’arabe vers le bengali, de l’ouvrage Fiqh as-Sunna, rédigé par l’éminent jurisconsulte et spécialiste de la charia de notre époque, le professeur Sayed Sabiq, et le publie à l’intention des lecteurs bengalophones. L’ouvrage est publié en trois volumes.

Cet ouvrage est un chef-d’œuvre impérissable de la science du fiqh. Le professeur Sayed Sabiq le rédigea à la demande, sous l’impulsion et sur les conseils du martyr Hassan al-Banna. Cet ouvrage est un guide destiné aux enseignants et aux étudiants qui suivent l’islam (musulmans pratiquants) dans le monde moderne.

Cet ouvrage restera un jalon dans l’histoire de la science du fiqh. Jusqu’à présent, les ouvrages de fiqh ont généralement été rédigés selon les écoles juridiques. Mais les caractéristiques de cet ouvrage diffèrent de celles de ces livres et les surpassent. En résumé, ses principales caractéristiques sont les suivantes :

01. Ce n’est pas un ouvrage de fiqh fondé sur une école juridique.
02. C’est un ouvrage de fiqh fondé sur les preuves.
03. Dans l’exposé des règles et prescriptions de la charia, les versets pertinents, explicites par eux-mêmes, sont cités en premier lieu.
04. Dans l’exposé des règles, la Sunna pertinente du Messager d’Allah est citée en second lieu. Les hadiths qui s’y rapportent sont également cités.
05. Les traditions rapportées des nobles Compagnons sont mentionnées.
06. Pour l’ijtihad, le qiyas et l’explication des versets et des hadiths nécessitant une interprétation, les explications et avis des mujtahids parmi les tabi‘un et les tabi‘ tabi‘un sont mentionnés.
07. Les avis des jurisconsultes mujtahids des générations ultérieures sont mentionnés.
08. Les avis des différentes écoles juridiques et de leurs imams sont mentionnés.
09. Lorsque cela est pertinent et possible, les décisions et observations de différents tribunaux islamiques sont mentionnées.
10. En certains endroits, des indications sont données quant à l’avis et à la voie à privilégier.

Considéré dans son ensemble, cet ouvrage remarquable est digne d’être suivi par tous : les musulmans ordinaires, les ahl al-hadith, les ahl ar-ra’y et les muqallid (adeptes) des différentes écoles juridiques.

Je considère que tout musulman instruit doit lire cet ouvrage afin de suivre correctement et authentiquement la charia islamique, et que chacun devrait l’avoir dans son foyer.

Si quelqu’un relève une erreur dans la traduction ou l’impression de cet ouvrage, qu’il en informe l’éditeur par écrit à son adresse ou par téléphone ; elle sera corrigée lors de la prochaine impression, si Dieu le veut.

Notre réflexion, notre planification et tous nos efforts n’auront porté leurs fruits que si les adeptes de l’islam tirent profit de cet ouvrage. Nous prions le Très-Haut Allah d’accepter cette modeste entreprise.

Abdus Shahid Nasim
Directeur
Académie de recherche Sayyid Abul A‘la Mawdudi, Dacca
Date : 19 janvier 2010 de l’ère chrétienne

Introduction de l’imam martyr Hassan al-Banna
Au nom d’Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux

Toutes les louanges appartiennent à Allah, le Très-Haut. Que la prière et la paix soient accordées à notre chef Muhammad, ainsi qu’à ses adeptes et à ses compagnons.

وَمَا كَانَ الْمُؤْمِنُونَ لِيَنْفِرُوا كَافَّةً، فَلَوْلا نَفَرَ مِن كُلِّ فِرْقَةٍ طَائِفَةٌ مِنْهُمْ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدين، وَلِيُنذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَيْهِ لَعَلَّهُمْ يَعْلَرُونَ.

Sens : Il n’était pas nécessaire que tous les croyants partent ensemble. Mais comme il aurait été préférable qu’un groupe de chacune de leurs communautés parte au moins, afin d’acquérir une connaissance approfondie de la religion, puis retourne avertir les gens de son propre peuple, afin qu’ils prennent garde. (Sourate 9, At-Tawbah : verset 122)

L’un des meilleurs moyens de se rapprocher du Très-Haut Allah consiste à diffuser la connaissance et l’appel de l’islam, ainsi qu’à propager les règles islamiques, en particulier les règles du fiqh, afin que les gens de toutes les classes puissent acquérir une connaissance claire de leur adoration et de leurs pratiques. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions sur lui, a dit :

« Lorsqu’Allah Tout-Puissant veut le bien de quelqu’un, Il l’enrichit d’une compréhension profonde de la religion. C’est par l’apprentissage que l’on acquiert le savoir. Les prophètes — que la paix soit sur eux — n’ont pas laissé de richesses matérielles dans ce monde ; ils n’ont laissé que le savoir religieux. Celui qui acquiert ce savoir devrait en acquérir une grande quantité. »

La manière la plus simple, la plus utile, la plus touchante et la plus attrayante d’étudier le fiqh islamique, en particulier les règles relatives aux actes de dévotion ainsi que les questions islamiques générales destinées aux musulmans de toutes les catégories, consiste à libérer le fiqh des terminologies techniques et savantes particulières, ainsi que des règles détaillées et artificielles. Il convient également de le relier autant que possible, de manière simple, aux sources du Coran et de la Sunna, et de sensibiliser le lecteur, dans la mesure du possible, à la rationalité de l’islam et à ses aspects bénéfiques, afin que ceux qui étudient le fiqh puissent comprendre que cette étude va établir une relation étroite entre eux, Allah et Son Messager, et qu’elle leur procurera d’immenses bienfaits dans ce monde et dans l’au-delà. Cela les encouragera plus que toute autre chose à approfondir leur connaissance de l’islam.

Allah Tout-Puissant a inspiré au célèbre et vénérable savant, le professeur Sayyid Sâbiq, et lui a accordé la capacité de s’engager dans cette voie. Il a donc rédigé cet ouvrage, riche d’une abondance de théories et d’informations, en citant les sources de manière simple et fluide, et y a analysé les règles du fiqh avec une méthode particulièrement remarquable. Si Allah le veut, il en recevra d’Allah une excellente récompense et pourra également émerveiller les musulmans du monde entier, fiers de leur islam. Qu’Allah le récompense comme il se doit pour cette œuvre sublime accomplie au service de la religion et de la communauté, ainsi que pour sa précieuse contribution à l’appel à la religion ; qu’Il rende les gens utiles par son intermédiaire et qu’Il fasse, par ses mains, le bien pour lui-même et pour les gens. Âmîn.

Hassan al-Banna

بسْمِ اللهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

Propos de l’auteur

Toutes les louanges et toute la gratitude reviennent à Allah, Maître, Seigneur et Gouverneur de l’univers. Que les bénédictions et la paix soient sur notre guide Muhammad, qui est le chef de tous les hommes, des premiers aux derniers, ainsi que sur ses disciples et sur tous ceux qui suivront la voie qu’il a indiquée jusqu’à l’avènement du Jour de la rétribution.

Nous présentons aux honorables lecteurs le deuxième tome de l’ouvrage Fiqh as-Sunna. Nous prions Allah, glorifié et exalté soit-Il, de rendre cet ouvrage bénéfique aux lecteurs et d’en faire exclusivement un moyen d’obtenir Son agrément. Il nous suffit, et quel excellent Garant Il est !

Sayyid Sabiq

Table des matières

Matières

Neuvième chapitre : Le mariage
1. Les pratiques matrimoniales abolies par l’islam
2. L’encouragement au mariage
3. Les bienfaits du mariage
4. Les règles religieuses du mariage
5. L’ascétisme interdit à celui qui a les moyens de se marier
Le mariage avant le pèlerinage
Ne pas se marier et ses raisons
6. Choisir la mariée
7. Choisir le marié
8. La khitba du mariage (la demande)
Qu’est-ce que la khitba ?
À quelle femme est-il permis de faire une demande en mariage ?
Faire une demande en mariage à une femme observant la période de viduité
Faire une demande après la demande d’un autre
9. Voir le prétendant et la prétendante
Quelles parties du corps de la mariée peut-on voir ?
La mariée voit le prétendant
Se renseigner sur les qualités et les défauts
L’interdiction pour le prétendant et la prétendante de se retrouver seuls
Les risques de faire preuve de laxisme concernant l’isolement et ses conséquences possibles
10. Se désister des fiançailles et ses conséquences
L’avis des jurisconsultes
11. Le contrat de mariage ou mariage
Les conditions de validité de l’offre et de l’acceptation
Les formules de l’offre et de l’acceptation
Le mariage dans une langue autre que l’arabe
Le mariage du muet
Le mariage d’une personne absente
Les formules appropriées au contrat
La nécessité que la conclusion du mariage soit inconditionnelle
12. Le mariage temporaire (mut‘a)
13. Le mariage contracté en dissimulant l’intention de divorcer
14. Le mariage de taḥlîl
Le mariage de taḥlîl est interdit et constitue un péché majeur
La règle religieuse concernant le mariage de taḥlîl
L’avis d’Ibn al-Qayyim
L’avis de l’imam Ibn Taymiyya
L’avis de l’imam ach-Châfi‘î
L’avis de l’imam Abû Hanîfa
Quel mariage rend l’épouse divorcée licite pour son premier mari ?
La sagesse de l’interdiction du mariage de taḥlîl
15. Les diverses conditions liées au contrat
1. Les conditions qu’il est obligatoire de respecter
2. Les conditions qu’il n’est pas obligatoire de respecter
3. Les conditions avantageuses pour l’épouse
4. Les conditions interdites
5. Un exemple de mariage comportant une condition injuste
16. Les conditions de validité du mariage
Les deux conditions de validité du mariage
Les règles relatives aux témoins du mariage
Les conditions de l’effectivité du mariage
17. Les conditions rendant le mariage effectif
Quand le contrat ne devient-il pas contraignant ?
18. Les femmes qu’il est interdit d’épouser
Les femmes interdites en raison de la proche parenté
Les femmes interdites en raison d’un lien matrimonial
L’épouse du père
Les femmes interdites en raison de l’allaitement
La sagesse de l’interdiction du mariage
La sagesse de l’interdiction du mariage en raison de l’allaitement
La sagesse de l’interdiction du mariage en raison des relations conjugales
Les femmes qu’il est temporairement interdit d’épouser
1. Réunir plusieurs femmes dont le mariage est interdit
2-3. L’épouse d’un autre homme ou la femme divorcée observant la période de viduité
4. L’épouse répudiée par trois divorces
5. Le mariage d’une personne en état d’ihrâm
6. Épouser une esclave alors qu’une femme libre est disponible
7. Épouser une femme adultère
8. Il est interdit d’épouser la femme avec laquelle a eu lieu un li‘ân
9. Épouser une femme polythéiste
10. La licéité du mariage avec les femmes des gens du Livre
La sagesse et la signification de l’autorisation d’épouser une juive ou une chrétienne
La différence entre la femme polythéiste et la femme des gens du Livre
11. Épouser une femme sabéenne
12. Épouser une adoratrice du feu
13. Le mariage avec les adeptes d’autres Livres que les juifs et les chrétiens
14. Le mariage d’une musulmane avec un homme non musulman
15. L’interdiction d’épouser plus de quatre femmes
Il est obligatoire d’être équitable entre les épouses
Le droit de l’épouse d’imposer la condition que son mari ne prenne pas d’autre épouse
La sagesse de la polygamie
Limiter ou interdire la polygamie
Contexte historique de la polygamie
19. La tutelle matrimoniale
La signification de la tutelle
Les conditions requises pour être tuteur
Le mariage assorti de la condition d’intégrité
L’autotutelle de la femme dans le mariage
Il est nécessaire d’obtenir l’autorisation de la mariée avant le mariage
La tutelle dans le mariage d’une fille mineure
Le pouvoir du walî
Qui sont les awliyâ’ ?
Il est permis au walî de marier sa protégée
L’absence du walî
En l’absence du proche walî, le parent éloigné devient comme lui
La conclusion séparée du mariage par deux awliyâ’
La femme qui n’a pas de walî et ne peut pas saisir le tribunal
L’opposition du walî au mariage de sa protégée
Le mariage de la fille orpheline
La conclusion du mariage par le même walî
Quand le gouverneur ou le juge devient walî
20. La désignation d’un mandataire pour conclure le mariage
Qui a le droit de désigner un mandataire et qui ne l’a pas
La désignation d’un mandataire pour une mission déterminée ou indéterminée
L’avocat désigné pour le mariage est à la fois le messager du mandant et celui qui exprime sa volonté
21. Le kufu’ dans le mariage
Définition du kufu’
La règle religieuse concernant le kufu’
La compatibilité se détermine par la probité et la bonne moralité
Les autres éléments du kufu’
À qui le kufu’ s’applique-t-il ?
Le droit de l’épouse et de ses tuteurs à la compatibilité
Quand la compatibilité est-elle prise en considération ?
22. Les droits conjugaux
Les droits communs du mari et de l’épouse
Les droits de l’épouse sur son mari
23. Le mahr
Le montant du mahr
Il est réprouvé d’exagérer le montant du mahr
Le mahr payé comptant et le mahr différé
Les situations où le mahr intégral devient obligatoire
Le mahr intégral est dû en cas de rapports dans un mariage invalide
Le mariage sans fixation du mahr
Le mahr équivalent devient obligatoire en raison des rapports ou du décès avant les rapports
Qu’est-ce que le mahr équivalent ?
Un mahr inférieur au mahr équivalent dans le mariage d’une mineure
Quand la moitié du mahr devient-elle obligatoire ?
L’obligation du don de consolation
Quand le mahr est-il annulé ?
Augmenter le montant du mahr après le contrat
Le mahr déclaré et le mahr secret
Prendre possession du mahr
24. La dot
25. Les dépenses de subsistance de l’épouse (nafaqa)
La cause de l’obligation de la subsistance
Les conditions pour avoir droit à la subsistance
Lorsque seule l’épouse embrasse l’islam, sans son mari
Lorsque le mari devient apostat
L’avis de l’école zâhirite sur le droit ou non à la subsistance
Le montant et le fondement de la subsistance
L’avis des hanafites sur la détermination du montant de la subsistance
L’avis des chaféites sur la détermination du montant de la subsistance
La subsistance doit-elle être fixée en argent ou en biens ?
Le changement de la situation financière du mari ou des prix du marché
La dette de subsistance est une dette valable dont le mari est responsable
La remise de la dette de subsistance et les règles de sa déduction
Le versement anticipé de la subsistance, puis la perte par l’épouse de son droit à celle-ci
La subsistance de l’épouse observant la période de viduité
La subsistance de l’épouse expatriée
26. Les droits moraux dus à l’épouse
1. La bonne conduite
2. La protection de l’épouse
3. Les rapports sexuels du mari avec son épouse
4. Ne pas être entièrement nu pendant les rapports
5. Dire « bismillah » pendant les rapports
6. Les propos échangés entre époux au sujet des rapports pendant ceux-ci
7. Satisfaire le désir sexuel par des voies anormales
8. Le coït interrompu et la régulation des naissances
9. La règle concernant l’avortement
27. L’îlâ’
Définition
La durée de l’îlâ’
La règle de l’îlâ’
Le divorce résultant de l’îlâ’
La période de viduité de l’épouse concernée par l’îlâ’
28. Les droits du mari sur son épouse
Ne pas laisser entrer dans la maison quelqu’un que le mari n’aime pas
Le service du mari par l’épouse
Les exceptions à la sincérité entre le mari et l’épouse
Garder l’épouse dans le domicile conjugal
Déménager avec son épouse
La condition de ne pas faire sortir l’épouse de son domicile
Ne pas permettre à l’épouse de travailler
La sortie de la femme pour acquérir la connaissance de l’islam
Corriger l’épouse désobéissante
La parure de l’épouse pour satisfaire son mari
29. Le tabarruj
La signification du tabarruj
Le tabarruj dans le Coran
Le tabarruj est contraire à la fois à l’islam et à la civilisation
Les causes de l’égarement
Les conséquences de l’égarement
Le remède aux situations pénibles
Dissiper un doute
30. La parure du mari pour plaire à son épouse
L’exemple du mari d’Oumm Zar‘
31. Le sermon avant le mariage
32. L’annonce du mariage
La musique lors du mariage
33. Conseiller la mariée au moment du mariage
Il est recommandé de conseiller l’épouse
Le conseil du père à sa fille au moment du mariage
Le conseil du mari à son épouse
Le conseil de la mère à sa fille au sujet du mariage
34. Le walîma ou banquet nuptial
35. Le mariage des non-musulmans

Dixième chapitre : Le ṭalāq
Définition
Le ṭalāq est réprouvé
Le statut du ṭalāq en charia
La justification du ṭalāq
Le ṭalāq dans la société juive
Le ṭalāq dans le christianisme
Le ṭalāq à l’époque de la Jāhiliyya
Le ṭalāq, un droit exclusif de l’homme
De qui le ṭalāq est-il effectif ?
Le ṭalāq prononcé sous la contrainte
Le ṭalāq de l’ivrogne
Le ṭalāq de la personne en colère
Le ṭalāq prononcé par plaisanterie et dérision
Le ṭalāq prononcé par inadvertance et par erreur
Le ṭalāq de la personne inconsciente
À l’égard de qui le ṭalāq prend effet
À l’égard de qui le ṭalāq ne prend pas effet
Le ṭalāq avant le mariage
Par quoi le ṭalāq prend-il effet ?
Le ṭalāq par la parole
Les paroles ambiguës ou allusives
Les paroles explicites
Le fait de déclarer son épouse interdite à soi-même constitue-t-il un ṭalāq ?
Le ṭalāq donné par écrit
Le geste du muet
Envoyer un messager
La présence de témoins au ṭalāq
Ceux qui considèrent la présence de témoins au ṭalāq comme obligatoire
Les catégories de ṭalāq
Le ṭalāq conforme à la Sunna et le ṭalāq innové
Le ṭalāq conforme à la Sunna
Le ṭalāq innové
Ceux qui estiment que le ṭalāq innové n’est pas effectif
Le ṭalāq de la femme enceinte
Le ṭalāq de la fille mineure
Le nombre de ṭalāq
Le ṭalāq de séparation
Le ṭalāq rajʿī et le ṭalāq bā’in
Le statut du ṭalāq rajʿī
La relation du mari avec l’épouse ayant reçu un ṭalāq rajʿī
Le ṭalāq rajʿī réduit le nombre de ṭalāq
Le ṭalāq bā’in
Les catégories de ṭalāq bā’in
Le statut du petit ṭalāq bā’in
Le statut du grand ṭalāq bā’in
Le second mari fait-il perdre au premier mari la possibilité de prononcer le ṭalāq ?
Le ṭalāq prononcé sur le lit de mort
Déléguer à l’épouse ou à une autre personne le pouvoir de prononcer le ṭalāq
Les formules de délégation à l’épouse du pouvoir de prononcer le ṭalāq
1. « Occupe-toi de ton propre chemin » ou « Choisis toi-même ton avenir »
2. « Ton autorité ou ton pouvoir est entre tes mains »
Faut-il considérer l’intention du mari ou celle de l’épouse ?
La délégation à l’épouse du pouvoir de prononcer le ṭalāq est-elle immédiatement effective ?
La révocation de la délégation du pouvoir de prononcer le ṭalāq accordée par le mari
3. « Si tu le souhaites, prononce toi-même ton ṭalāq »
Prononcer le ṭalāq par la désignation d’un mandataire
L’emploi de formules inconditionnelles et conditionnelles lors de la délégation du pouvoir de prononcer le ṭalāq
La délégation du pouvoir de prononcer le ṭalāq lors du contrat et après celui-ci
Les situations dans lesquelles le tribunal peut prononcer le ṭalāq
Le ṭalāq pour défaut de pension alimentaire
Le ṭalāq pour cause de préjudice et de mauvais traitements
Le ṭalāq pour cause d’absence du mari
Demander le ṭalāq parce que le mari est emprisonné

Onzième chapitre : Le khulʿ
Qu’est-ce que le khulʿ ?
Les termes employés dans le khulʿ
La contrepartie du khulʿ
La contrepartie du khulʿ est licite avec ce qui rend la dot licite
Le khulʿ en donnant davantage que ce qui a été reçu du mari
Le khulʿ sans motif
Le khulʿ avec le consentement des époux
Le ressentiment de l’épouse suffit-il pour le khulʿ ?
Il est interdit de maltraiter l’épouse pour la contraindre à demander le khulʿ
Le khulʿ est permis pendant la période de pureté et pendant les règles
Le khulʿ entre le mari et un tiers
Le khulʿ donne à la femme la maîtrise de sa propre personne
Le khulʿ de la fille douée de discernement
Le khulʿ de la mineure dépourvue de discernement
Le khulʿ de l’épouse privée du droit d’effectuer des transactions
Le khulʿ entre le tuteur de l’épouse mineure et son mari
Le khulʿ de la femme malade
Le khulʿ est-il un ṭalāq ou une séparation ?
Peut-on prononcer le ṭalāq de la femme qui a demandé le khulʿ ?
La ʿidda de la femme qui a demandé le khulʿ
Le comportement rude du mari
La mésentente entre les époux

Douzième chapitre : Le ẓihār
Définition
Le ẓihār est-il limité à la comparaison avec la mère ?
Les conditions du ẓihār
Le ẓihār temporaire
Les conséquences du ẓihār
Avoir des rapports avec son épouse avant l’acquittement de l’expiation
L’expiation du ẓihār

Treizième chapitre : Les questions relatives à l’annulation du mariage
Exemples d’annulation du mariage à la suite de circonstances imprévues
L’annulation du mariage par le tribunal

Quatorzième chapitre : Le liʿān
Définition
La nature du liʿān
Le statut du liʿān en charia
Quand doit-on procéder au liʿān ?
Seul le juge officiel ou reconnu rendra la décision concernant le liʿān
Les conditions du liʿān
Le liʿān peut-il avoir lieu après la découverte de témoins ?
Le liʿān est-il un témoignage ou un serment ?
Le liʿān de l’aveugle et du muet
Qui doit commencer le liʿān ?
S’abstenir du liʿān ou s’en désister
La séparation entre le mari qui accomplit le liʿān et son épouse
+ Quand la séparation se produit-elle ?
La séparation résultant du liʿān est-elle un ṭalāq ou une dissolution du mariage ?
Confier l’enfant à sa mère et le rattacher à celle-ci

Quinzième chapitre : La ʿidda
1. Définition de la ʿidda
2. La justification de la ʿidda en charia
3. Les catégories de ʿidda
La ʿidda de l’épouse avec laquelle le mariage n’a pas été consommé
La ʿidda de l’épouse avec laquelle le mariage a été consommé
La ʿidda de la femme ayant ses règles
La durée minimale de la ʿidda calculée selon les deux états, les règles et la pureté, appelés « qurūʾ »
La ʿidda de la fille n’ayant pas encore eu ses règles
Que doit faire la femme réglée lorsque ses règles ne surviennent pas ?
L’âge auquel les règles cessent en raison de la vieillesse
La ʿidda de la femme enceinte
La ʿidda de la veuve
La ʿidda de la femme souffrant d’istiḥāḍa
La ʿidda est obligatoire même si le mariage n’était pas valide
Quand le calcul de la ʿidda selon les règles se transforme-t-il en calcul par mois ?
Le ṭalāq de la personne disparue
La conversion du calcul de la ʿidda des mois aux règles
La fin de la ʿidda
La ʿidda doit être observée au domicile du mari
La divergence concernant la sortie de la femme pendant la ʿidda
Le deuil de la femme observant la ʿidda
La pension alimentaire de la femme observant la ʿidda

Seizième chapitre : Les questions relatives à la garde des enfants
Sens des termes et définition
La garde de l’enfant est un droit partagé
La mère a davantage de droits sur l’enfant que le père
L’ordre de priorité dans le droit de garde de l’enfant
Les conditions de la garde de l’enfant
La rémunération de la garde de l’enfant
La garde de l’enfant sans rémunération
L’achèvement de la période de garde de l’enfant
Le droit soudanais
La liberté du garçon et de la fille à l’issue de la période de garde
Quand l’enfant doit-il séjourner alternativement chez chacun de ses deux parents ?
Le transfert de l’enfant
Les décisions des tribunaux

Dix-septième chapitre : Les ḥudūd (code pénal islamique)
Les infractions passibles de sanctions
La justification de ces sanctions
Il est obligatoire d’appliquer les ḥudūd
Intercéder au sujet des ḥudūd
Le ḥadd est annulé en cas de doute
Quels sont les différents types de doute ?
À qui appartiennent le pouvoir et la responsabilité d’appliquer le ḥadd ?

Légitimité de dissimuler le coupable dans les cas de hudud
Le musulman qui dissimule lui-même sa propre faute
L’expiation d’un péché passible de hudud
L’application du hadd en dar al-harb
Interdiction d’appliquer un hadd dans une mosquée afin de ne pas la souiller
Le juge peut-il rendre un jugement selon les informations dont il a connaissance ?
La consommation d’alcool
Les étapes successives de l’interdiction de l’alcool
La rigueur de l’islam dans l’interdiction de l’alcool
L’interdiction de l’alcool dans le christianisme
Les méfaits de l’alcool
Qu’appelle-t-on alcool ?
Quelques catégories célèbres de boissons alcoolisées
La consommation de jus et d’extraits conservés
Lorsque l’alcool se transforme en vinaigre
Les stupéfiants
La consommation de stupéfiants
Le commerce des stupéfiants et leur utilisation comme moyen de réaliser un profit commercial
La culture de plantes stupéfiantes en vue de leur vente, ainsi que l’extraction de substances stupéfiantes pour la consommation ou le commerce
Les profits tirés des stupéfiants
2. Le châtiment de l’ivrogne
Comment le châtiment est-il établi ?
Les conditions d’application du hadd
La liberté et l’appartenance à l’islam ne sont pas des conditions pour l’application du hadd
Se soigner avec de l’alcool
3. Le châtiment de la fornication
Les mesures progressives d’interdiction de la fornication
La fornication dont le châtiment est obligatoire
Les différentes catégories de fornicateurs
Le châtiment du célibataire
La combinaison de la flagellation et de l’exil
Le hadd de la personne mariée
Les conditions de la lapidation
Musulmans et non-musulmans sont égaux dans le châtiment de la fornication
L’avis des juristes
L’application conjointe de la flagellation et de la lapidation
Les conditions d’application du châtiment de la fornication
Comment la fornication est-elle établie ?
L’établissement de la fornication par aveu
Le châtiment est-il annulé si l’aveu est rétracté ?
Lorsqu’un homme avoue avoir forniqué avec une femme et que celle-ci le nie
L’établissement de la fornication par témoignage
Le juge peut-il rendre un jugement selon les faits dont il a connaissance ?
La grossesse constitue-t-elle une preuve de fornication ?
Le hadd est annulé lorsqu’un indice établissant l’innocence de l’accusé est découvert
Lorsqu’un enfant naît au terme de six mois
Au moment de l’application du hadd
Faut-il creuser une fosse pour la personne qui sera lapidée ?
La présence du gouverneur et des témoins lors de la lapidation
La présence d’un groupe de musulmans lors de l’application du hadd
Les règles de la frappe dans le cas de la flagellation
Accorder un délai au célibataire
Une diya doit-elle être versée si le coupable meurt des suites de la flagellation ?
L’homosexualité masculine ou la sodomie
L’avis des juristes sur l’homosexualité
La masturbation
L’homosexualité féminine
La fornication avec un animal
Le viol ou la contrainte sexuelle
Les rapports sexuels commis par erreur
La virginité demeurée intacte
Les rapports sexuels dans un mariage faisant l’objet d’une divergence
Les rapports sexuels dans un mariage nul
4. Hadd al-qadhf (le châtiment de la diffamation)
La diffamation est interdite
Les conditions du châtiment de la diffamation
Les conditions requises pour le diffamateur
Les conditions qui doivent être réunies chez la personne diffamée
Les conditions relatives au crime pour lequel la diffamation a été proférée
Comment le hadd al-qadhf, ou châtiment de la diffamation, est-il établi ?
Le châtiment ici-bas du diffamateur
Comment se repentir ?
La diffamation d’un enfant par ses parents
La répétition d’une diffamation contre la même personne
La diffamation au niveau collectif
Le hadd relève-t-il du droit d’Allah ou du droit des personnes ?
Quand le châtiment de la diffamation est-il annulé ?
5. Le châtiment de l’apostasie
Définition de l’apostat
Un incroyant qui abandonne sa religion pour entrer dans une autre religion mécréante est-il lui aussi considéré comme apostat ?
On ne peut pas déclarer mécréant un musulman en raison de ses péchés
Quand un musulman devient-il apostat ?
Quelques signes révélateurs de la mécréance
Le châtiment de l’apostat
La justification de la peine de mort de l’apostat
L’obligation de tenter d’amener l’apostat au repentir
Les dispositions juridiques relatives à l’apostat
Le châtiment du zindîq
Le magicien mérite-t-il la mort ?
Le châtiment de l’astrologue et du devin
6. Le châtiment du brigandage, du banditisme, du terrorisme et de la rébellion
Définition
Le brigandage, le banditisme, le terrorisme et la rébellion sont des crimes majeurs
Les conditions du châtiment du brigandage, du terrorisme et de la trahison envers l’État
Le châtiment du brigandage, du terrorisme et de l’anarchie
Le châtiment fixé dans le verset
L’argument de ceux qui estiment que le terme « ou » exprime un choix
L’argument de ceux qui disent que le terme « ou » n’exprime pas un choix mais une diversité
L’explication de la différence des châtiments selon les catégories de crimes
Réponse à une objection
Le devoir du gouverneur et de la société face au brigandage et aux activités terroristes
Si les terroristes et les brigands se repentent avant d’être appréhendés
Les conditions du repentir
L’amnistie du châtiment en cas de repentir avant la remise du criminel au gouverneur
Le combat pour se défendre et protéger la vie et les biens d’autrui
7. Le châtiment du vol
La justification de la sévérité du châtiment du vol
Les différentes catégories de vol
Définition du vol
Le détourneur, le pillard et le traître ne sont pas des voleurs
Emprunter puis nier l’emprunt
Le voleur de linceuls funéraires
Les conditions à respecter pour le châtiment du vol
Les conditions qui doivent être réunies chez le voleur pour que le vol soit passible de châtiment
Les conditions qui doivent être réunies dans le bien volé pour que le vol soit passible de châtiment
Quand la valeur du bien volé doit-elle être déterminée ?
Le vol commis en groupe
Les conditions qui doivent être réunies concernant le lieu du vol
La diversité des moyens de protection selon les biens
L’être humain constitue lui-même un lieu protégé pour lui-même
Le pickpocket
La mosquée comme lieu protégé
Le vol dans une maison
La plainte du propriétaire est-elle indispensable pour le châtiment du vol ?
Si le voleur prétend que le bien volé lui appartient
Enseigner au voleur des stratagèmes qui annulent le châtiment
Le châtiment du vol
Après avoir amputé la main du voleur, il faut arrêter le saignement et soigner la plaie
Suspendre au cou du voleur sa main amputée
La nécessité de réunir l’indemnisation et le hadd

Dix-huitième chapitre : les crimes pénaux (homicide et blessures)
La sécurité de la vie
La dignité humaine
Le droit à la vie
Le qisas : en islam et à l’époque de la Jâhiliyya
Lorsque le qisas devient l’unique revendication à la place du pardon
Le qisas en cas de perte de vie
Les catégories d’homicide
Les conséquences de l’homicide
Les conditions rendant le qisas obligatoire
L’homicide par tromperie, l’assassinat secret et l’homicide consécutif à un enlèvement
Condamner à mort tout un groupe pour la mort d’une seule personne
Lorsque l’un immobilise une personne et que l’autre la tue
Comment le qisas est-il établi ?
Les conditions d’application du qisas au coupable
Le moment de l’application du qisas
Par quel moyen le qisas est-il appliqué ?
Peut-on tuer l’assassin dans le Haram sacré ?
L’annulation du qisas
Le droit du tribunal à mettre en œuvre le qisas
Lorsque l’héritier de la victime est porté disparu
La controverse au sujet du qisas
Le qisas pour une blessure moins grave que la perte de vie
Les conditions du qisas pour un crime moins grave que la perte de vie
Le qisas concernant les membres du corps
Les conditions du qisas concernant les membres du corps
Le qisas pour une blessure intentionnelle
La participation collective à une amputation ou à une blessure
Le qisas pour les coups, les gifles, les coups de pied et les insultes
Le qisas pour la destruction de biens
La réparation par un bien de valeur équivalente
Blesser une personne ou piller ses biens
Obtenir le qisas auprès du gouverneur
Le mari doit-il subir le qisas s’il frappe son épouse ?
Aucun qisas avant la guérison de la blessure
Lorsque la mort survient à la suite de l’exécution du qisas
La diya ou prix du sang
Définition
Le but de la diya
Le montant de la diya
Les homicides qui rendent la diya obligatoire
La diya légère et la diya lourde
La diya lourde en cas d’agression durant un mois sacré, dans une ville sacrée ou contre un proche
À qui la diya incombe-t-elle ?
La diya pour les membres du corps
La diya pour les fonctions des membres du corps
La diya pour les blessures à la tête et au visage
La diya de la femme
La diya des gens du Livre
La diya pour le fœtus
La diya ne doit pas être versée avant la guérison
Lorsqu’un cadavre est retrouvé parmi des groupes en conflit
L’homicide après le paiement de la diya
Lorsque deux combattants meurent dans un affrontement réciproque
La réparation des dommages causés par les animaux domestiques
La réparation des dommages causés par un animal par son conducteur ou son cavalier
Les dommages causés par un animal attaché
La réparation des récoltes détruites par le bétail
La réparation des biens détruits par un oiseau
La réparation des dommages causés par les chats et les chiens
Quels animaux peut-on tuer et quels animaux ne peut-on pas tuer ?
Les dommages qui n’engagent pas la responsabilité
1. Lorsque la dent de celui qui mord tombe
2. Lorsqu’une personne regarde sans permission à l’intérieur de la maison d’autrui
3. Tuer pour protéger la vie, les biens et l’honneur
4. La revendication du meurtre en état de légitime défense
5. La responsabilité des dommages causés par le feu
6. La destruction des récoltes du champ d’autrui
7. La responsabilité en cas de naufrage
8. La responsabilité du médecin
9. Lorsque le rapport conjugal avec le mari déchire et élargit le vagin de l’épouse
10. Lorsqu’un mur s’effondre sur une personne et cause sa mort
11. La responsabilité de celui qui creuse un puits et autres questions
La permission de prendre des denrées alimentaires
La qasâma, ou serment collectif
La qasâma, une coutume arabe maintenue par l’islam
Le statut juridique du jugement rendu sur la base de la qasâma

Dix-neuvième chapitre : le taʿzîr
1. Définition du taʿzîr
2. Fondement légal du taʿzîr
3. La raison de l’institution du taʿzîr dans la charia et les différences entre le taʿzîr et les hudûd
4. Les méthodes du taʿzîr
5. Infliger plus de dix coups de fouet
6. Le taʿzîr par la mise à mort
7. Le taʿzîr par la confiscation des biens
8. Le droit du gouverneur au taʿzîr
9. L’indemnisation du préjudice causé par le taʿzîr

Neuvième chapitre : le mariage

L’union de la femme et de l’homme est l’une des lois naturelles d’Allah Très-Haut. Il a établi cette règle et cette loi dans la nature de toutes les créatures. Ni l’être humain, ni les animaux, ni le monde végétal ne sont exempts de cette loi naturelle. Allah Très-Haut dit :

وَمِنْ كُلِّ شَيْءٍ خَلَقْنَا زَوجَينِ لَعَلَّكُمْ تَذَكَّرُونَ

Sens : J’ai créé toute chose par paires, afin que vous en tiriez une leçon. (Sourate adh-Dhâriyât, verset 49)

Il dit également :

سبحن الَّذِي خَلَقَ الْأَزْوَاجَ كُلَّهَا مِمَّا تُنبِسُ الْأَرْضِ وَمِنْ الْفُسِهِمْ وَمِمَّا لَا يَعْلَمُونَ .

Sens : Gloire et perfection au Très-Haut, le Créateur qui a créé toutes les espèces par paires : les végétaux, eux-mêmes, et d’autres choses encore qu’ils ne connaissent pas. (Sourate Yâ-Sîn, verset 36)

Allah Très-Haut a établi cette règle pour la naissance et la multiplication des générations. En créant les deux sexes opposés, c’est-à-dire l’homme et la femme, Il a assuré la continuité de la vie et de la création. Allah Très-Haut dit :

بابها النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنثَى وَجَعَلْنَكُمْ شُعُوبًا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا ،

Sens : Ô hommes ! Nous vous avons créés d’un homme et d’une femme.
(Sourate Al-Hujurât, verset 13)

Il dit également :

يأَيُّهَا النَّاسُ اتَّقَوْا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِّن نَّفْسٍ وَاحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالاً كَثِيرًا وَنِسَاءً وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ مَا إِنَّ اللَّهَ عَلَيْكُم رقيبان

Sens : Ô hommes ! Craignez votre Seigneur, qui vous a créés d’un seul être, dont Il a créé l’épouse, et qui, à partir d’eux deux, a dispersé un grand nombre d’hommes et de femmes. (Sourate An-Nisâ’, verset 1)

Allah n’a pas voulu que la condition de l’être humain soit semblable à celle des autres créatures. C’est pourquoi Il n’a pas laissé l’union de l’homme et de la femme sans règles ni liens. Au contraire, Il a établi à cet effet des règles et des dispositions conformes à l’honneur et à la dignité de l’être humain.

À cette fin, Allah a institué le mariage, système hautement honorable pour l’union de l’homme et de la femme. Ce système repose sur le consentement mutuel, dont la preuve est constituée par l’ijâb-qabûl (l’offre et l’acceptation), ainsi que par les témoins de leur acceptation réciproque au moyen de cette offre et de cette acceptation. C’est la manière la plus honorable et la plus naturelle d’unir l’homme et la femme et de préserver la descendance. C’est par elle que les femmes obtiennent la sécurité contre la convoitise générale. C’est cette voie qui fait se perpétuer la famille et la lignée dans une pure continuité. C’est selon cette méthode que l’enfant humain peut grandir dans l’affection débordante du cœur de sa mère et sous la tendre protection de son père. Elle permet de produire la meilleure récolte et les fruits les plus parfaits. Tel est, pour l’être humain, le système choisi par Allah. C’est ce système que l’islam a instauré et codifié, et il a abrogé toutes les autres méthodes.

1. Les formes de mariage que l’islam a abrogées

Parmi les modes de relations entre hommes et femmes qu’il a interdits, l’islam a interdit notamment les relations amoureuses secrètes entre garçons et filles.

L’islam a interdit l’échange d’épouses. À l’époque de la Jâhiliya, il arrivait qu’un homme dise à un autre : « Donne-moi ta femme et je te donnerai la mienne, en y ajoutant quelque chose. » Ce récit a été rapporté par ad-Dâraqutnî. Toutefois, sa chaîne de transmission est extrêmement faible.

En plus de ces deux pratiques, plusieurs autres modes de relations entre hommes et femmes en usage à l’époque de la Jâhiliya nous sont connus par ‘Â’icha (qu’Allah l’agrée). L’islam les a tous totalement interdits. ‘Â’icha (qu’Allah l’agrée) a dit : « À l’époque de la Jâhiliya, quatre types de mariage étaient pratiqués. Les voici : »

1. Un homme demandait à un autre de lui donner en mariage sa propre fille ou une fille placée sous sa tutelle. Celui-ci acceptait la proposition et lui donnait la fille en mariage.

2. Faire avoir des rapports sexuels avec un autre homme. Il arrivait parfois qu’après que son épouse avait cessé d’avoir ses menstrues, le mari lui dise : « Va chez Untel et dis-lui d’avoir des rapports avec toi, afin que tu tombes enceinte de lui. » Ensuite, il n’avait pas de rapports avec son épouse jusqu’à ce que la grossesse devienne manifeste. Lorsqu’il était évident que son épouse était enceinte de cet autre homme, il avait alors des rapports avec elle.

3. Parfois, un groupe d’hommes — au nombre de dix au maximum — se rendait auprès d’une femme et tous avaient des rapports sexuels avec elle. Puis la femme tombait enceinte et accouchait. Quelques jours après l’accouchement, elle convoquait tous ces hommes. Aucun d’eux ne pouvait se soustraire à sa convocation. Ils se présentaient tous chez elle au moment fixé. Alors, elle leur disait : « Vous savez ce que vous avez fait. À la suite de vos actes, je suis tombée enceinte et j’ai donné naissance à un enfant. Ô Untel, voici ton enfant. » Elle attribuait ensuite l’enfant à celui qu’elle voulait parmi eux. L’homme concerné n’avait aucun moyen de nier ses paroles.

4. Le quatrième type de mariage consistait en ceci : d’innombrables hommes se rendaient auprès d’une femme. Ils entraient chez elle et avaient des rapports sexuels avec elle. Elle ne refusait aucun d’entre eux. Ces femmes étaient des prostituées. Elles plaçaient un drapeau à la porte de leur maison, en signe de cette activité. Quiconque le souhaitait pouvait entrer chez elles. Lorsqu’une femme tombait enceinte de l’un d’eux et accouchait, elle les convoquait tous. Quand ils se présentaient, elle cherchait à déterminer auquel d’entre eux l’enfant ressemblait. Puis, selon son propre choix, elle disait à l’un d’eux : « Cet enfant est le tien », lui rattachait l’enfant par la filiation et le déclarait comme étant son fils. L’homme ne pouvait pas nier cette déclaration. C’est ainsi que les choses se passaient.

C’est dans ces circonstances que parut le dernier des prophètes, Muhammad (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui). Il vint interdire tous les types de mariage et de relations sexuelles, à l’exception du premier. C’est ce type de mariage que l’islam a établi, en y ajoutant certaines conditions et règles, notamment l’îjâb (proposition), l’acceptation (qabul) et la présence de témoins. Par ce type de mariage, la Loi d’Allah a rendu licites le mariage et les relations sexuelles entre un homme et une femme. Dans ce cadre, des droits ainsi que des responsabilités et des devoirs ont été accordés aux deux époux.

2. Encouragement au mariage
L’islam a encouragé le mariage de différentes manières. Il a affirmé que le mariage fait partie de la sunna (la voie exemplaire) des prophètes et des messagers. Ceux-ci étaient nos guides ; il nous incombe donc de suivre leur exemple. Allah le Très-Haut dit :

وَلَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلًا مِن قَبْلِكَ وَجَعَلْنَا لَهُمْ أَزْوَاجًا وَذُرِّيَّةٌ

Sens : « Ô Muhammad ! Nous avons certes envoyé avant toi de nombreux messagers et Nous leur avons donné des épouses et des enfants. » (Sourate 13, ar-Ra‘d, verset 38)

Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Ces quatre choses font partie de la sunna des messagers : 1. utiliser le henné, 2. utiliser du parfum, 3. se servir du siwāk (se nettoyer les dents) et 4. se marier. » (At-Tirmidhî, d’après Abû Ayyûb, qu’Allah l’agrée)

Allah le Très-Haut a mentionné le mariage et l’obtention d’une descendance parmi Ses bienfaits, en disant :

وَاللَّهُ جَعَلَ لَكُم مِّنْ الْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا وَجَعَلَ لَكُم مِّنْ أَزْوَاجِكُمْ بَنِينَ وَحَفَدَةٌ ورزقكم من الطَّيِّبَتِ مَا أَفَبِالْبَاطِلِ يُؤْمِنُونَ وَبِنِعْمَتِ اللَّهِ هُمْ يَكْفُرُونَ

Sens : « Allah vous a donné, issus de vous-mêmes, des épouses et des époux, et de vos couples Il vous a donné des fils, des filles, des petits-fils et des petites-filles. » (Sourate 16, an-Nahl, verset 72)

Allah le Très-Haut a mentionné la création de couples de sexes opposés et la relation conjugale entre eux comme l’un de Ses signes :

وَمِنْ ابْتِه أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مُوَدَّةً ورحمة ، إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآيَتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ

Sens : Parmi les signes d’Allah figure le fait qu’Il a créé pour vous, issus de votre propre espèce humaine, des conjoints du sexe opposé, afin que vous trouviez auprès d’eux la quiétude par le mariage. Il a également établi entre vous affection, amitié, miséricorde, bienveillance et compassion. Il y a là de nombreux signes pour les gens réfléchis. (Sourate 30, Ar-Rûm : verset 21)

Il arrive souvent que les jeunes, en raison de la pauvreté et du chômage, hésitent à se marier et sombrent dans le désespoir. À ce sujet, Allah le Très-Haut dit :

وَانْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ مَا إِنْ يَكُونُوا فَقَرَاء يُغْنِهِمُ اللهُ مِن فَضْلِهِ مَا وَاللَّهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ

Mariez ceux d’entre vous qui sont célibataires — c’est-à-dire ceux qui n’ont ni épouse ni mari — ainsi que ceux de vos esclaves et servantes qui sont vertueux, aptes et convenables. S’ils sont pauvres, Allah les enrichira par Sa grâce. Allah est infiniment généreux et Omniscient. (Sourate 24, An-Nûr : verset 32)

Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Trois catégories de personnes ont droit à l’aide d’Allah : 1. celui qui combat dans le djihad sur le chemin d’Allah ; 2. le débiteur qui s’efforce avec la ferme intention de rembourser sa dette ; 3. celui qui entreprend de se marier avec l’intention de préserver sa chasteté. » At-Tirmidhî, d’après Abû Hurayra رضي الله عنه.
Thawbân رضي الله عنه rapporte que lorsque le verset suivant fut révélé :

وَالَّذِينَ يَكْنِزُونَ الذَّهَبِ وَالْفِضَّةَ وَلَا يُنْفِقُونَهَا فِي سَبِيلِ اللَّهِ لَا فَبَقِوْهُمْ بِعَذَابِ اليْم

Sens : Annonce à ceux qui thésaurisent l’or et l’argent et ne les dépensent pas dans le chemin d’Allah un châtiment douloureux. (Sourate 9, At-Tawbah : verset 34)
À cette époque, nous étions en voyage avec le Messager d’Allah ﷺ. Certains d’entre nous dirent : « Ce verset n’a été révélé qu’au sujet de ceux qui thésaurisent l’or et l’argent. Mais si nous savions quelle richesse est la meilleure, nous l’acquerrions. » Alors le Messager d’Allah ﷺ dit : « La meilleure richesse est une langue qui se souvient d’Allah, un cœur reconnaissant et une épouse croyante qui aide son mari à suivre la voie de la foi. » — At-Tirmidhî, Ibn Mâjah.

Abdullah ibn Abbas (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Quatre choses, lorsqu’elles sont accordées à une personne, lui procurent le bien de ce monde et de l’au-delà : 1. un cœur reconnaissant ; 2. une langue qui se rappelle Allah ; 3. une santé permettant de rester ferme et inébranlable face aux épreuves ; 4. une épouse qui ne s’engage dans aucun acte pécheur concernant sa personne ou les biens de son mari. » — At-Tabarani ; la chaîne de transmission est bonne.

Abdullah ibn Amr ibn al-As (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « La vie d’ici-bas est une jouissance, et la meilleure jouissance de cette vie est une épouse vertueuse, saine et convenable. » — Sahih Muslim.

On voit des gens adopter la solitude pour se consacrer à la spiritualité, rompre avec toutes les activités matérielles, prier toute la nuit, jeûner chaque jour et renoncer aux relations conjugales. Ainsi, ils se livrent à une ascèse contraire à la nature humaine. L’enseignement de l’islam est que l’ascèse est contraire à la nature humaine et qu’elle introduit une déviation dans la religion. Le dernier Prophète, Muhammad (paix et bénédictions d’Allah sur lui), était le plus pieux de tous. Certains jours, il jeûnait et d’autres jours, il ne jeûnait pas. Il priait la nuit, mais il dormait également. Il s’est aussi marié. Ainsi, quiconque s’écarte de sa conduite et de sa voie d’action rompt en réalité tout lien avec lui. Il est rapporté dans les Sahih d’al-Bukhari et de Muslim, d’après Anas (qu’Allah l’agrée), que trois hommes vinrent près des appartements des épouses du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) et se mirent à poser diverses questions sur sa dévotion. Lorsqu’on leur donna des informations sur sa dévotion, ils la jugèrent insuffisante. Ils dirent : « Comparés au Prophète (paix et bénédictions d’Allah sur lui), que sommes-nous insignifiants ! Ses péchés passés et futurs lui ont été pardonnés. » L’un d’eux dit : « Je prierai toute la nuit durant toute ma vie. » Un autre dit : « Je jeûnerai toute l’année, sans rompre une seule fois mon jeûne. » Le troisième dit : « Je renoncerai aux femmes et ne me marierai jamais. »

À ce moment-là, le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) sortit et dit : « Est-ce bien vous qui avez dit ceci et cela ?… Écoutez : je crains Allah davantage que vous tous. Je prie la nuit, mais je dors aussi. Je jeûne, et je romps aussi le jeûne. Je me suis également marié. Quiconque s’écarte de ma conduite n’est pas des miens. »

Une femme vertueuse est une bénédiction, et grâce à elle, la maison est remplie de bonheur et de joie. Abu Usama (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Pour un mari croyant, après la piété, le bien le plus utile et le meilleur capital est une épouse vertueuse et sincère : lorsqu’il lui donne un ordre, elle l’exécute ; lorsqu’il la regarde, son cœur se remplit de joie ; et en son absence, elle préserve son honneur ainsi que ses biens. » — Ibn Majah.

Sa‘d ibn Abi Waqqas (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Les enfants d’Adam connaissent trois sources de bonheur et trois sources de malheur. Les trois sources de bonheur sont : 1. une épouse chaste et vertueuse ; 2. une bonne demeure ; 3. une bonne monture. Les trois sources de malheur sont : 1. une épouse dépravée ; 2. une mauvaise demeure ; 3. une mauvaise monture. » Ce hadith a été rapporté avec une chaîne authentique dans le Musnad d’Ahmad. At-Tabarani et al-Bazzar l’ont également rapporté. Al-Hakim a dit que c’était un hadith authentique.

Un autre hadith rapporté par al-Hakim apporte l’explication et la confirmation de ce hadith. Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) y a dit : « Les choses qui procurent le bonheur sont au nombre de trois : 1. une épouse vertueuse dont la vue te réjouit, qui, lorsque tu es absent, se préserve elle-même et veille sur tes biens ; 2. une monture obéissante et rapide qui t’amène à temps auprès de tes compagnons ; 3. une maison spacieuse et aérée. Les choses qui causent le malheur sont également au nombre de trois : 1. une épouse dont la vue t’attriste, qui te critique et qui, en ton absence, ne préserve ni son propre dépôt ni tes biens ; 2. une monture très lente qui, si tu la frappes, te frappe en retour et qui, si tu ne la frappes pas, ne t’amène pas à temps auprès de tes compagnons ; 3. une demeure étroite dans laquelle il est pénible de vivre normalement. »

Le mariage est un acte d’adoration. Il complète la moitié de la religion de l’être humain. Grâce à lui, l’homme a la possibilité de rencontrer son Seigneur dans un état de pureté et de chasteté. Anas (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Allah a aidé, grâce à l’épouse vertueuse et convenable qu’Il lui a accordée, celui à qui Il l’a donnée à compléter la moitié de sa religion. Quant à l’autre moitié, qu’il craigne Allah. » At-Tabarani, al-Hakim. Al-Hakim a dit que la chaîne de transmission de ce hadith était authentique.

Le Messager d’Allah a également dit : « Ceux qui souhaitent rencontrer Allah en menant une vie pure et irréprochable épousent des femmes libres. » Ce hadith a été rapporté par Ibn Mâjah, mais sa chaîne de transmission est faible. Ibn Mas‘ûd, qu’Allah l’agrée, a dit : « S’il ne me restait que dix jours à vivre et que je savais que je mourrais au dixième jour, alors, si j’en avais les moyens, je me marierais assurément, ne serait-ce que pour ces dix jours, par crainte de la tentation ! »

3. Les bienfaits du mariage
Le mariage comporte d’immenses bienfaits pour l’individu, la nation et l’ensemble de la société humaine. C’est pourquoi l’islam lui a accordé tant d’importance et l’a encouragé. Voici quelques-uns de ses bienfaits et avantages :

1. L’être humain a été doté d’un désir sexuel intense. Il demeure constamment poussé à le satisfaire. Lorsqu’il ne peut assouvir ce désir, il sombre dans une profonde agitation mentale et, s’il ne trouve pas de moyen licite de le satisfaire, il tente de le faire par des voies mauvaises et immorales. Le mariage est la manière naturelle et la meilleure de résoudre ce problème. C’est par le mariage que l’être humain peut satisfaire ses besoins biologiques et sexuels tout en connaissant la satisfaction intérieure. Ainsi, il peut acquérir la tranquillité de l’esprit, la pureté morale et la capacité de maîtriser les regards illicites. Allah dit :

ومِنْ ابْتِه أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ الْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً ورحمة ما إِنَّ فِي ذَلِكَ لَابِي لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ

Sens : Parmi Ses signes, il y a le fait qu’Il a créé pour vous, à partir de vous-mêmes, des épouses afin que vous trouviez auprès d’elles la tranquillité ; et Il a établi entre vous l’affection et la miséricorde. (Sourate 30, Ar-Rûm, verset 21)

Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah a dit : « La femme se présente sous l’apparence du Diable et se détourne sous l’apparence du Diable. Ainsi, lorsque l’un de vous est séduit par une femme étrangère, qu’il aille auprès de son épouse ; cela comblera le désir de son cœur. » — Muslim, Abû Dâwûd et At-Tirmidhî.

2. Le mariage est le meilleur moyen d’avoir des enfants. C’est la voie correcte pour accroître la descendance. C’est aussi le moyen d’embellir la vie de ses fruits et de ses fleurs, et d’assurer la pérennité de la lignée. Le Messager d’Allah a dit : « Épousez des femmes aimantes et fécondes, car, le Jour de la Résurrection, je me présenterai avec une communauté plus nombreuse que l’ensemble des communautés des autres prophètes. »

Un jour, Ahnaf ibn Qays, qu’Allah l’agrée, entra à la cour de Mu‘âwiya, qu’Allah l’agrée. Yazîd se trouvait devant lui. Il le regarda avec admiration. Alors Mu‘âwiya lui demanda : « Ô Abû Bahr, quelle est votre opinion au sujet des enfants ? » Ayant compris l’intention de sa question, Ahnaf répondit : « Ô Commandeur des croyants, les enfants sont les piliers de notre lignée, le fruit de nos espoirs, la joie de nos yeux ; c’est par eux que nous affrontons nos ennemis ; ce sont eux qui nous succéderont. Laissez-leur une terre fertile et un ciel ombragé. Donnez-leur ce qu’ils désirent. S’ils recherchent votre satisfaction, soyez satisfait d’eux. Ne refermez pas votre main généreuse à leur égard. Si vous agissez ainsi, ils ne resteront pas proches de vous, détesteront votre survie et souhaiteront votre mort. » En entendant ces paroles, Mu‘âwiya s’exclama : « Ô Abû Bahr, qu’Allah prolonge votre vie ! Les enfants sont exactement comme vous l’avez décrit. »

3. C’est par l’éducation et l’épanouissement des enfants que la paternité et la maternité se développent et atteignent leur plénitude. C’est ainsi que se développent chez l’être humain les qualités d’affection, d’amour, de tendresse, de compassion et de douceur. La dignité de la paternité et de la maternité est une dignité sans laquelle les qualités humaines de l’être humain ne peuvent atteindre leur plénitude. Le mariage est indispensable pour acquérir cette dignité.

4. Dans la vie conjugale, l’accomplissement par les époux de leurs responsabilités et devoirs réciproques, ainsi que de leurs responsabilités et devoirs envers leurs enfants, développe chez l’être humain le sens des responsabilités et du devoir. Le dévouement et la sincérité avec lesquels on assume ses responsabilités en tant qu’époux, épouse, père ou mère constituent une immense formation pour l’exercice des responsabilités dans la vie sociale et étatique à plus grande échelle.

5. La construction d’une vie conjugale et familiale éveillle chez l’être humain le goût du travail et développe ses capacités d’organisation. La femme assume de nombreuses responsabilités d’organisation, notamment l’éducation des enfants, leur épanouissement harmonieux, leur bonne instruction, la gestion du foyer et l’accueil des proches. L’homme, quant à lui, prend en charge l’ensemble des dépenses du foyer. C’est pourquoi il se met en quête de revenus. C’est pourquoi il déploie de très grands efforts. Il accomplit également diverses activités sociales. Ainsi, la femme et l’homme sont tous deux actifs dans l’accomplissement de leurs responsabilités respectives. En assumant ces responsabilités naturelles et conformes à leur nature, ils obtiennent la satisfaction d’Allah, et la famille, la société, le pays et la nation en deviennent bénis.

6. Le mariage crée des liens sociaux entre les êtres humains. Il étend les liens et les relations de parenté. La société s’en trouve ainsi renforcée. La compassion, l’amour et la solidarité mutuelle se développent au sein de la société.

7. Une résolution des Nations unies adoptée le samedi 6 juin 1959 affirme que les couples mariés vivent plus longtemps que les célibataires.

Cette résolution démontre également que le mariage et la vie conjugale sont bénéfiques à la santé et à la longévité des femmes comme des hommes.

4. Les dispositions religieuses relatives au mariage
1. Le mariage obligatoire : le mariage est obligatoire pour ceux qui souhaitent et sont capables de se préserver de l’obscénité et de la transgression. En effet, se préserver des actes interdits est obligatoire pour le croyant, et cela n’est pas possible sans le mariage. L’imam al-Qurtubi a dit que celui qui craint de perdre la pureté de sa vie et de sa religion doit se marier s’il en a les moyens, car il ne peut préserver sa chasteté sans le mariage. Il n’existe aucune divergence quant au caractère obligatoire du mariage pour une telle personne. Quant à celui qui a besoin de se marier mais n’en a pas les moyens financiers, il préservera sa chasteté conformément à l’ordre d’Allah jusqu’à ce qu’il en acquière les moyens. Allah dit : « Que ceux qui ne trouvent pas les moyens de se marier observent la continence jusqu’à ce qu’Allah les enrichisse par Sa grâce. » (Sourate 24, An-Nûr, verset 33)

Ces personnes devraient jeûner fréquemment. Ibn Mas‘ud a rapporté dans plusieurs recueils de hadiths. Il a dit que le Messager d’Allah avait dit : « Ô jeunes gens ! Que ceux d’entre vous qui en ont les moyens se marient. En effet, le mariage aide à maîtriser le regard et préserve la chasteté. Quant à celui qui n’en a pas les moyens, qu’il jeûne, car le jeûne l’aide à préserver sa chasteté. »

2. Le mariage recommandé (mustahabb) : celui qui dispose des moyens financiers de se marier, tout en étant capable de se préserver de ce qui est illicite et de rester chaste, il lui est recommandé de se marier. Toutefois, pour lui, le mariage est préférable à la dévotion pratiquée dans la solitude, car l’ascétisme n’a pas sa place en islam. At-Tabarani rapporte, d’après Sa‘d ibn Abi Waqqas, que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Allah Tout-Puissant nous a donné le mariage en remplacement de l’ascétisme. » Al-Hakim rapporte, d’après Abu Umama رضي الله عنه, que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Mariez-vous, car cela accroîtra le nombre des membres de ma communauté. N’adoptez pas l’ascétisme à la manière des chrétiens. » ‘Umar رضي الله عنه dit à Abu Zawa’id : « Un homme ne peut s’abstenir de se marier que parce qu’il est devenu vieux ou parce qu’il est plongé dans la débauche. » Ibn ‘Abbas رضي الله عنه a dit : « Le sacrifice n’est pas complet sans le mariage. »

3. Le mariage interdit (haram) : pour celui qui n’a pas la capacité sexuelle ni les moyens financiers, le mariage est interdit.

Al-Qurtubi a dit que si un homme qui envisage de se marier sait qu’il est incapable d’assurer à son épouse sa subsistance, sa dot et ses autres droits, il ne lui est pas permis de se marier sans l’en informer clairement. De même, s’il souffre d’un défaut ou d’une incapacité sexuelle, il doit également le déclarer clairement afin que la future épouse ne soit pas trompée. De la même manière, il est illicite pour le prétendant de donner de fausses informations concernant sa lignée, ses biens, son activité commerciale, etc.

Il en va de même pour la future épouse. Si elle sait qu’elle est incapable de s’acquitter des droits de son mari, ou qu’elle souffre d’une maladie mentale, d’une grave maladie sexuelle ou de toute autre maladie sérieuse, il lui est obligatoire d’en informer clairement le prétendant à l’avance, afin qu’il ne soit pas victime d’une tromperie.

Après le mariage, si le mari ou la femme découvre chez son conjoint un tel défaut qui ne lui avait pas été révélé avant le mariage, il lui est permis de dissoudre le mariage. Si l’épouse avait dissimulé un tel élément, le mari peut, après sa découverte, divorcer et récupérer la dot ainsi que les autres dépenses ou présents versés.

4. Le mariage permis (mubah) : en l’absence des conditions souhaitables du mariage et des éléments interdits, le mariage est permis.

5. L’ascétisme est interdit à celui qui a les moyens de se marier
1. Ibn ‘Abbas رضي الله عنه rapporte qu’un homme vint voir le Messager d’Allah ﷺ et lui parla de son extrême pauvreté ainsi que de son incapacité à se marier. Il ajouta : « Dois-je me faire eunuque ? » Le Messager ﷺ répondit : « Celui qui se fait eunuque ou souhaite le devenir ne fait pas partie des nôtres. » — At-Tabarani

2. Sa‘d ibn Abi Waqqas rapporte que le Messager d’Allah ﷺ rejeta la proposition de ‘Uthman ibn مظ‘un de se consacrer au culte dans la solitude. S’il lui en avait donné la permission, nous autres nous serions fait eunuques. — Al-Bukhari. Le propos de Sa‘d رضي الله عنه signifie que si le Messager lui avait permis l’ascétisme, cette permission nous aurait incités à nous faire eunuques. At-Tabari a dit que par la retraite qu’il proposait, ‘Uthman ibn مظ‘un voulait essentiellement renoncer au mariage, abandonner le parfum et s’abstenir des autres plaisirs corporels. C’est à son sujet qu’Allah Tout-Puissant révéla ce verset : « Ô vous qui croyez ! Ne déclarez pas illicites les bonnes choses et les choses pures qu’Allah vous a rendues licites, et ne transgressez pas. Allah n’aime pas les transgresseurs. » (Sourate al-Ma’ida, 87)

Se marier avant le Hajj : si une personne est dans l’obligation de se marier et qu’elle risque de transgresser les limites si elle ne se marie pas, elle doit se marier avant le Hajj, même si celui-ci est obligatoire pour elle. En revanche, si elle ne craint pas de transgresser les limites, elle accomplira d’abord le Hajj. De même, en l’absence de ce risque, il est permis d’accomplir avant le mariage des œuvres relevant du fard kifâya, comme acquérir la connaissance religieuse ou participer au djihad.

Ne pas se marier et ses raisons : il ressort clairement de ce qui a été exposé jusqu’ici que le mariage est une question extrêmement importante dans la vie humaine. Il n’est pas possible de se soustraire au mariage. Deux choses seulement peuvent faire obstacle au mariage : 1. l’incapacité et la vieillesse ; 2. la fornication ou les relations sexuelles illicites. Telle est la position du commandeur des croyants, ʿUmar. Dans l’islam, l’ascétisme n’a absolument aucune place. Celui qui ne se marie pas est privé d’innombrables bienfaits et beautés.

À notre époque, l’obscénité, l’impudeur, la mixité sans restriction et la libre circulation des femmes à l’extérieur ont créé un immense obstacle au mariage. Ainsi, d’un côté, l’institution familiale s’effondre et, de l’autre, le désir de contracter mariage et de se marier a diminué. La parure ostentatoire des femmes et leur comportement débridé avant le mariage ont créé, dans le cadre conjugal, un climat de soupçon, de doute et de méfiance. Les dots exorbitantes, les dépenses somptueuses liées à l’entretien et les diverses formes de gaspillage constituent de grands obstacles au mariage. En raison de la mixité sans restriction, lorsqu’un jeune homme ou une jeune femme s’apprête à se marier, le doute le ou la décourage. Il en résulte que le mariage est découragé tandis que le taux des divorces ne cesse d’augmenter.

C’est pourquoi il est du devoir absolu des musulmans de renforcer l’institution familiale, de donner une bonne éducation à leurs enfants et d’instaurer dans la famille l’influence et l’atmosphère de l’islam.

6. Le choix de l’épouse
L’épouse est pour son mari une source de paix et de réconfort, son champ de culture, sa compagne de vie, la gestionnaire de son foyer, la mère de ses enfants, le lieu de ses aspirations et le dépositaire de ses secrets. Elle est le pilier le plus important de la famille de son mari et la principale éducatrice de ses enfants. C’est d’elle que les enfants héritent de belles et excellentes qualités. C’est d’elle qu’ils reçoivent les flots d’affection, d’amour, de tendresse et de sollicitude. Elle est leur premier maître en matière d’instruction, de bonnes manières et de moralité. Les enfants sont ceux qui lui vouent le plus d’attachement et d’admiration. Ils s’habituent à ses habitudes, adoptent sa religion et apprennent d’elle les règles religieuses et sociales.

C’est pourquoi l’islam a accordé une importance extrême au choix d’une épouse vertueuse, pure et pieuse. Il a qualifié la recherche d’une bonne épouse de tâche d’une importance capitale et l’a décrite comme le meilleur bien de ce monde. Seule une épouse bonne, vertueuse et pure peut préserver la religion de son mari, remplir la famille de bienfaits et de bénédictions, préserver les droits de son mari et élever correctement les enfants.

En revanche, lorsqu’il s’agit de choisir une épouse, sa seule beauté et sa richesse sont totalement dépourvues d’importance en islam si elle ne possède ni piété, ni honnêteté, ni pureté. L’islam a mis le prétendant en garde contre le choix d’une telle épouse. Une femme dépourvue de piété, d’honnêteté et de pureté, aussi belle, riche, noble ou habile soit-elle dans une profession particulière, risque fort de provoquer la fitna dans la vie conjugale. Le bonheur et la paix de la vie conjugale sont voués à disparaître. Il devient impossible d’élever convenablement les enfants. La vie conjugale devient alors amère et empoisonnée. Finalement, la vie familiale se trouve au bord de la ruine. En effet, la beauté d’une femme dépourvue de piété est une fitna, sa richesse est une fitna, sa lignée est une fitna, et ses autres avantages matériels sont également une fitna. C’est pourquoi le Messager d’Allah a mis en garde contre le mariage avec de telles femmes. Il a dit : « Méfiez-vous des femmes au charme ensorcelant. » On lui demanda : « Ô Messager d’Allah, que sont les femmes au charme ensorcelant ? » Il répondit : « Ce sont les belles femmes dont le caractère est mauvais. » — Ad-Dâraqutnî.

Le Messager d’Allah a également dit : « Ne vous mariez pas avec des femmes uniquement pour leur beauté, car leur beauté peut les rendre indociles. Ne vous mariez pas non plus avec elles uniquement pour leur richesse, car leur richesse peut les rendre rebelles. Épousez les femmes en considération de leur piété ; même une servante au nez et aux oreilles difformes, si elle est pieuse, leur est supérieure. » Ce hadith a été rapporté par ʿAbd ar-Rahmân ibn Humayd.

Dans un autre hadith, le Messager d’Allah (ﷺ) a dit : « Celui qui épouse une femme pour sa richesse, Allah accroît sa pauvreté. Celui qui épouse une femme en raison de sa lignée, Allah abaisse son rang et son honneur. Quant à celui qui épouse une femme afin de préserver son regard et sa chasteté sexuelle, ou dans le but d’avoir une descendance, Allah met le bien dans cette épouse et accorde à celle-ci la bénédiction à travers son mari. » — Ibn Hibban (dans son recueil de hadiths faibles).

Le sens de ces hadiths est un avertissement. Ils mettent en garde contre le fait d’épouser des femmes dépourvues de religion et de sombrer ainsi dans les difficultés. Cependant, il n’y a aucun mal à ce qu’une femme possède ces qualités en plus de sa religiosité. À ce sujet, le Messager d’Allah (ﷺ) a dit : « Une femme peut être épousée pour quatre qualités : 1. sa richesse, 2. sa lignée, 3. sa beauté et 4. sa religiosité. Que ton bien soit dans la religiosité : épouse-la donc en considération de sa religiosité. » — Al-Bukhari et Muslim.

En réalité, les meilleures épouses vertueuses et chastes sont celles qui sont belles, obéissantes, vertueuses et fidèles. Le Messager (ﷺ) a dit : « La meilleure épouse est celle dont la vue remplit ton cœur de joie, qui exécute humblement tes ordres lorsque tu lui en donnes, et qui, lorsque tu prononces un serment sous l’effet du ressentiment à son égard, dissipe ton ressentiment par son amour et son affection ; en ton absence, elle protège et préserve sa personne ainsi que tes biens. » — Rapporté par an-Nasa’i et d’autres ouvrages avec une chaîne authentique.

Il est nécessaire que la future épouse ait un tempérament équilibré et une bonne constitution physique. Elle doit surtout avoir un bel esprit, exempt d’orgueil. En effet, elle devra élever les enfants et veiller aux droits de son mari. Lorsque le Messager d’Allah (ﷺ) proposa le mariage à Umm Hani, elle s’excusa en expliquant qu’elle avait beaucoup d’enfants et que le mariage l’empêcherait de bien s’occuper d’eux. Le Messager d’Allah (ﷺ) dit alors : « Les femmes de Quraysh, cavalières et dotées de nobles et excellentes qualités, sont les meilleures des femmes. Elles sont affectueuses envers leurs enfants et attentives aux droits de leurs maris. Le croyant doit assurément rechercher une bonne épouse, car une bonne semence donne un bon fruit. » Le Messager d’Allah (ﷺ) a également dit : « Les gens sont comme des mines d’or et d’argent. Ceux qui étaient les meilleurs avant l’islamisation restent les meilleurs après l’islamisation, s’ils acquièrent la compréhension de la religion. » La signification de ce hadith est que, lorsqu’on affine l’or brut extrait d’une mine, il demeure de l’or et ne devient pas de l’argent. De même, lorsqu’on affine l’argent brut extrait d’une mine, il demeure de l’argent et ne devient pas de l’or. Ainsi, celui qui possédait de bonnes qualités avant d’embrasser l’islam les conserve et les voit se développer après l’avoir embrassé.

Le premier objectif du mariage est d’avoir des enfants. Il faut donc choisir une femme en bonne santé et robuste. À titre de comparaison, on peut prendre en considération la santé et la capacité à avoir des enfants de ses autres sœurs et de ses tantes maternelles. Un homme demanda en mariage une femme stérile, incapable d’avoir des enfants. Le Messager d’Allah (ﷺ) lui dit alors : « Épousez des femmes affectueuses et capables d’avoir beaucoup d’enfants, car je me présenterai le Jour de la Résurrection avec une communauté plus nombreuse grâce à vous. » Les gens sont généralement davantage attirés par les femmes belles. Cependant, ils ne prennent pas en considération leur capacité à avoir beaucoup d’enfants ni le degré d’affection qu’elles manifesteront envers leur mari. C’est pour cette raison que le Messager (ﷺ) a prononcé ces paroles.

Cependant, le Messager d’Allah (ﷺ) n’a pas recommandé de négliger la beauté et l’apparence, car l’être humain est davantage attiré par la beauté. Un hadith authentique rapporte que le Messager (ﷺ) a dit : « Allah est Beau et Il aime la beauté. » Al-Mughira ibn Shu‘ba (qu’Allah l’agrée) demanda une femme en mariage et en informa le Messager (ﷺ). Celui-ci lui dit : « Va la regarder, cela fera naître entre vous deux un amour et une affection durables. » Un autre Compagnon demanda en mariage une femme ansarite et en informa le Messager (ﷺ). Celui-ci lui dit : « Va la regarder, car les yeux des femmes ansarites ont quelque chose (un défaut). » Jabir ibn ‘Abd Allah regardait à l’insu de celle qu’il souhaitait épouser, afin de pouvoir l’épouser l’esprit tranquille. Le Messager d’Allah (ﷺ) envoyait une femme auprès de la future épouse proposée afin qu’elle vérifie si celle-ci présentait un quelconque défaut. Les jeunes filles vierges sont préférables comme futures épouses, car elles n’ont jamais été liées à un autre homme. La relation conjugale avec elles est donc plus fraîche, douce, joyeuse et solide. Elle aimera son mari du plus profond de son cœur, car c’est envers le premier compagnon que l’on éprouve le plus d’amour.

Lorsque Jabir ibn ‘Abd Allah épousa une veuve, le Messager (ﷺ) lui dit : « Pourquoi n’as-tu pas épousé une jeune fille vierge ? Tu aurais ainsi pu t’amuser et jouer avec elle, et elle avec toi. » Jabir expliqua alors que son père, ‘Abd Allah, avait été martyrisé lors de la bataille d’Uhud en laissant plusieurs jeunes enfants. Il avait donc épousé une veuve afin de prendre soin d’eux.

L’écart d’âge entre le futur mari et la future épouse doit être très faible. Leur situation sociale, culturelle et économique doit également être assez proche.

Examiner ces éléments est plus bénéfique pour la vie conjugale à venir.

7. Choisir le fiancé
Il n’est pas toujours possible à une jeune femme honnête et vertueuse de choisir directement son fiancé. Elle n’a pas l’occasion d’examiner les qualités qu’il devrait posséder. C’est pourquoi la responsabilité de chercher un fiancé incombe davantage aux tuteurs de la future épouse. Ceux-ci doivent tenir compte de l’avis de la jeune femme et rechercher un candidat honnête, de bonne moralité, poli, doux, en bonne santé et convenable.

L’imam al-Ghazâlî a dit dans son ouvrage Ihyâ’ ‘Ulûm ad-Dîn qu’il fallait accorder une grande importance aux droits de la future épouse lors de la recherche d’un fiancé. Il faut garder à l’esprit que le mari possède le droit de divorcer. Lorsqu’on cherche un fiancé, il faut donc choisir un homme honnête, poli, doux et conscient des droits de son épouse. Sinon, si le mari est injuste, pervers, alcoolique ou adepte des innovations religieuses, leur fille devra passer toute sa vie dans les troubles et l’inconfort. La relation peut également être rompue et les proches peuvent être humiliés. Un homme demanda à al-Hasan ibn ‘Alî, qu’Allah l’agrée : « J’ai une fille. Quel genre de fiancé me conseillez-vous de choisir pour elle ? »

Al-Hasan répondit : « Marie-la à un jeune homme qui craint Allah, qui l’aimera, lui accordera honneur et considération, et qui ne lui fera jamais subir d’injustice lorsqu’il se mettra en colère. » ‘Â’isha, qu’Allah l’agrée, a dit : « Le mariage est un lien d’affection, d’amour et de tendresse. Chacun devrait donc réfléchir à l’homme auquel il confie la chair de sa chair. » Le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Celui qui marie la chair de sa chair à un pervers ne fait en réalité que rompre les liens de parenté. » Ibn Hibbân a rapporté ce hadith par la voie d’Anas dans son recueil de hadiths faibles, tandis qu’al-Sha‘bî l’a rapporté avec une chaîne authentique. L’imam Ibn Taymiyya a dit : « Il ne faut pas donner une jeune femme en mariage à celui qui est plongé dans l’excès des actes pervers. »

8. La khitbah (demande en mariage)
Qu’est-ce que la khitbah ? La khitbah consiste à demander officiellement une jeune femme en mariage selon les usages établis, en promettant de lui verser le mahr. La khitbah est la première étape du mariage. Les proches des deux parties assistent à cette cérémonie. Celle-ci comporte trois éléments fondamentaux : la demande, le demandeur et la personne demandée. On y présente le fiancé et la future épouse, on évoque leurs qualités et l’on discute en détail de leurs proches et de leur ascendance. C’est ainsi qu’Allah, exalté soit-Il, a établi la démarche appropriée pour contracter un mariage avec discernement, après avoir appris à se connaître mutuellement.

À quelle femme est-il permis de faire une demande en mariage : 1. À une femme qui n’est mariée à personne, qu’il est permis d’épouser et dont le mariage ne fait l’objet d’aucun empêchement légal — notamment en raison de la période de viduité. 2. À une femme qui n’est pas déjà promise à quelqu’un. C’est-à-dire qu’aucun autre homme ne lui a auparavant fait de demande en mariage ou que, s’il l’a fait, elle a clairement rejeté cette demande.

Faire une demande en mariage à une femme observant la période de viduité : Il est interdit de faire une demande en mariage à une femme qui observe la période de viduité, que celle-ci soit due au décès de son mari ou au divorce. Si elle est due au divorce, cela ne change rien qu’il s’agisse d’un divorce révocable ou irrévocable. Si la femme observe la période de viduité à la suite d’un divorce révocable, il est interdit de lui faire une demande en mariage, car elle demeure en réalité liée à son mari. Celui-ci peut, s’il le souhaite, la reprendre pendant cette période. Si elle observe la période de viduité à la suite d’un divorce irrévocable — prononcé après deux divorces — il est également interdit de lui faire une demande en mariage. En effet, son ancien mari conserve le droit de la reprendre en mariage à tout moment. Si quelqu’un d’autre lui faisait une demande en mariage, le droit de son ancien mari risquerait d’être lésé. Toutefois, si la femme n’accepte plus de reprendre son ancien mari, il est permis de lui faire une demande en mariage. Mais cette demande doit être formulée indirectement afin de sonder ses intentions.

Si une femme observe la période de viduité à la suite du décès de son mari, il est permis de lui faire une demande en mariage par allusion ou indirectement, mais non directement. En effet, le décès a mis fin à son lien conjugal avec son mari dans cette vie. Dans ce cas, les droits de son mari décédé ne subsistent plus à son égard. Toutefois, il n’est pas permis de lui faire directement une demande en mariage pendant sa période de viduité, car elle est alors en deuil. De plus, cela pourrait blesser ses sentiments de deuil envers son mari décédé et les héritiers de celui-ci. À ce sujet, Allah, exalté soit-Il, dit :

وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّفْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ أَوْ أَكْنَنْتُمْ فِي أَنْفُسِكُمْ مَا عَلَى اللهُ انَّكُمْ سَتَذْكُرُونَهُنَّ وَلَكِنْ لا تُوَاعِدُ وَمَنْ سِرًّا إِلَّا أَنْ تَقُولُوا قَوْلًا مَعْرُوفًا وَلَا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَبُ أَجَلَهُ ، وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ يَعْلَمُ مَا فِي انْفُسِكُمْ فَاحْذَرُوهُ ، وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ حَلِيمٌ

Sens : Vous ne commettez aucun péché si vous faites allusion à une demande en mariage aux femmes observant la période de viduité en raison du décès de leur mari, ou si vous gardez cette intention secrète dans vos cœurs. Allah sait que vous leur en parlerez certainement. Mais ne leur faites ni ne leur demandez secrètement aucune promesse, sauf selon les usages reconnus et ouvertement établis. Ne vous engagez pas à conclure le mariage avant que le délai fixé soit arrivé à son terme. Sachez qu’Allah sait parfaitement ce qui se trouve dans vos cœurs. Craignez-Le donc. Et sachez qu’Allah est Pardonneur, Indulgent et Digne de majesté. (Sourate 2, Al-Baqara, verset 235)

Dans ce verset, l’expression « femme observant la période de viduité » désigne la femme qui observe cette période en raison du décès de son mari, car le verset précédent mentionne clairement le décès du mari. L’allusion ou la demande indirecte évoquée ici consiste à lui parler d’une manière qui ne constitue pas une déclaration explicite, par exemple : « J’ai besoin de me marier. » « Je voudrais me marier. » « Je souhaite qu’Allah m’accorde une bonne épouse. » « Qu’Allah vous accorde un bon mari », et autres paroles semblables.

Il est permis d’envoyer un cadeau à une femme observant la période de viduité comme demande indirecte. Il est également permis de faire son propre éloge auprès d’elle dans le cadre d’une demande indirecte. C’est ce que fit Abu Ja‘far Muhammad ibn ‘Ali ibn Husayn. Sakina bint Hanzala rapporte : « Muhammad me fit indirectement une demande en mariage, alors que j’observais la période de viduité à la suite du décès de mon mari. Il me dit : “Vous savez que je suis un petit-fils du Messager d’Allah. Vous savez également que je suis un petit-fils de ‘Ali. Et vous connaissez aussi mon rang parmi les Arabes.” Je lui dis alors : “Ô Abu Ja‘far, qu’Allah vous pardonne ! Me faites-vous une demande en mariage alors que j’observe encore ma période de viduité ?” Il répondit : “Je vous ai seulement informée de mes liens de parenté avec le Messager d’Allah et avec ‘Ali.” » (Leur mariage fut célébré après la fin de la période de viduité.)

Un hadith rapporté par une chaîne interrompue figure dans l’ouvrage d’Ad-Daraqutni. Il y est dit que, lorsque Umm Salama devint veuve à la suite du décès de son mari, le Messager d’Allah lui dit : « Vous savez que je suis le Messager d’Allah et Son élu. Vous connaissez également mon rang et ma position parmi mon peuple. » Il s’agissait en réalité d’une demande en mariage.

En résumé, il est interdit de faire une demande en mariage explicite à toute femme observant une période de viduité. Il est permis de lui faire une demande indirecte lorsqu’elle observe cette période en raison du décès de son mari ou d’un divorce irrévocable. En revanche, il est interdit de faire une demande en mariage à une femme divorcée par un divorce révocable pendant sa période de viduité.

Faire une demande en mariage alors qu’un autre en a déjà fait une : si quelqu’un demande une jeune femme en mariage, il est interdit à un autre de faire une demande par-dessus la sienne. Il en va autrement si le premier prétendant se désiste ou si la famille de la jeune femme rejette clairement sa demande. ‘Uqba ibn ‘Amir rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Le croyant est le frère du croyant. Ainsi, lorsqu’un croyant fait une offre pour acheter quelque chose, un autre croyant ne doit pas surenchérir sur son offre. De même, lorsqu’un croyant demande une femme en mariage, un autre ne doit pas faire une demande par-dessus la sienne, jusqu’à ce que le premier prétendant renonce. » Ahmad, Muslim.

L’interdiction concerne le fait de faire une demande par-dessus une autre lorsque la famille du prétendant a adressé à la famille de la jeune femme une demande directe et explicite, et cela tant que cette dernière n’a pas clairement rejeté cette demande. En revanche, si la demande a été faite par allusion, ou si, bien qu’elle ait été faite directement, la famille de la jeune femme ne l’a pas acceptée, il est permis de présenter une nouvelle demande. Il est également permis de faire une demande lorsqu’on ignore qu’une autre personne a déjà demandé cette jeune femme en mariage. De même, cela est permis si le premier prétendant y autorise. At-Tirmidhi rapporte d’après l’imam Ach-Chafi‘i le hadith suivant : « Si quelqu’un demande une femme en mariage, qu’elle accepte sa demande et manifeste son consentement, il n’est plus permis à un autre de la demander par-dessus la sienne. En revanche, si l’on ignore que la famille de la jeune femme a donné son consentement, il est permis de la demander. Si, après que le premier prétendant a obtenu son consentement, un deuxième lui fait néanmoins une demande et l’épouse, leur mariage est valide, mais ils auront commis un péché en faisant sciemment une demande par-dessus une autre. Le mariage avec le deuxième prétendant reste toutefois valide, car l’interdiction porte ici non sur le mariage, mais sur le fait de faire une demande par-dessus celle d’un autre. »

9. Voir la future épouse proposée
Afin de rendre la vie conjugale belle, saine et agréable, et de la préserver des désagréments, il convient de voir la femme souhaitée avant de lui faire une demande en mariage. Cela permettra de connaître sa beauté ainsi que ses qualités et ses défauts, et facilitera la décision de l’accepter ou de la refuser. Il ne convient pas de faire une demande officielle avant de connaître les qualités et les défauts de la future épouse. ‘Amash a dit : « Si l’on se marie sans avoir vu les futurs époux et sans s’être renseigné à leur sujet, l’issue de ce mariage sera l’inquiétude et la souffrance. Le fait de les voir et de se renseigner à leur sujet est conforme à la Loi religieuse. Voici quelques hadiths à ce propos :

1. D’après Jâbir ibn ‘Abd Allah, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — a dit : « Lorsque l’un de vous décide de demander une femme en mariage, s’il peut voir ce qui l’attire chez elle, qu’il le fasse. » Jâbir dit : « Après avoir entendu cela, je décidai de demander en mariage une femme de la tribu de Salama. Je l’observai alors à l’insu de celle-ci, sa constitution, sa beauté, sa démarche et ses traits distinctifs, qui m’attirèrent et me poussèrent à l’épouser. » — Abû Dâwûd.

2. D’après al-Mughîra ibn Shu‘ba, il demanda une femme en mariage. Lorsqu’il en informa le Messager — paix et bénédiction d’Allah sur lui — celui-ci lui demanda : « L’as-tu vue ? » Al-Mughîra répondit : « Non. » Le Messager d’Allah lui dit alors : « Va donc la voir. Cela favorisera la pérennité de l’entente et de l’affection entre vous deux. » — An-Nasâ’î, Ibn Mâja et at-Tirmidhî. At-Tirmidhî a déclaré que ce hadith était hasan.

3. D’après Abû Hurayra — qu’Allah l’agrée —, un homme demanda une femme ansarite en mariage. Lorsqu’il en informa le Messager — paix et bénédiction d’Allah sur lui —, celui-ci lui demanda : « L’as-tu vue ? » Il répondit : « Non. » Le Prophète lui dit alors : « Va la voir. » En effet, les femmes ansarites ont parfois un léger défaut au niveau des yeux.

Quelles parties du corps de la future épouse peut-on voir ? Selon la majorité des savants, le prétendant peut voir le visage et les paumes des deux mains de la femme qu’il envisage d’épouser, et rien de plus. En effet, le visage permet d’apprécier la beauté et les mains donnent une idée de la constitution du corps. L’imam Dâwûd az-Zâhirî a dit : « Il verra la constitution de tout le corps, comme on peut la voir lorsqu’elle se déplace. » Toutefois, aucun hadith ne précise quelles parties doivent être vues. Il est plutôt demandé de voir ce qui permet de déterminer si elle plaît ou non. (Fath al-‘Allâm, tome 2, p. 89.) La preuve en est le récit de ‘Abd ar-Razzâq et de Sa‘îd ibn Mansûr. Ils rapportent : « ‘Umar — qu’Allah l’agrée — demanda à ‘Alî — qu’Allah l’agrée — de lui donner sa fille Umm Kulthûm en mariage. ‘Alî lui répondit : “Elle est encore très jeune. Je vais vous l’envoyer ; si elle vous plaît après l’avoir vue, vous l’épouserez.” Puis ‘Alî la lui envoya. ‘Umar découvrit alors son tibia et le regarda. »

Après avoir vu la future épouse, si elle ne lui plaît pas, il vaut mieux garder le silence, car elle pourrait plaire à quelqu’un d’autre.

La future épouse peut-elle voir le prétendant ? Cette règle ne se limite pas à l’homme ; elle s’applique également à la femme. La future épouse peut elle aussi voir son futur mari. En effet, de même que la beauté de l’épouse plaît à l’homme, la beauté de l’homme plaît à la femme.

‘Umar — qu’Allah l’agrée — a dit : « Ne mariez pas vos filles à des hommes laids. En effet, de même qu’une épouse belle est appréciée par l’homme, une femme apprécie également un homme séduisant. »

S’informer des qualités et des défauts : Il est possible de voir immédiatement si un homme ou une femme est beau ou laid. En revanche, les qualités et les défauts liés au tempérament et au caractère ne peuvent être connus qu’en recueillant des témoignages, en enquêtant ou en posant des questions. Cette collecte d’informations doit être effectuée avec l’aide de personnes qui fréquentent socialement le prétendant ou la prétendante, ou qui sont leurs voisins. Elle peut également se faire par l’intermédiaire d’un proche digne de confiance appartenant à l’une ou l’autre famille, comme la mère ou la sœur. Al-Hakim, At-Tabarani, Al-Bayhaqi et Ahmad rapportent que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — envoya Umm Sulaym auprès d’une femme et lui demanda d’observer le gros tendon situé au-dessus de sa cheville et de sentir l’odeur de ses épaules ou de son visage.

L’imam Al-Ghazali a dit dans Ihyâ’ ‘ulûm ad-dîn : Il ne convient d’interroger sur la beauté, le tempérament et le caractère d’une prétendante qu’une personne à la fois perspicace et véridique, qui ne soit pas tellement attachée au prétendant ou à la prétendante sur les questions publiques ou privées qu’elle en exagérerait les éloges, ni tellement jalouse qu’elle s’abstiendrait de leur attribuer les éloges qu’ils méritent. Il faut garder à l’esprit que l’exagération dans l’échange d’informations concernant le mariage et dans la description des qualités et des défauts des prétendantes est une tendance naturelle chez les gens ordinaires. Les personnes qui fournissent des informations parfaitement véridiques et équilibrées sont extrêmement rares. La tendance à tromper et à séduire est plutôt plus répandue. Celui qui ressent de la crainte et de la gêne à recueillir des informations, par curiosité, au sujet d’une femme étrangère autre que son épouse ferait mieux de faire preuve de prudence dans ce domaine.

Il est interdit au prétendant et à la prétendante de se retrouver seuls : Il est haram pour un homme de se retrouver seul avec une femme à qui il a fait une demande en mariage. En effet, jusqu’à ce que le mariage soit conclu entre eux, ils restent interdits l’un à l’autre. La Loi islamique n’a autorisé rien d’autre que le fait qu’ils se voient mutuellement. Elle demeurera donc interdite jusqu’au mariage, comme elle l’était auparavant. En outre, puisque rien ne garantit que, lorsqu’ils se retrouvent seuls, ils ne commettront pas un acte interdit par Allah, les rencontres en tête-à-tête sont interdites. Toutefois, si un mahram est présent lors de la rencontre du prétendant et de la prétendante, cette rencontre privée est permise, car la présence d’un mahram rend impossible la commission d’un acte illicite. D’après Jâbir — qu’Allah l’agrée —, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Que celui qui croit en Allah et au Jour dernier ne se retrouve jamais seul avec une femme qui n’a pas auprès d’elle un proche mahram. S’ils se retrouvent seuls, Satan est alors leur troisième compagnon. » — Ahmad.

D’après ‘Âmir ibn Rabî‘a — qu’Allah l’agrée —, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Aucun homme ne doit en aucune manière se retrouver seul avec une femme qui ne lui est pas mahram. Toutefois, la situation est différente lorsqu’un mahram est présent. » — Ahmad.

Les risques et les conséquences possibles de la permissivité concernant les rencontres en tête-à-tête : Beaucoup adoptent une attitude laxiste à ce sujet. Ils permettent ainsi à leur fille ou à une parente de fréquenter son fiancé, voire de le rencontrer en privé sans la surveillance des aînés. Ils acceptent qu’elle l’accompagne partout où il souhaite l’emmener, sans aucune surveillance. À la suite de telles rencontres privées et fréquentations sans surveillance, il arrive que des jeunes filles perdent leur honneur, leur dignité et même leur chasteté. Il est ensuite possible que le mariage avec ce prétendant n’ait pas lieu. Le fait que cette jeune fille nubile ne se marie pas devient alors une difficulté supplémentaire. À l’opposé, il existe un groupe rigoriste qui, après qu’un prétendant a présenté sa demande, ne lui permet même pas de voir la prétendante et refuse de la lui montrer avant d’avoir obtenu à l’avance de sa part l’engagement de l’épouser. Ces gens veulent que le fiancé et la fiancée ne se voient pas du tout avant la nuit de noces. Or la découverte de l’autre durant la nuit de noces peut parfois provoquer des événements soudains et inattendus. Le nouveau couple peut alors se trouver confronté à une issue indésirable, à savoir l’incompatibilité et même la séparation.

Certains estiment qu’il suffit de voir une photographie. En réalité, cela ne produit aucun résultat apaisant ou satisfaisant. Une photographie ne reflète pas fidèlement et parfaitement la réalité d’une personne. La meilleure conduite est celle indiquée par l’islam. Elle garantit en effet, d’une part, au futur mari et à la future épouse le droit de se voir mutuellement et protège, d’autre part, leur honneur et leur dignité en évitant les rencontres en tête-à-tête.

10. Renoncer aux fiançailles et leurs conséquences
Les fiançailles constituent une étape préparatoire à la conclusion du contrat de mariage. Dans de nombreux cas, immédiatement après les fiançailles, la dot matrimoniale est versée intégralement ou partiellement par avance, et des cadeaux et présents sont offerts afin de confirmer et de consolider la nouvelle relation. Il arrive aussi que le fiancé, la fiancée ou les deux renoncent aux fiançailles et refusent de conclure le mariage.

La question se pose alors de savoir si cela est correct du point de vue de la Loi islamique et si tout ce qui a été donné à la fiancée doit être restitué. En réalité, les fiançailles ne sont qu’une promesse de mariage. Elles ne constituent pas un contrat obligatoire. Renoncer à la conclusion de ce mariage est un droit légitime des deux parties. La Loi islamique n’a prévu aucune peine financière ou corporelle que devrait subir celui qui rompt une promesse. Il s’agit toutefois d’un acte répréhensible sur le plan moral, et il est considéré comme un trait de l’hypocrite. Cela n’est permis que lorsque le non-respect de la promesse devient une nécessité inévitable. Il est rapporté dans Sahîh Al-Bukhari que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Les signes de l’hypocrite sont au nombre de trois : lorsqu’il parle, il ment ; lorsqu’il promet, il rompt sa promesse ; et lorsqu’on lui confie un dépôt, il le trahit. »

Lorsque la mort d’Abdullah ibn Umar (qu’Allah l’agrée) approcha, il mentionna le nom d’un homme de Quraysh et dit : « Cherchez-le et amenez-le-moi. En effet, je lui ai tenu au sujet de ma fille des propos proches d’une promesse. Je ne veux pas me présenter devant Allah avec un tiers d’hypocrisie. Je vous prends à témoin : je lui donne ma fille en mariage. » (Tadhkirat al-Huffâz)

Le fiancé a également le droit de reprendre la dot qu’il a versée. En effet, elle a été donnée en échange du mariage. Puisque le mariage n’a pas eu lieu, la dot ne revient pas à la fiancée. Elle doit donc être restituée à son propriétaire, car elle constitue entièrement son bien.

Quant aux cadeaux, ils relèvent de la donation. Si le don est fait de manière totalement désintéressée, sans intention d’obtenir quoi que ce soit en retour, il n’est pas correct de le reprendre. En effet, dès que la personne à qui une chose est donnée en est informée, elle en devient propriétaire et a le droit d’en disposer comme elle le souhaite. Ainsi, si le donateur la reprend, cela revient à s’emparer, sans le consentement de cette personne, d’un bien qui lui appartient, ce qui est illégal et nul, tant du point de vue de la Charia que de la raison.

En revanche, si quelqu’un offre un cadeau dans l’intention d’obtenir quelque chose en retour, mais que la personne à qui il l’a offert ne lui donne rien, il lui sera permis de reprendre le cadeau qu’il a donné. Dans ce cas, le droit du donateur de reprendre son don est conforme à la Charia, car son don relevait de l’échange. Par conséquent, puisque le mariage n’a pas eu lieu, il peut bel et bien reprendre le cadeau offert en vue du mariage. Le principe suivi en la matière est exposé dans les hadiths suivants :

1. Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent d’après Ibn Abbâs (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) a dit : « Il n’est pas licite à une personne de reprendre ce qu’elle a donné ou offert à quelqu’un. Seuls les parents peuvent donner quelque chose à leur enfant puis le reprendre. »

2. Ibn Abbâs (qu’Allah l’agrée) a également rapporté que le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) a dit : « Celui qui reprend le don qu’il a fait est semblable à celui qui vomit puis mange son propre vomi. »

3. Sâlim rapporte de son père que le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) a dit : « Celui qui fait un don à quelqu’un est prioritaire pour le reprendre tant qu’il n’en a pas reçu la contrepartie. »

La manière de concilier ces hadiths est exposée à la page 50 du deuxième volume de l’ouvrage Iʿlâm al-Muwaqqiʿîn : « Le donateur qui offre un cadeau de manière totalement désintéressée et sans espoir d’obtenir une contrepartie n’a pas le droit de le reprendre. Quant au donateur qui espère obtenir quelque chose en échange de son cadeau, mais à qui la personne gratifiée n’accorde aucune contrepartie, il peut reprendre ce don. Il faut ici garder à l’esprit qu’il est obligatoire de suivre toutes les Sunna du Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix). Il n’est pas permis d’en accepter une tout en en délaissant une autre. »

Avis des jurisconsultes : toutefois, la pratique qui est appliquée par les tribunaux est la suivante : le prétendant peut reprendre tout ce qu’il a donné à sa fiancée, à condition que ces biens n’aient pas changé de forme. Tel est l’avis de l’école hanafite.

Ainsi, si les bracelets, bagues, colliers, montres ou autres objets similaires sont restés dans leur état initial, ils doivent être rendus au prétendant. En revanche, s’ils ne sont plus dans leur état initial, parce qu’ils ont été perdus ou vendus, ou parce que des éléments supplémentaires y ont été ajoutés et qu’ils ont ainsi changé de forme, ou encore s’il s’agissait de denrées alimentaires qui ont été consommées, ou de tissu qui a ensuite été cousu pour en faire un vêtement, la fiancée ne pourra en demander la restitution, ni réclamer quoi que ce soit d’autre en remplacement.

Le tribunal islamique de première instance de Tantâ a rendu, le 13 juillet 1933, le jugement suivant :

1. Tout ce qui est donné par le prétendant à sa fiancée, si ce n’est pas un bien approprié à la conclusion du contrat de mariage, est considéré comme un don.
2. Le don est également, tant par son sens lexical que par sa règle juridique, synonyme de l’offrande.
3. Le don est un contrat conférant un droit de propriété. Ce contrat est parfait dès que le bien concerné est remis à son bénéficiaire. Celui à qui le bien est donné peut le transférer par vente ou par tout autre moyen, et ce transfert est juridiquement valable.
4. Si le bien donné est détruit ou détérioré, il ne peut plus être repris.
5. Le donateur ne peut demander la restitution du bien que s’il est resté intact ; sinon, il ne le peut pas.

Dans l’école malikite, la question à prendre en considération est de savoir de quelle partie vient la rupture des fiançailles : du prétendant ou de la fiancée. Si elle vient du prétendant, celui-ci ne peut pas réclamer la restitution des cadeaux qu’il a offerts. Si elle vient de la fiancée, celle-ci a pleinement le droit de reprendre les cadeaux offerts, qu’ils soient restés intacts ou qu’ils aient été détruits. S’ils ont été détruits, elle en recevra la contre-valeur. Toutefois, s’il existe une condition ou une définition différente, il faudra agir conformément à celle-ci. En revanche, selon l’école chaféite, les cadeaux offerts doivent être restitués dans tous les cas, qu’ils soient restés intacts ou qu’ils aient été détruits. S’ils sont restés intacts, ils doivent être rendus tels quels ; sinon, leur valeur devra être versée.

11. Le contrat, ou mariage
L’élément fondamental du mariage est le consentement des deux parties, ainsi que la concordance, l’accord et l’union de leurs volontés de nouer une relation conjugale. Puisque ce consentement, cette concordance des volontés et cet accord sont des réalités psychologiques que les autres ne peuvent connaître, il est indispensable qu’une formule soit prononcée pour exprimer la ferme volonté et la décision irrévocable de nouer et d’établir cette relation.

Pour exprimer ce consentement, cet accord et cette volonté, les deux parties au mariage ont coutume de prononcer différentes formules. La première formule prononcée par l’une des deux parties pour exprimer son désir d’établir le lien conjugal est appelée « ijâb » (offre). Le terme « ijâb » signifie rendre obligatoire ou imposer. Lorsque la partie qui exprime la première sa volonté reçoit le consentement de l’autre partie, il devient obligatoire pour elle d’établir le lien conjugal. C’est pourquoi cette formule est appelée ijâb. Quant à la formule prononcée en second lieu par l’autre partie pour exprimer son consentement et sa décision d’accepter la proposition de la première, elle est appelée « qabûl » (acceptation). C’est pourquoi les jurisconsultes disent que le pilier, c’est-à-dire l’élément essentiel, du mariage est constitué par l’ijâb et le qabûl (l’offre et l’acceptation de l’offre).

Conditions de validité de l’ijâb et du qabûl : si les conditions suivantes ne sont pas remplies, le mariage n’est pas conclu et aucune relation conjugale ne peut être établie sur cette base.

1. Les deux futurs époux doivent être capables de distinguer le bien du mal et le juste de l’injuste. Ainsi, si l’un d’eux est fou ou si jeune qu’il ne comprend pas la différence entre le bien et le mal, le mariage ne sera pas conclu.

2. L’îjâb et le qabûl doivent avoir lieu au cours de la même séance. Cela signifie qu’aucune autre déclaration ne doit intervenir entre l’îjâb et le qabûl, et qu’aucun acte ne doit être accompli qui, selon l’usage, serait considéré comme un rejet ou un refus de la proposition de mariage, ou comme l’abandon de ce sujet au profit d’un autre. Il n’est toutefois pas exigé que le qabûl soit prononcé immédiatement et directement après l’îjâb. Si la séance se prolonge, que la déclaration de qabûl intervient après un délai suivant l’îjâb et qu’aucune parole exprimant un rejet ou un refus n’est prononcée entre les deux, la séance sera considérée comme unique. Telle est l’opinion des écoles hanafite et hanbalite. Dans l’ouvrage Al-Mughnî, il est dit que si le qabûl est retardé par rapport à l’îjâb, le mariage sera valide tant que les deux parties restent dans la séance et ne changent pas de sujet. En effet, le fait de rester dans la séance équivaut, du point de vue de la charia, à demeurer dans l’état de conclusion du contrat de mariage. En revanche, si les deux parties se séparent avant le qabûl, l’îjâb devient caduc, car cette séparation n’exprime pas le qabûl. Elle constitue un refus de la part de l’autre partie. La proposition ne sera donc pas acceptée. De même, si les deux parties interrompent la discussion sur le mariage pour passer à un autre sujet ou se consacrer à une autre activité, cela exprimera également un refus, car, dans ce cas aussi, l’autre partie aura abandonné le contrat de mariage au lieu d’accepter la proposition.

Il est rapporté d’Ahmad que plusieurs hommes se rendirent auprès d’un homme et lui dirent : « Marie-nous telle femme. » Il répondit : « Je la marie avec une dot de cent dinars. » Aussitôt après, ces hommes allèrent trouver le prétendant et l’informèrent qu’il avait été marié avec elle moyennant une dot de cent dinars. Il répondit immédiatement : « J’accepte. » On demanda à l’imam Ahmad si cela devait être considéré comme un mariage. Il répondit : « Oui. » Selon l’école chaféite, l’acceptation immédiate est une condition. Si le prétendant introduit toutefois un discours entre l’îjâb et le qabûl, par exemple si le tuteur de la mariée lui dit : « Je te donne en mariage telle de mes filles ou de mes parentes », et que le prétendant répond : « Je commence au nom d’Allah, à Allah reviennent toutes les louanges, et que les bénédictions et la paix soient sur le Messager d’Allah ; j’accepte la proposition de mariage de ladite fille », deux avis sont rapportés à ce sujet. Selon le cheikh Abû Hâmid al-Isfarâyînî, le mariage est valide, car la récitation du sermon ou du discours pour le contrat est prescrite. Elle ne peut donc pas empêcher la validité du mariage, de même que l’intervalle de tayammum entre deux prières n’empêche pas la validité de celles-ci. Le second avis est que le mariage n’est pas valide, car ce discours interrompt l’îjâb et le qabûl. Il n’est donc pas valide, tout comme il ne le serait pas si l’intervalle était constitué par autre chose qu’un sermon. On ne peut pas l’assimiler au tayammum, car celui-ci est prescrit entre les deux prières, tandis que le sermon est prescrit avant le contrat. L’imam Mâlik a autorisé un bref intervalle entre l’îjâb et le qabûl. La cause de cette divergence est le désaccord sur le point de savoir si l’îjâb et le qabûl doivent nécessairement être prononcés au même moment par les deux parties.

3. Il ne doit y avoir aucune contradiction entre l’îjâb et le qabûl. Si le qabûl comporte une différence qui est considérée comme plus avantageuse par celui qui a formulé la proposition, elle sera considérée comme un consentement plus ferme. Ainsi, si le proposant dit : « Je te donne en mariage telle de mes filles moyennant une dot de cent livres », et que l’autre partie répond : « J’accepte moyennant une dot de deux cents livres », le mariage sera valide et conclu, car l’acceptation a été formulée de manière plus favorable.

4. Les parties du marié et de la mariée doivent entendre les paroles l’une de l’autre suffisamment pour comprendre, de manière générale, que l’objet de cette discussion est la conclusion du contrat de mariage et l’établissement du lien conjugal. Il n’est pas nécessaire que chacune des deux parties entende et comprenne chaque mot prononcé par l’autre, car l’intention et le dessein sont les éléments véritablement importants et pris en considération.

Les termes de l’îjâb et du qabûl : le mariage est conclu par l’emploi, dans une langue comprise par les deux parties, de termes exprimant le sens du mariage, ainsi que par des paroles reflétant clairement et sans ambiguïté la volonté des deux parties d’établir une relation conjugale.

Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya a dit à la page 119 de l’ouvrage Al-Ikhtibârât al-‘Ilmiyya : « Le mariage sera conclu par ce que les gens comprennent communément comme étant un mariage, que cela soit exprimé dans n’importe quelle langue, par n’importe quel terme ou par n’importe quel acte. Cela ne concerne pas seulement le mariage, mais également tous les autres contrats. » Les jurisconsultes ont retenu ce même avis concernant le qabûl. Ils n’ont pas imposé comme condition l’expression du qabûl par un terme particulier. Le qabûl sera valable par tout terme exprimant le consentement et l’approbation, tel que : « J’accepte », « Je consens », « J’approuve », « Je ratifie », « Je le rends effectif », etc. En revanche, concernant l’îjâb, les savants sont unanimes à dire que le mariage sera valide par les expressions « Je te donne en mariage » ou « Je conclus le nikâh », ou par toute phrase de sens équivalent dérivée des termes mariage et nikâh. En effet, ces deux termes expriment directement la chose recherchée. Les savants ont divergé sur la validité du mariage lorsque d’autres termes que ceux-ci sont employés. Ainsi, si quelqu’un dit : « Je te donne telle fille en don », ou « en aumône », ou « Je te la rends propriétaire », ou « Je te la vends », le mariage sera valide selon les hanafites. Il sera également valide selon al-Thawrî, Abû Thawr, Abû ‘Ubayd et Abû Dâwûd, car il s’agit d’un contrat dans lequel l’intention est l’élément principal à prendre en considération. L’emploi d’un terme particulier n’est pas une condition dans ce cas. Tout terme permettant de comprendre le sens recherché par la charia peut être employé licitement. Autrement dit, le mariage sera valide par tout terme dont le sens correspond au sens recherché par la charia. En effet, lorsque le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — maria un homme à une femme, il lui dit : « Je te la confie en propriété en échange de l’enseignement coranique que tu possèdes. » — Al-Bukhârî.

En outre, puisque le mariage du Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a été conclu au moyen du terme « hibah », c’est-à-dire « don », le mariage de sa communauté sera également conclu de cette manière. Allah dit :

يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِنَّا أَمْلَلْنَا لَكَ أَزْوَاجَلَ اللَّاتِي أَتَيْتَ أُجُورَهُنَّ إِلى قوله وَامْرَأَةَ مُؤْمِنَةٌ إِن وَهَبَت نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ

Sens : Ô Prophète, J’ai rendu licites pour toi toutes les épouses que tu as épousées en leur versant leur dot, ainsi que toute croyante qui s’est offerte au Prophète. (Sourate Al-Ahzab)

En outre, puisque le mariage peut être valablement conclu au moyen de termes métaphoriques, il peut également l’être au moyen de termes allusifs, tout comme le divorce peut être prononcé au moyen de termes allusifs. (Le principe fondamental des hanafites est que le mariage peut être conclu par tout terme signifiant le transfert immédiat d’une chose à la propriété permanente de quelqu’un. Selon ce principe, le mariage ne sera pas valide au moyen des termes « rendre licite » ou « rendre légal », car ceux-ci n’impliquent pas un transfert permanent de propriété. Il n’en sera pas davantage ainsi avec les termes « prêter » ou « louer », car ces deux termes signifient rendre quelqu’un propriétaire non pas de la chose elle-même, mais de son usage ou de ses services. Il ne sera pas non plus conclu par le terme « legs », car celui-ci signifie rendre quelqu’un propriétaire après la mort, et non immédiatement. Selon Ach-Chafi‘î, Ahmad, Sa‘îd ibn Al-Musayyab et ‘Atâ’, le mariage ne sera conclu que par une phrase comportant le terme « mariage » ou « nikâh », car d’autres termes, tels que « donner » ou « rendre propriétaire », ne sont pas employés dans le sens de mariage. En outre, puisqu’à leurs yeux la présence de témoins est une condition de la validité du mariage, si le mariage était conclu au moyen du terme « donner », l’exigence du témoignage ne s’appliquerait pas au mariage.)

Le mariage dans une langue autre que l’arabe : Les juristes sont unanimes à considérer qu’il est permis de conclure un mariage dans toute langue autre que l’arabe si les deux époux, ou l’un des deux, sont incapables de comprendre l’arabe. En revanche, lorsque tous deux comprennent l’arabe et sont capables de conclure le mariage en arabe, les juristes divergent quant à la validité du mariage conclu dans une autre langue. Ibn Qudâma a dit dans Al-Mughnî : Celui qui est capable de prononcer en arabe le terme « nikâh » ne peut pas conclure son mariage dans une autre langue. C’est l’un des deux avis attribués à l’imam Ach-Chafi‘î. Selon l’imam Abû Hanîfa, le mariage conclu dans toute langue autre que l’arabe est valide, car l’intéressé a employé ses propres termes, et le mariage est ainsi valide, tout comme il l’est au moyen des termes arabes.

La vérité, selon nous, est qu’il s’agit là d’une rigueur injustifiée. Or la religion d’Allah est une loi facile et empreinte de largesse. Nous avons déjà dit que l’élément fondamental du mariage est le consentement des deux parties. L’offre et l’acceptation en sont la preuve et le signe. Dès lors, lorsque l’offre et l’acceptation sont exprimées, cela suffit, quelle que soit la langue employée.

L’imam Ibn Taymiyya a dit : Bien que le mariage soit un lien de parenté, il ressemble néanmoins à la propriété et au don. Il n’est donc pas possible de lui fixer des termes déterminés en arabe ou dans une autre langue. De plus, même si un non-Arabe apprend immédiatement l’arabe, il se peut qu’il ne comprenne pas l’intention et la signification des termes arabes comme il comprend ceux de la langue qu’il a l’habitude de parler.

En revanche, si l’on disait que conclure un contrat dans une langue non arabe sans nécessité est déconseillé ou inconvenant, de même que toutes les autres formes de transactions et d’échanges sont inconvenantes dans une langue non arabe sans nécessité, cette opinion mériterait d’être examinée.

Le mariage d’un muet : Le mariage d’un muet sera valide au moyen de signes, à condition que la fiancée les comprenne, tout comme ses transactions sont valides. En effet, les signes constituent un moyen compréhensible d’exprimer son intention. Toutefois, le mariage ne sera pas valide si l’autre partie ne comprend pas les signes, car il s’agit d’un contrat réciproque entre deux personnes. Il est donc indispensable que la parole de l’une soit compréhensible pour l’autre.

Mariage en l’absence de l’une des parties : lorsque l’une des parties au mariage est absente et souhaite se marier, elle doit envoyer une lettre ou un émissaire pour faire part à l’autre partie de son désir de mariage. Si l’autre partie souhaite accepter la proposition, elle doit réunir quelques témoins, leur lire le contenu de la lettre ou leur transmettre le message de l’émissaire, puis les prendre à témoin lors de la séance et leur déclarer qu’elle consent au mariage. Dans ce cas, seul le consentement déclaré au cours de la séance sera recevable.

Les termes appropriés pour le contrat de mariage : les fuqahâ’ ont posé comme condition, concernant les termes employés pour l’îjâb et le qabûl, qu’il s’agisse de deux expressions dont toutes deux soient des verbes au passé, ou que l’une soit au passé et l’autre au futur. Le premier cas est illustré ainsi : le premier proposant dira : « Je te donne ma fille en mariage. » Celui qui accepte la proposition dira : « J’ai accepté. » Le second cas est illustré ainsi : le proposant dira : « Je te donnerai ma fille en mariage. » Celui qui accepte la proposition dira : « J’accepte ou j’ai accepté. »

La raison pour laquelle les fuqahâ’ ont posé une telle condition est que le pilier essentiel de la conclusion du mariage réside dans l’existence du consentement des deux parties ainsi que dans la parfaite concordance et l’union de leurs volontés. L’îjâb et le qabûl sont l’expression, la manifestation et le reflet de ce consentement. Ces deux termes doivent être tels qu’au moment de la conclusion du mariage, c’est-à-dire de l’îjâb et du qabûl, ils reflètent clairement et prouvent de manière irréfutable l’existence effective et réelle du consentement des deux parties. Pour la conclusion de tous les contrats, la sharî‘a a employé des termes au passé, car ils prouvent le consentement des deux parties de façon irréfutable et dépourvue d’ambiguïté, sans porter aucun autre sens. Les termes au présent et au futur ne prouvent pas clairement et irréfutablement qu’au moment où les paroles sont prononcées, un consentement effectif existe.

Par exemple, si le proposant dit : « Je donnerai ou je donne ma fille en mariage avec toi », et que l’autre partie dit : « J’accepterai ou j’accepte », le mariage ne sera pas conclu par ces paroles. En effet, ces termes peuvent n’exprimer qu’une simple promesse. En réalité, la promesse de se marier dans l’avenir ne constitue pas un mariage pour le moment présent. En revanche, si le proposant dit : « Donnez-moi votre fille en mariage », et que l’autre partie lui répond : « Je te donne ma fille en mariage », le mariage sera conclu. En effet, l’expression « donnez-la-moi en mariage » implique la désignation d’un mandataire. Si une personne devient mandataire des deux parties et conclut le mariage, celui-ci est valide. Ainsi, lorsque le proposant a dit : « Donnez-la-moi en mariage », et que l’autre partie a répondu : « J’accepte », cela signifie que le premier a désigné le second comme mandataire. Le second a alors conclu le mariage en qualité de mandataire des deux parties.

La nécessité que la conclusion du mariage soit exempte de toute condition : les fuqahâ’ ont posé comme condition que le mariage soit libre de toute sorte de condition. En voici un exemple : une personne dira à l’homme désireux de se marier

« Je te donne ma fille en mariage. » L’homme désireux de se marier dira : « J’accepte. » Ce mariage sera conclu sans aucune condition. Ainsi, lorsque toutes les conditions nécessaires sont remplies, le mariage sera valide et une relation conjugale sera établie sur cette base.

Il arrive parfois que les termes employés dans la proposition de mariage dépendent d’une condition, soient liés à un moment futur ou rattachés à une période déterminée. Le mariage ne sera pas conclu au moyen de tels termes. L’explication de ce type de mariage est la suivante :

1. La proposition de mariage formulée au moyen de termes conditionnels : il s’agit de subordonner le mariage, par un terme conditionnel, à la réalisation d’une autre chose. Par exemple, le proposant dira : « Si j’entre dans tel emploi, j’épouserai votre fille. » Le père de la jeune fille lui répondra : « J’y consens ou j’accepte. » Le mariage ne sera pas conclu par de telles paroles, car sa conclusion dépend ici d’une chose qui peut se produire ou ne pas se produire dans l’avenir. Or le mariage est un contrat qui confère immédiatement le droit d’avoir des rapports sexuels avec la femme concernée. Ce droit ne peut être différé. Pourtant, au moment où les paroles sont prononcées, la condition d’entrer dans l’emploi n’existe pas encore. Ce qui n’existe pas ne peut servir de fondement à l’existence de ce qui en dépend. La réalité est donc que le mariage n’a pas été conclu. En revanche, si le mariage est subordonné à une chose qui existe déjà, il sera conclu. Par exemple, le prétendant dira : « Si votre fille a vingt ans, je l’épouserai. » Le père de la jeune fille dira alors : « J’y consens ou je suis d’accord », et il s’avérera que la jeune fille a effectivement vingt ans. De même, si la future épouse dit au prétendant : « Je t’épouserai si mon père y consent », le prétendant dira : « J’accepte », et le père de la future épouse dira au cours de la même séance : « Je suis d’accord. » En effet, dans ce cas, la condition n’est que nominale : la chose à laquelle le mariage a été subordonné s’est réalisée immédiatement.

2. La proposition de mariage fixé à une date précise dans l’avenir et dépendant de cette date : par exemple, le prétendant dira : « Je vous ai épousé votre fille pour demain ou pour dans un mois. » Le père de la jeune fille dira alors : « J’ai donné mon consentement. » Ce mariage ne sera conclu ni dans le présent ni à la date ultérieure indiquée. En effet, rattacher le mariage à une date future est contraire à l’acte de mariage, lequel ne garantit ni ne rend immédiatement exigible le droit aux rapports sexuels.

3. La proposition qui fixe l’acte de mariage pour une durée déterminée : par exemple, se marier pour un mois, ou pour une période plus courte ou plus longue. Un tel mariage n’est pas valide. En effet, le but du mariage est d’avoir un conjoint permanent afin d’engendrer des enfants, de préserver la descendance et d’élever les enfants. C’est pourquoi les juristes ont déclaré nuls et invalides le mariage mut‘a et le mariage de tahlîl. Le but du mariage mut‘a est en effet uniquement la jouissance sexuelle temporaire, tandis que le but du mariage de tahlîl est de rendre l’épouse licite pour son premier mari.

Les détails de ces deux mariages temporaires et invalides vont maintenant être exposés :

12. Le mariage mut‘a
Un autre nom de ce mariage est le mariage temporaire ou provisoire. Il consiste, pour un homme, à épouser une femme pour un jour, une semaine ou un mois. On l’appelle mariage mut‘a, c’est-à-dire mariage de jouissance, parce que, par ce mariage, l’homme ne jouit de son épouse que pendant la période déterminée. Toutes les écoles juridiques et tous les imams sont unanimement d’accord sur l’interdiction de ce mariage. Ils ont déclaré que ce mariage devient nul dès l’instant où il est conclu. (Selon l’imam Zufar, le mariage subsiste ; seule sa durée déterminée devient nulle, à condition toutefois que l’acte ait été conclu avec l’emploi du mot « mariage ». Si l’acte a été conclu en employant le terme mut‘a, ce mariage est immédiatement considéré comme nul même selon l’avis de Zufar.) Les arguments et les preuves à ce sujet sont les suivants :

1. Les règles relatives au mariage, au divorce, au délai de viduité et à l’héritage qui figurent dans le Coran ne s’appliquent aucunement à ce mariage. Il ne peut donc qu’être nul, comme les autres mariages invalides.

2. Plusieurs hadiths qualifient ce mariage, en termes dépourvus d’ambiguïté, d’interdit et d’invalide. Sabra al-Juhanî — qu’Allah l’agrée — rapporte qu’il participa avec le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — à l’expédition de la conquête de La Mecque. Celui-ci leur permit de contracter des mariages mut‘a. Mais, avant même de quitter La Mecque après la victoire, il les déclara interdits. Dans un hadith rapporté par Ibn Mâjah, il est dit que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — déclara le mariage mut‘a interdit et dit : « Ô gens, je vous avais permis de contracter des mariages mut‘a. Mais désormais Allah a interdit ce type de mariage jusqu’au Jour de la Résurrection. » Il est également rapporté d’après ‘Alî — qu’Allah l’agrée — que, lors de la bataille de Khaybar, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — déclara interdits le mariage mut‘a et la consommation de la viande des ânes domestiques. » (L’imam al-Shâfi‘î — qu’Allah lui fasse miséricorde — a dit : « Je ne connais aucune autre chose que le mariage mut‘a qu’Allah ait rendue licite deux fois et interdite deux fois. »)

3. Durant son califat, ‘Umar — qu’Allah l’agrée — déclara depuis la chaire l’interdiction du mariage mut‘a, et les Compagnons approuvèrent cette déclaration. S’il avait commis une erreur, les Compagnons n’auraient pas approuvé son acte erroné.

4. Al-Khattâbî a dit : « Toute la communauté musulmane, à l’exception d’une partie des chiites, considère unanimement le mariage mut‘a comme interdit. » Il est également rapporté d’après ‘Alî — qu’Allah l’agrée — que le mariage mut‘a a été abrogé et annulé. Al-Bayhaqî rapporte de Ja‘far ibn Muhammad que, lorsqu’on l’interrogea au sujet du mariage mut‘a, il répondit : « Ce n’est rien d’autre que de la fornication. »

5. Puisque le but du mariage temporaire est uniquement la jouissance sexuelle et la satisfaction du désir, et qu’il ne vise ni la procréation ni l’éducation des enfants, qui constituent les véritables objectifs du mariage, il est parfaitement assimilable à la fornication. On n’y recherche rien d’autre que la jouissance sexuelle. De plus, le mariage temporaire est nuisible à la femme, car il la réduit à un simple objet de plaisir et la fait passer continuellement d’un homme à un autre. Le mariage temporaire nuit également aux enfants, car ils ne disposent d’aucun foyer où vivre de manière permanente. Leur éducation et leur formation deviennent ainsi instables.

Malgré cela, il est rapporté que certains Compagnons et certains tâbi‘ûn considéraient le mariage temporaire comme licite. Le nom d’Ibn ‘Abbâs — qu’Allah l’agrée — est le plus souvent cité à ce sujet. Il est dit dans l’ouvrage Tahdhîb al-sunan : Ibn ‘Abbâs l’a considéré comme permis en cas de nécessité urgente, et non en toute circonstance ni sans condition. Puis, lorsqu’il apprit que les gens y recouraient largement, il rétracta cet avis et le déclara interdit pour celui qui n’en avait pas besoin.

Al-Khattâbî rapporte que Sa‘îd ibn Jubayr a dit : Je dis à Ibn ‘Abbâs : « Savez-vous quel genre de fatwa vous avez émise ? Des caravanes se déplacent en se fondant sur votre fatwa et les poètes composent des poèmes. » Il demanda : « Que disent les poètes ? » Je répondis : « Ils disent : Lorsque le cheikh se trouva bloqué au cours d’un long voyage, nous lui dîmes : “Souhaitez-vous profiter de la fatwa d’Ibn ‘Abbâs ? Voulez-vous, grâce à cette permission, obtenir une vierge qui vous servira d’abri jusqu’au retour des gens ?” »

Ibn ‘Abbâs dit : « Nous sommes à Allah et c’est vers Lui que nous retournerons ! Par Allah, je n’ai pas émis cette fatwa de cette manière, et telle n’était pas non plus mon intention. Je n’en ai permis le recours que dans la situation où Allah a rendu licites la bête morte, le sang et la chair de porc. Ces interdits ne sont licites que pour celui qui est contraint. Le mariage temporaire est comparable à la bête morte, au sang et à la chair de porc. »

La communauté chiite imamite est favorable à sa licéité. Selon elle, il comporte quatre éléments constitutifs :
1. La proposition doit être formulée par l’une des trois expressions suivantes : « Je te donne en mariage », « Je te donne en nikâh » ou « Je te donne en mariage temporaire ». Le mariage temporaire est conclu par une proposition contenant l’une de ces expressions.
2. La femme proposée en mariage doit être musulmane, juive ou chrétienne. Il est recommandé de prendre pour épouse une femme croyante et vertueuse. Il est réprouvé d’épouser une fornicatrice.
3. La mention de la dot est une condition. Son montant est fixé avec l’accord des deux parties, même s’il ne s’agit que d’une poignée de blé.
4. La durée : c’est une condition du mariage temporaire. Elle est fixée d’un commun accord entre l’homme et la femme. Elle peut être déterminée en jours, en mois ou en années. Quelle qu’elle soit, la durée doit nécessairement être fixée.

Voici certaines règles relatives à ce mariage selon eux :
1. Si la contrepartie est mentionnée sans que la dot le soit, le mariage devient nul. En revanche, si la dot est mentionnée sans que la durée le soit, le mariage devient permanent.
2. Les enfants de la femme sont à la charge du mari.
3. Il n’y a ni répudiation ni li‘ân dans le mariage temporaire. (Il n’est pas possible d’accuser l’épouse de fornication.)

4. Dans le mariage temporaire, les époux n’héritent pas l’un de l’autre.
5. En revanche, le mari et la femme héritent de leur enfant, et l’enfant hérite d’eux.
6. Pour une femme menstruée, la période de viduité s’achève après deux menstruations. Si elle n’a pas ses règles bien qu’elle soit en âge de les avoir, sa période de viduité est de quarante-cinq jours.

L’imam al-Shawkânî a dit : « Il nous incombe, en toute circonstance, d’accepter sans hésitation ni réserve les dispositions qui nous sont parvenues de la part d’Allah et de Son Messager. Pour nous, l’interdiction définitive du mariage temporaire est établie de manière incontestable. L’opposition de certains Compagnons n’en compromet pas l’interdiction. Il n’est pas permis de trouver une excuse ou d’émettre une objection pour refuser de reconnaître cette interdiction et de l’appliquer, car l’immense majorité des Compagnons l’ont reconnu comme illicite et interdit, ont agi en conséquence et nous l’ont transmis. Selon le récit d’Ibn Mâjah, Ibn ‘Umar — qu’Allah l’agrée — a même dit : “Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — nous a autorisés à pratiquer le mariage temporaire à trois reprises, puis il l’a interdit. Par Allah, dès que j’apprenais qu’un homme marié avait contracté un mariage temporaire, je lui infligeais la peine de mort par lapidation.” » Abû Hurayra rapporte du Messager d’Allah que l’absence de ces trois éléments — la répudiation, la période de viduité et l’héritage — a rendu le mariage temporaire nul. — Al-Dâraqutnî.

13. Le mariage contracté en dissimulant l’intention de divorcer

Les juristes sont unanimes à considérer que si un homme se marie sans fixer la durée du mariage, mais nourrit l’intention de divorcer d’avec son épouse après un certain temps, ou de la divorcer puis de partir une fois qu’il n’aura plus besoin de rester dans la ville où il se trouve actuellement, ce mariage est valide.

Selon l’imam al-Awzâ‘î, il s’agit d’une forme de mariage temporaire (mut‘a) et il est invalide.

À ce sujet, Cheikh Rashîd Ridâ commente dans Tafsîr al-Manâr : « Les savants anciens et modernes ont adopté une position si ferme contre le mariage temporaire (mut‘a) qu’ils le déclarent également invalide lorsqu’il est contracté avec l’intention de divorcer, alors même que les juristes affirment que si le mari fixe mentalement une durée déterminée et se marie sans la mentionner dans la proposition de mariage, ce mariage est valide. Toutefois, le fait que le mari dissimule cette durée est considéré comme une tromperie et une supercherie. Un tel mariage est encore plus répréhensible et plus digne d’être annulé que le mariage temporaire (mut‘a), même s’il est conclu avec le consentement et l’accord du mari, de l’épouse et des tuteurs de celle-ci. Dans le mariage temporaire (mut‘a), cependant, le lien conjugal, relation permanente et honorable de la société humaine, est transformé en un objet de jeu. Il devient un bien de consommation constamment transmissible entre les mains des hommes et des femmes matérialistes, et il en découle encore de nombreux actes répréhensibles. Néanmoins, le préjudice causé par la tromperie consistant à dissimuler mentalement la durée n’existe pas dans le mariage temporaire (mut‘a). Quant au mariage dans lequel aucune condition de durée déterminée n’est explicitement stipulée, mais où elle reste implicite, il est trompeur et frauduleux, et il engendre diverses conséquences indésirables, telles que l’hostilité et la méfiance. Même les gens vertueux qui souhaitent sincèrement que le mariage produise les véritables bénéfices qu’ils en espèrent — à savoir la chasteté du mari et de l’épouse, leur fidélité réciproque et leur coopération à l’édification d’une famille musulmane vertueuse — n’ont pas confiance en ce mariage. »

14. Le mariage de halala
Le mariage de halala désigne le fait d’épouser, après l’expiration de sa période d’attente (‘idda), une femme qui a été répudiée trois fois par son mari, puis de divorcer d’avec elle après avoir eu des rapports conjugaux avec elle, afin qu’elle puisse être légalement épousée par son ancien mari qui l’a répudiée.

Le mariage de halala est interdit et constitue un péché majeur : ce type de mariage est interdit, constitue un péché majeur, un acte d’une obscénité et d’une indécence terribles, et Allah a maudit celui qui le pratique. Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Allah a maudit celui qui contracte un mariage de halala et celui pour qui ce mariage est contracté. » Rapporté par Ahmad avec une chaîne de transmission authentique.

‘Abdullah ibn Mas‘ûd, qu’Allah l’agrée, a rapporté : « Allah a maudit celui qui contracte un mariage dans le but de rendre une femme licite pour quelqu’un, ainsi que celui pour qui il le contracte. » Rapporté par at-Tirmidhî.

Parmi les Compagnons, ‘Umar ibn al-Khattâb, ‘Uthmân ibn ‘Affân, ‘Abdullah ibn ‘Umar et d’autres, ainsi que les juristes et les Successeurs, ont agi conformément à ce hadith.

Selon une narration d’ʿUqba ibn ʿÂmir, le Messager de Dieu a dit : « Voulez-vous que je vous dise qui est le bouc loué ? » Les gens répondirent : « Ô Messager de Dieu, dites-nous. » Il dit : « C’est celui qui épouse une femme dans le but de la rendre licite à quelqu’un. Dieu a maudit celui qui épouse dans le but de rendre licite et celui pour qui cela est fait. » — Ibn Mâjah, al-Hâkim.

Selon une narration d’Ibn ʿAbbâs, lorsque le Messager de Dieu fut interrogé au sujet de celui qui épouse une femme dans le but de la rendre licite, il répondit : « Non. Seul est valide le mariage conclu avec un véritable désir, pour soi-même. Il ne doit y avoir ni tromperie ni plaisanterie avec le Livre de Dieu. Tant que l’épouse prend plaisir à son mari, le lien conjugal demeure. » — Abû Ishâq. ʿUmar a dit : « Si celui qui épouse dans le but de rendre licite et celui pour qui cela est fait m’étaient amenés, je les lapiderais tous deux. » Lorsqu’on demanda à son fils de l’expliquer, il répondit : « Tous deux sont des fornicateurs. » — Ibn al-Mundhir, Ibn Abî Shayba, ʿAbd al-Razzâq. Un homme demanda à Ibn ʿUmar : « J’ai épousé une femme afin de la rendre licite à son ancien mari. Celui-ci ne m’a rien ordonné à ce sujet, et il n’en sait même rien. Quel est votre avis ? » Ibn ʿUmar lui répondit : « Non, cela ne peut se faire. Tu dois seulement l’épouser sincèrement pour toi-même. Si elle te plaît, tu la garderas ; sinon, tu la quitteras. » À l’époque du Messager de Dieu, nous considérions ce type de mariage comme de la fornication. Même s’ils vivaient ensemble vingt ans et qu’il était établi qu’il voulait la rendre licite à son ancien mari, ils resteraient tous deux des fornicateurs.

Dispositions de la sharîʿa concernant le mariage de taḥlîl : les hadiths explicites précités déclarent sans ambiguïté ce type de mariage nul et illégal. Comme dans le cas des autres contrats nuls, les effets de ce mariage seront ignorés. Par lui, la femme en question ne deviendra pas licite à son ancien mari. En effet, dans la sharîʿa, la malédiction frappe précisément les actes illégaux. Même si l’intention de la rendre licite n’est pas exprimée au moment du mariage, celui-ci restera nul tant que cette intention est entretenue et ne rendra pas l’épouse licite à son ancien mari. Car ce qui compte véritablement, c’est l’intention et le but, qu’ils soient exprimés ou non.

L’avis d’Ibn al-Qayyim : pour les juristes, les gens du hadith et les gens de Médine, il n’y a aucune différence entre nourrir intérieurement l’intention de rendre licite et l’exprimer. En effet, dans tous les contrats, c’est le but qui est pris en considération et retenu, et toutes les œuvres dépendent de l’intention. La condition sur laquelle les deux parties contractantes se sont entendues fait partie des éléments exprimés, même si elle ne l’a pas été verbalement. Car les mots par lesquels un but est exprimé n’ont pas de substance propre et indépendante ; ils sont produits et prononcés uniquement pour manifester le but présent dans l’esprit. Ainsi, lorsque le but est connu, les mots n’ont plus d’importance. Lorsque le but a été réalisé, la règle qui s’y rapporte s’applique nécessairement, qu’il ait été exprimé par des mots ou non. Comment pourrait-on dire que ce mariage rendra l’épouse licite à son premier mari ? Celui qui l’épouse n’a même pas l’intention de mener avec elle une vie conjugale. De plus, le véritable objectif du mariage — la procréation et l’éducation des enfants — n’existe pas non plus. Ce mariage apparent n’est qu’une tromperie et un mensonge. Dieu n’a autorisé ce mariage à personne dans Sa religion et ne l’a pas inclus dans le cadre de la sharîʿa. Les aspects nuisibles qu’il renferme ne sont inconnus de personne.

L’avis de l’imâm Ibn Taymiyya : la religion de Dieu est trop pure et trop noble pour qu’un homme déclare une femme interdite, puis emprunte un bouc afin de la rendre licite. Il ne souhaite ni épouser ce bouc, ni en faire un proche et un membre de sa famille ; il ne vise pas non plus à en faire le compagnon permanent de la femme. Il ne fera que jouir de la femme, et cela suffira à la rendre licite à un autre homme. La religion de Dieu n’est ni si vile ni si basse qu’elle puisse tolérer et légaliser un tel procédé. Il s’agit là d’une fornication manifeste. Les Compagnons du Messager de Dieu l’ont qualifié d’illicite. Comment un acte illicite pourrait-il rendre quelqu’un licite ? Comment un acte impur pourrait-il purifier quoi que ce soit ? Celui dont Dieu a ouvert la poitrine à l’islam et illuminé le cœur par la lumière de la foi ne devrait éprouver aucune difficulté à comprendre qu’il s’agit d’une des plus abominables transgressions, que la conscience d’un homme intelligent et raffiné ne saurait même concevoir ; à plus forte raison, il est impensable que les législations pures apportées par les prophètes, et en particulier la plus éminente d’entre elles, puissent l’autoriser.

Telle est en réalité la vérité. Les imâms Mâlik, Aḥmad, al-Thawrî, al-Ḥasan, al-Nakhaʿî, Qatâda, al-Layth, Ibn al-Mubârak et d’autres juristes ont adopté cet avis. D’autres estiment que si le contrat de mariage ne mentionne pas la condition de divorcer après une période déterminée, le mariage est valide. En effet, le jugement doit se fonder sur la situation apparente, et non sur le but ou ce qui est caché dans le cœur. Selon eux, l’intention ne peut en aucun cas être prise en considération.

L’avis de l’imâm al-Shâfiʿî : si celui qui rend la femme licite l’épouse précisément dans ce but, puis la divorce, son mariage sera nul. Mais s’il n’impose pas une telle condition dans le contrat de mariage, le contrat sera valide.

L’avis de l’imâm Abû Ḥanîfa : si, au moment de conclure le contrat, il est stipulé qu’il la rendra licite à son ancien mari, elle deviendra licite à celui-ci. Cependant, ce mariage sera makrûh. En effet, le contrat de mariage n’est pas annulé ni rendu caduc par une condition illégale. Ainsi, après que le second mari aura divorcé de l’épouse, ou après sa mort et l’achèvement de la période dʿidda de celle-ci, la femme en question deviendra licite à son premier mari. Selon l’imâm Abû Yûsuf, toutefois, un tel contrat est caduc, car il s’agit d’un mariage temporaire et provisoire. L’imâm Muḥammad estime que le second mariage est valide, mais qu’il ne rendra pas l’épouse licite à son premier mari.

Par quel mariage une femme divorcée redevient-elle licite pour son premier mari : lorsque le mari répudie sa femme trois fois, il ne lui sera permis de la reprendre auprès de lui que si elle épouse légalement un autre mari après avoir observé sa période de viduité, et non dans l’intention de la rendre licite pour son ancien mari. Le second mari doit l’épouser spontanément et naturellement, vivre avec elle une véritable vie conjugale et avoir des rapports intimes avec elle ; ensuite, si leur union prend fin par un divorce ou par le décès, il sera permis au premier mari de l’épouser de nouveau après l’achèvement de sa période de viduité.

L’imam al-Châfiʿî, Ahmad, al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après ʿÂ’icha que l’épouse de Rifâʿa al-Qurazî vint auprès du Messager d’Allah et dit : « J’étais auprès de Rifâʿa. Il m’a répudiée, puis il m’a répudiée trois fois. Ensuite, ʿAbd al-Rahmân ibn al-Zubayr m’a épousée. Mais il ne possède auprès de moi que ce qui ressemble à la frange d’un vêtement » — c’est-à-dire que son pénis est flaccide. En l’entendant, le Messager d’Allah sourit légèrement et dit : « Désires-tu retourner auprès de Rifâʿa ? » — « Non, tu ne le peux pas tant que tu n’auras pas eu de rapports avec ton nouveau mari. » [Note : 1. Les savants en ont conclu que l’intention de l’épouse de se rendre licite ne vaut pas même un sou. Quelle que soit l’ardeur avec laquelle elle-même ou son tuteur souhaite cette légalisation, le second mari]

Pour cela, la rencontre des organes génitaux des deux époux suffit. En effet, c’est alors que le châtiment du zinâ et le bain rituel deviennent obligatoires. C’est à ce propos que fut révélé ce verset de la sourate al-Baqara :

فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِنْ طَلْقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إِنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ

Sens : « Puis, s’il la répudie — c’est-à-dire après deux répudiations — elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas contracté mariage avec un autre mari. Si celui-ci la répudie, aucun empêchement ne s’oppose à ce qu’ils renouent tous deux leur relation conjugale, s’ils pensent pouvoir respecter les limites d’Allah. » Ainsi, l’épouse ne redevient licite pour son premier mari qu’à trois conditions : 1. Le second mariage doit être valide. 2. Le second mariage doit être spontané. [Note : 2. En effet, un mariage invalide ne rend pas licite une femme ayant fait l’objet de trois répudiations. Si le mariage est conclu à la condition que le second mari répudie l’épouse après avoir eu des rapports avec elle, ce mariage est nul et invalide.] 3. Après la conclusion du mariage, le second mari doit avoir des rapports avec elle et mener une vie conjugale normale.

La sagesse de l’interdiction du mariage de tahlîl : les exégètes et les savants ont dit à ce sujet : lorsque le mari saura qu’après avoir répudié sa femme trois fois, elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre mari et vécu avec lui une véritable vie conjugale, rapports intimes compris, il prendra garde. En effet, aucun homme n’accepte ni ne supporte facilement que sa propre épouse vive dans le foyer d’un autre mari avant de revenir auprès de lui. Cela est d’autant plus vrai lorsque cet autre mari est l’ennemi et le rival du premier.

L’auteur du Tafsîr al-Manâr (tome II, p. 392) dit : « Celui qui répudie sa femme puis prend conscience qu’il a besoin d’elle, se repent, rétracte sa répudiation et la reprend. Ensuite, la vie auprès de cette épouse redevient insupportable pour lui et il la répudie de nouveau ; puis il lui apparaît une fois encore que cette épouse lui est indispensable et qu’il ne peut se passer d’elle. Il rétracte donc une deuxième fois sa répudiation et la reprend. Il acquiert ainsi une expérience suffisante de cette épouse, qui a été mise à l’épreuve auprès de lui. En effet, il se peut que la première répudiation n’ait pas été prononcée après mûre réflexion et qu’il n’ait pas encore acquis une connaissance et une expérience suffisantes de son besoin et de sa dépendance à l’égard de cette épouse. Mais la seconde répudiation ne sera pas de cette nature, car elle n’aura pu avoir lieu sans le regret et le remords suscités par ce qui s’est produit la première fois, ni sans la pleine prise de conscience que ce fut une injustice et une erreur. C’est pourquoi nous avons dit que son épreuve s’en trouve menée à son terme. Ainsi, lorsqu’il rétracte encore sa répudiation après la seconde fois, cela établit qu’il privilégie le maintien de cette épouse plutôt que son abandon. Une fois l’épreuve achevée et après avoir compris qu’il ne convient pas de délaisser cette épouse, on ne peut imaginer qu’il soit de nouveau porté à l’abandonner. Toutefois, s’il y incline encore et prononce une troisième répudiation, il faut comprendre que son intelligence et ses bonnes manières sont imparfaites. Il ne peut donc plus lui être permis de jouer avec son épouse, de la rejeter quand bon lui semble et de la reprendre quand il le souhaite ; il ne peut plus faire de son épouse un simple pion d’échecs [Note : Si elle n’en a pas l’intention, cela ne produira aucun effet. De même, le premier mari n’y peut rien, car il est désormais un tiers et un homme étranger. S’il l’épouse de nouveau sous prétexte de procéder au tahlîl de son ancienne épouse, il sera adultère et maudit.] »

qu’il soit encore apte à la garder. Il paraît au contraire raisonnable qu’une séparation complète intervienne désormais entre lui et son épouse, afin qu’elle soit libérée de son autorité. Rien ne garantit ensuite qu’ils pourront vivre ensemble en harmonie et respecter les limites d’Allah.

Ensuite, s’il arrive par hasard que l’épouse épouse de son plein gré un autre homme, que ce mari la répudie par hasard ou meure en la laissant veuve, puis que son premier mari éprouve de nouveau de l’intérêt pour elle et souhaite l’épouser, alors, puisque le premier mari sait désormais que son épouse a vécu dans le foyer d’un autre mari et qu’elle consent à retourner auprès de lui, il est très probable qu’ils puissent cette fois vivre ensemble en harmonie et respecter les limites fixées par Allah. C’est pourquoi elle lui redevient licite après avoir observé sa période de viduité.

15. Les diverses conditions liées au contrat matrimonial

Lorsqu’une condition est ajoutée au contrat matrimonial, il faut examiner si elle est conforme à ce contrat et à ce qu’il implique, ou si elle lui est contraire et incompatible, si elle est avantageuse pour l’épouse ou si elle est interdite par la charia. Quelle que soit sa nature, elle fait l’objet d’une règle particulière, qui sera exposée séparément ci-dessous :

1. Les conditions qu’il est obligatoire de respecter : certaines conditions doivent impérativement être respectées. Elles découlent du contrat de mariage lui-même et en constituent le but et la finalité. Ces conditions ne violent ni ne modifient aucun commandement d’Allah et de Son Messager. Par exemple, chacun des époux doit assurer à l’autre la compagnie conjugale et préserver leurs relations réciproques conformément aux usages établis ; le mari doit pourvoir aux dépenses d’entretien de son épouse selon ses moyens et lui assurer un logement convenable. Le mari ne doit s’abstenir de lui accorder aucun de ses droits légitimes. L’épouse ne permettra à personne d’entrer dans la demeure de son mari sans son autorisation et n’effectuera aucune dépense, utilisation ou modification de ses biens sans son consentement, etc.

2. Les conditions qu’il n’est pas obligatoire de respecter : certaines conditions ne sont pas obligatoires, bien que le contrat demeure valide malgré elles. Il en va ainsi de toute condition contraire aux exigences du contrat, comme le fait de ne pas assurer l’entretien, de s’abstenir de tout rapport conjugal, de ne pas verser la dot ou de pratiquer la limitation des naissances. Il peut également être stipulé que l’épouse devra assurer l’entretien de son mari ou lui remettre un bien, que le mari ne passera auprès d’elle qu’une seule nuit par semaine, ou qu’il ne restera auprès d’elle que pendant la journée. Ces conditions seront automatiquement nulles, car elles sont contraires au contrat. En outre, leur imposition entraîne l’extinction, avant même la conclusion du contrat, de certains droits qui ne sont acquis que par le contrat. Ces conditions ne sont donc pas valides, mais le contrat, lui, demeure valide, car elles concernent un élément supplémentaire au contrat. La mention de cet élément n’est pas une condition de validité du mariage, et son ignorance ne lui porte pas préjudice. Le contrat ne sera donc pas annulé. Ainsi, si le contrat prévoit comme dot la remise d’un bien illicite, cette condition sera nulle, mais le mariage demeurera valide. Puisque le contrat matrimonial reste valide même lorsque la dot est inconnue, le mariage demeure valide malgré l’imposition de toute condition illicite.

3. Les conditions avantageuses pour l’épouse : certaines conditions peuvent être avantageuses pour l’épouse et protéger ses intérêts. Par exemple, le mari peut lui promettre de ne pas la déplacer de la maison ou de la ville de son père, de ne pas l’emmener avec lui en voyage, ou de ne pas épouser une autre femme en sa présence, etc. Certains savants estiment que, même si de telles conditions sont stipulées, le mariage demeure valide, que la condition est considérée comme nulle et que le mari n’est pas tenu de la respecter. D’autres estiment qu’il est obligatoire de respecter la condition promise à l’épouse et que, si elle n’est pas respectée, celle-ci a le droit d’annuler le mariage. Le premier avis est celui d’Abou Hanifa, d’al-Chafi‘i et de nombreux savants. Leur preuve est la suivante :

1. Le Messager a dit : « Les musulmans sont tenus de respecter les conditions qu’ils ont eux-mêmes stipulées, à l’exception de toute condition qui rend licite l’illicite ou illicite le licite. » Cette condition rend illicites, c’est-à-dire interdit, le mariage, la prise d’une épouse supplémentaire et le fait de voyager avec elle. Or toutes ces actions sont licites et permises.
2. Le Messager d’Allah a également dit : « Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d’Allah est nulle, quand bien même il y en aurait cent. »
Abou Hanifa et d’autres ont dit : la condition mentionnée ne figure pas dans le Livre d’Allah. Du point de vue de la charia, cette condition n’est pas souhaitable.
3. Ils disent que ces conditions ne sont ni avantageuses pour le contrat ni souhaitables pour celui-ci. Le second avis est celui de ‘Umar ibn al-Khattab, de Sa‘d ibn Abi Waqqas, de Mu‘awiya, de ‘Amr ibn al-‘As, de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Aziz, de Jabir ibn Zayd, de Tawus, d’al-Awza‘i, d’Ishaq et de l’école hanbalite. Leurs preuves sont les suivantes :

1. Allah, exalté soit-Il, a dit :

يأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

« Ô croyants, respectez les engagements. » (Sourate al-Mâ’ida, verset 1)

2. Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Les musulmans sont liés par les conditions qu’ils stipulent. »

3. Al-Bukhari, Muslim et d’autres rapportent d’après ‘Uqba ibn ‘Amir (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Les conditions par lesquelles vous concluez le contrat de mariage sont celles qu’il est le plus impératif de respecter. » Il faut faire preuve de la plus grande prudence concernant toute condition matrimoniale.

4. Al-Athram rapporte qu’un homme épousa une femme en échange de la mise à sa disposition d’un logement (c’est-à-dire en échange de lui fournir un logement au titre de la dot). Par la suite, il voulut la transférer hors de cette maison. La famille de l’épouse vint alors se plaindre auprès de ‘Umar ibn al-Khattab (qu’Allah l’agrée). ‘Umar (qu’Allah l’agrée) dit : « La condition qui lui a été accordée — à savoir le logement — constitue son droit. » « Le respect de la condition garantit l’octroi du droit. »

5. Puisqu’il s’agit d’une condition avantageuse pour l’épouse, conforme à ses intérêts et ne faisant pas obstacle à la réalisation de l’objectif du mariage, il est obligatoire de respecter une telle condition, tout comme il est obligatoire d’accorder une dot supplémentaire.

Ibn Qudâma a considéré cet avis comme prépondérant et rejeté le premier avis en déclarant : « Nous ne savons pas que les propos des Compagnons que nous avons cités aient été réfutés par l’un quelconque de leurs contemporains. Il y a donc eu consensus à ce sujet. Quant à la parole du Messager (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) : “Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d’Allah est nulle, quand bien même il y en aurait cent”, elle signifie que toute condition qui ne relève pas de la loi d’Allah est nulle. Or cette condition est conforme à la Loi religieuse, et nous avons mentionné les preuves de sa conformité à celle-ci. Puisque la conformité de cette condition à la Loi religieuse fait l’objet d’une controverse, ceux qui affirment qu’elle ne lui est pas conforme doivent en apporter la preuve. »

Ils disent : « Cette condition rend le licite illicite. » Mais nous répondons que cette condition ne rend pas le licite illicite ; elle établit seulement pour l’épouse le droit d’annuler le mariage si le mari ne respecte pas la condition. Ils disent : « Cette condition n’est pas conforme au mariage. » Mais nous répondons : nous ne l’admettons pas, car elle est conforme aux intérêts de l’épouse. Or ce qui est conforme aux intérêts de la partie qui conclut le contrat est considéré comme conforme au contrat.

Ibn Rushd a dit à la page 55 du deuxième tome de Bidāyat al-Mujtahid : la cause de leur divergence réside dans le fait qu’une affirmation de portée générale s’oppose à une affirmation de portée particulière ou l’abroge. L’affirmation de portée générale est le hadith rapporté par ʿAïcha. Le Messager d’Allah a dit : « La condition par laquelle vous concluez le contrat de mariage est celle qu’il est le plus impératif de respecter. » Les deux hadiths sont authentiques et ont été rapportés par al-Bukhari et Muslim.

Toutefois, le principe bien connu chez les spécialistes des fondements du droit musulman est qu’une affirmation de portée particulière tranche une affirmation de portée générale ; autrement dit, il est obligatoire de respecter la condition reconnue. Ibn Taymiyya a dit : lorsque les objectifs des gens raisonnables se concentrent sur la conclusion de divers contrats et que ceux-ci sont conduits avec de bonnes intentions, aucune de leurs clauses ne sera vaine. C’est le cas, par exemple, de la durée d’un contrat d’échange et de la stipulation d’une profession particulière pour l’un des deux époux. Le sens qu’exprime une condition peut ne pas être exprimé en son absence ; celle-ci peut même impliquer le sens contraire.

4. Les conditions interdites : certaines conditions sont interdites par la charia et il est illicite de les respecter. L’une d’elles consiste, pour la mariée, à stipuler au moment du mariage que son coépouse soit répudiée. Abou Hourayra rapporte que le Messager d’Allah a interdit à un homme de faire une demande en mariage là où un autre en avait déjà fait une, et de manifester son intérêt pour l’achat d’un bien dont un autre avait déjà manifesté l’intention d’achat. Il a également interdit qu’une femme demande à un homme de répudier son épouse afin de s’approprier sa subsistance. Elle doit savoir que sa subsistance incombe à Allah. » — Al-Bukhari et Muslim. Dans un autre hadith, il est dit qu’il a interdit de stipuler la répudiation comme condition. »

Abdullah ibn Umar rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Il n’est pas permis qu’une femme soit épousée en échange de la répudiation d’une autre femme. » — Ahmad.

Ainsi, cette interdiction établit l’invalidité de l’acte interdit. En effet, dans ce cas, la mariée a imposé au mari la condition de mettre fin à sa relation conjugale existante avec sa coépouse, de porter atteinte aux droits de l’époux et de l’épouse, et de détruire leur foyer. Par conséquent, le mariage proposé par celle qui a imposé cette condition n’est pas valide.

Si l’on demande maintenant quelle différence il y a entre stipuler la répudiation de l’épouse actuelle et stipuler que l’on ne se mariera plus par la suite, pourquoi la condition de ne pas se remarier ultérieurement est-elle considérée comme valide tandis que celle de répudier l’épouse actuelle est jugée invalide ?

Ibn al-Qayyim a répondu : la condition de répudier l’épouse actuelle comporte une injustice envers celle-ci, en lui causant du tort, en la peinant, en détruisant son foyer et en donnant à ses ennemis l’occasion de se moquer d’elle ; cette injustice n’existe pas dans la condition de ne pas épouser une autre femme. Le hadith établit une distinction entre les deux. Il est donc vain et invalide de les considérer comme identiques et de comparer l’une à l’autre.

5. Un autre exemple de mariage assorti d’une condition injuste est le mariage shighar, c’est-à-dire l’échange de mariages : ce mariage ne comporte aucune dot. Il était pratiqué à l’époque de l’Ignorance. Le Messager d’Allah l’a interdit. Il a dit : « Le mariage shighar n’est pas valide en islam. » — Rapporté par Muslim, Ibn Majah et al-Tirmidhi, qui l’a qualifié de hasan et d’authentique.

Ibn ‘Umar, qu’Allah l’agrée, a dit : « Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a interdit le mariage dit shighâr. »

Le mariage shighâr consiste en ce que A dise à B : « Donne-moi ta fille ou ta sœur en mariage, et en échange je te donnerai ma fille ou ma sœur en mariage. » Dans ce mariage, aucun mahr n’est échangé entre les époux. — Ibn Mâjah.

Avis des savants à ce sujet : la majorité des savants ont conclu, à partir des deux hadiths susmentionnés, que le mariage shighâr n’est absolument pas valide et qu’il est nul. Abû Hanîfa, en revanche, dit que le mariage sera valide, mais que le mahr al-mithl sera obligatoire pour les maris des deux femmes. En effet, tous deux ont mentionné, à la place du mahr, quelque chose qui ne peut constituer un mahr. Car il n’est pas permis de faire d’une femme la contrepartie d’une autre femme, puisqu’elle n’est pas un bien.

Ainsi, selon cet avis, l’invalidité du mariage shighâr provient de l’absence de mahr. Or la présence ou l’absence d’un mahr ne peut être une cause d’annulation du mariage. De même que si l’on donne du vin ou du porc comme mahr, le mahr est nul mais le mariage reste valide, ce mariage sera lui aussi valide. Toutefois, il faudra verser le mahr al-mithl. (On appelle mahr al-mithl le mahr équivalent à celui de la mère, de la tante paternelle, etc.)

La raison de l’interdiction du mariage shighâr : parmi les savants qui considèrent ce type de mariage comme interdit, il existe une divergence quant à la raison de cette interdiction. Certains disent qu’elle réside dans le fait de subordonner le mariage à une condition. La situation revient à dire : « Le mariage de ma fille avec toi n’aura pas lieu tant que ta fille ne sera pas mariée avec moi. »

D’autres disent que la raison est de faire d’une femme le mahr d’une autre femme. Pourtant, aucune des deux ne tire profit de cela. Le mahr ne lui revient donc pas ; il revient plutôt à son tuteur. C’est une injustice envers les deux femmes et cela revient à les priver d’un mahr qui leur serait avantageux.

16. Les conditions de validité du mariage

Les deux conditions de validité du mariage

Les conditions dont dépend la validité du mariage de telle manière que, lorsqu’elles sont réunies, le mariage est considéré comme conclu conformément à la charia et que toutes les règles et tous les droits relatifs au mariage prennent effet sont appelées les conditions de validité du mariage. Ces conditions sont au nombre de deux. Première condition : le mariage de la femme que l’homme souhaite épouser doit être licite pour cet homme. Cette femme ne doit être ni interdite ni illicite pour lui, que la cause de cette interdiction soit temporaire ou permanente. Cette question sera exposée en détail plus loin sous le titre « Les femmes interdites ».

Deuxième condition : les témoins du mariage.

Cette question sera étudiée en trois parties :
1. Les règles relatives au témoignage
2. Les conditions du témoignage
3. Le témoignage des femmes

Les règles relatives au témoignage dans le mariage

Selon la majorité des savants, un mariage ne peut être conclu sans témoins. Il n’est pas non plus valide si les témoins n’étaient pas présents au moment de la conclusion du mariage, même s’ils déclarent leur présence par un autre moyen. En revanche, si les témoins sont présents et que les époux qui concluent le mariage leur demandent de garder celui-ci secret et de ne pas le divulguer, le mariage sera valide.
[Note : * L’imam Mâlik et ses disciples estiment que la présence de témoins au mariage n’est pas obligatoire. Il suffit donc que le mariage soit annoncé et connu. Leur argument est qu’Allah a mentionné la présence de témoins au moment de la conclusion des transactions commerciales, tout en ayant été établi que celle-ci n’est pas obligatoire. Or le Coran ne mentionne aucunement la présence de témoins dans le mariage. Il est donc d’autant plus évident que la présence de témoins n’est ni une condition ni une obligation pour la validité du mariage. L’objectif essentiel est que le mariage soit rendu public et connu, afin de préserver la filiation. La présence de témoins garantit la préservation du mariage en permettant de résoudre les différends et les contestations qui pourraient survenir entre les époux. Toutefois, si, après la conclusion du mariage en l’absence de témoins, ceux-ci sont appelés avant la consommation, le mariage demeure valide. Si le mariage est consommé avant l’arrivée des témoins, il devient nul et la séparation doit être prononcée.]
Leurs preuves à l’appui de cet avis sont exposées ci-dessous :

1. Selon un récit rapporté d’Ibn ‘Abbâs, le Messager d’Allah a dit : « Les femmes qui se marient sans prendre de témoins sont des fornicateuses. » — At-Tirmidhî.

2. Selon un récit rapporté de ‘Â’icha, le Messager d’Allah a dit : « Un mariage n’est valide qu’en présence d’un tuteur et de deux témoins intègres. » (Ad-Dâraqutnî.) Ce hadith établit de manière décisive que la présence de témoins est une condition de validité du mariage.

3. Abû Az-Zubayr Al-Makkî rapporte qu’un cas de mariage fut porté devant ‘Umar Ibn Al-Khattâb : ce mariage n’avait pour témoins qu’un homme et une femme. ‘Umar dit : « C’est un mariage secret, et je ne l’approuve pas. Si j’avais été présent lors de cette affaire, j’aurais appliqué la lapidation. » — Al-Muwatta’ de Mâlik.

At-Tirmidhi a dit que ceux qui, parmi les tâbi‘în et leurs successeurs, étaient des hommes d’expérience ont suivi cet avis et ont déclaré : « Il n’y a pas de mariage sans témoins. » Aucun de leurs prédécesseurs n’a exprimé de désaccord à ce sujet. Cependant, certains de leurs successeurs ont exprimé un avis divergent.

4. Ce point concerne le droit des époux. Il s’agit du droit à la garantie de la légitimité de l’enfant. C’est pourquoi la condition de la présence de témoins a été imposée, afin que le père de l’enfant ne puisse pas le renier et que sa filiation ne soit pas perdue. Selon certains savants, le mariage est valide même sans témoins. Parmi eux figurent le savant chiite ‘Abd ar-Rahmân al-Mahdî, Yazîd ibn Hârûn, Ibn al-Mundhir et Dâwûd. Quant à Ibn ‘Umar et Ibn az-Zubayr, ils se sont mariés sans témoins, puis l’ont annoncé publiquement.

Ibn al-Mundhir a dit qu’aucun hadith établissant la nécessité de deux témoins pour le mariage n’était authentifié. Yazîd ibn Hârûn a dit : Allah a ordonné la présence de témoins dans les transactions commerciales, non dans le mariage. Lorsque le mariage est conclu et que les personnes concernées le dissimulent en se recommandant mutuellement de le cacher, le mariage reste valide, mais il est réprouvé (makrûh), car l’ordre de rendre le mariage public a été enfreint. Tel est l’avis d’Ach-Châfi‘î, d’Abû Hanîfa et d’Ibn al-Mundhir. Toutefois, ‘Umar, ‘Urwa, Ach-Cha‘bî, Nâfi‘ et d’autres l’ont qualifié de réprouvé. En revanche, selon l’imam Mâlik, le mariage doit être annulé. Un homme épousa une femme en présence de deux témoins masculins et leur demanda de garder le mariage secret. L’imam Mâlik estima que le mariage devait être dissous par le divorce et qu’il n’était pas valide. En cas de rapports conjugaux, la dot devait être versée à l’épouse. Les témoins ne seraient pas punis.

Quel type de témoins est requis ? Les témoins doivent être des personnes majeures, saines d’esprit, capables d’entendre les paroles de l’époux et de l’épouse et de comprendre que leur intention est de s’unir par le mariage. (Si les témoins sont aveugles, ils doivent être certains de l’identité des voix et reconnaître sans aucun doute les voix de l’époux et de l’épouse.) Le mariage ne sera pas valide avec le témoignage de garçons ou d’enfants mineurs, de fous, d’ivrognes ou de sourds, car leur présence en tant que témoins revient au même que leur absence.

Condition de la probité des témoins : les savants divergent quant à la nécessité de la probité des témoins. Selon les hanafites, ce n’est pas une condition. D’après eux, le mariage est valide même en présence de témoins pervers (fâsiq). Toute personne qui possède les qualités requises pour être le tuteur matrimonial peut également être témoin. Il faut en outre retenir que la présence de témoins a pour objectif de rendre le mariage public et d’empêcher qu’il demeure secret.

En revanche, selon l’école chaféite, les témoins doivent nécessairement être des hommes intègres. En effet, le hadith déjà cité dit : « Un tuteur ne peut conclure un mariage sans deux témoins intègres. » Toutefois, selon eux, le mariage est valide même s’il est célébré en présence de personnes dont la moralité est inconnue. En effet, dans les mariages célébrés à la campagne comme en ville, parmi toutes les catégories de personnes, il n’est pas possible de connaître avec certitude la probité des personnes présentes. Il est donc difficile d’en tenir compte. On se contente ainsi de leur apparence extérieure. Le fait que la moralité d’un témoin soit inconnue ne suffit pas à le considérer comme pervers. Toutefois, si, après la conclusion du mariage, il s’avère qu’il s’agit d’un homme pervers ou malhonnête, cela ne porte pas atteinte à la validité du mariage. En effet, la condition de probité a été établie sur la base de la réputation apparente, afin que le témoin ne soit pas manifestement malhonnête. Dès lors que cette condition est remplie, le mariage est valide.

Le témoignage des femmes : les chaféites et les hanbalites ont posé comme condition que les témoins soient des hommes. Si le mariage est célébré en présence d’un homme et de deux femmes témoins, il n’est pas valide. En effet, Abû ‘Ubayd a rapporté d’après az-Zuhrî : « Telle est la sunna établie depuis le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — : le témoignage des femmes n’est permis ni dans les peines légales (hudûd), ni dans le mariage, ni dans le divorce. » En outre, puisque le mariage n’est pas un contrat financier, que son objectif n’est pas la richesse et que ce sont principalement des hommes qui y assistent, il ne sera pas valide avec seulement deux témoins [féminins], tout comme il n’est pas valide dans les affaires de hudûd.

Les hanafites n’imposent pas cette condition. Ils estiment que le témoignage de deux hommes, ou d’un homme et de deux femmes, est suffisant. En effet, Allah Très-Haut dit :

وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُم ، فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتِي مِمَّن تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ

« Faites comparaître deux témoins masculins. Si vous ne trouvez pas deux hommes, prenez comme témoins un homme et deux femmes parmi ceux que vous agréez. » (sourate 2, Al-Baqara : 282)

Puisque le mariage est un contrat comportant un échange, il est comparable à une transaction commerciale. Ainsi, comme dans le commerce, le mariage peut être conclu avec le témoignage d’un homme et de deux femmes.

La liberté : L’imam Abou Hanifa et l’imam Ach-Chafii ont posé comme condition que les témoins soient libres. Ahmad n’a pas posé la condition de la liberté. Selon lui, le mariage est valide même en présence de deux esclaves, tout comme les contrats des autres transactions sont valides. En effet, ni le Coran ni la Sunna ne contiennent de texte rejetant le témoignage d’un esclave s’il est intègre, pieux et véridique.

Être musulman : Lorsque le mariage unit un homme et une femme musulmans, les juristes ne divergent pas sur la condition que les témoins soient musulmans. En revanche, ils divergent quant à la validité du témoignage de non-musulmans lorsque seul le mari est musulman. Selon Ahmad, Ach-Chafii et Muhammad, le mariage n’est pas valide, car il s’agit du mariage d’un musulman et le témoignage d’un non-musulman n’y est pas recevable. En revanche, lorsqu’un homme musulman épouse une femme juive ou chrétienne, le témoignage de deux témoins juifs ou chrétiens est valide selon Abou Hanifa et Abou Yusuf.

La présence des témoins : Lorsque les éléments essentiels et les conditions du mariage sont réunis, le mariage est conclu. Toutefois, ses effets juridiques et son entrée en vigueur ne se produisent pas sans la présence et le témoignage des témoins. La présence des témoins est extérieure au consentement des deux parties et distincte de celui-ci. De ce point de vue, il s’agit donc d’un mariage réduit à sa forme extérieure, par opposition au mariage consensuel. Le mariage consensuel est celui dans lequel l’acceptation exprimée immédiatement après l’offre suffit à conclure le mariage. Le seul consentement des deux parties lui donne sa forme complète et produit tous ses effets juridiques ainsi que son entrée en vigueur. La loi protège ce mariage, qui ne dépend d’aucun autre élément et n’a besoin de rien d’autre.

Conditions d’entrée en vigueur du mariage : Lorsque le mariage a été valablement conclu, deux conditions doivent être réunies pour qu’il entre en vigueur sans nécessiter l’approbation d’une autre personne :

1. L’initiateur du mariage et celui qui conclut le contrat doivent tous deux être majeurs et sains d’esprit. Si l’un des deux est relativement incapable, c’est-à-dire fou ou déficient mental, ou s’il est mineur mais capable de discerner le bien du mal, ou encore s’il est esclave, le contrat de mariage qu’il conclut est valide. Toutefois, il reste soumis à l’approbation du tuteur ou du maître. S’il l’approuve, le mariage entre en vigueur ; sinon, il est annulé.

2. Tous deux doivent posséder la capacité juridique qui leur confère le pouvoir de conclure le contrat de mariage, ou ʿaqd. Si une personne est dépourvue de cette capacité et qu’elle a néanmoins conclu le contrat, sans être ni mandataire ni tuteur, ou si elle l’a conclu en qualité de mandataire, mais sans respecter les modalités pour lesquelles elle avait été mandatée, ou encore si elle a agi en qualité de tuteur alors qu’un parent plus proche et prioritaire en matière de tutelle était présent, le contrat conclu par ces personnes sera valide dès lors qu’il remplit toutes les conditions de conclusion et de validité, mais il restera suspendu jusqu’à l’approbation de la personne juridiquement compétente.

17. Conditions de prise d’effet du mariage

Lorsque tous les éléments essentiels sont réunis dans le contrat de mariage, ou ʿaqd, et que toutes les conditions de sa validité et de sa mise en œuvre sont remplies, celui-ci prend effet. Dès lors qu’il a pris effet, ni les témoins, ni l’épouse, ni aucune autre personne n’ont le pouvoir de le dissoudre ou de l’annuler. Le mariage ne prend fin que par le divorce ou par le décès de l’un des deux époux. Tel est le principe fondamental en matière de contrat de mariage. En effet, les objectifs pour lesquels le mariage a été institué par la charia — notamment la stabilité de la vie conjugale, l’éducation des enfants et l’accomplissement de toutes les responsabilités qui les concernent — ne peuvent être réalisés sans la prise d’effet du contrat de mariage.

C’est pourquoi les savants affirment unanimement qu’à la base de toutes les conditions de prise d’effet du mariage se trouve une seule condition : après que le ʿaqd a été conclu, célébré de manière valide et a pris effet, ni le mari ni la femme ne doivent avoir le pouvoir de l’annuler.

Quand le ʿaqd n’est-il pas contraignant ? Dans les cas suivants, le ʿaqd ne demeure ni effectif ni contraignant : lorsqu’il apparaît que l’homme a trompé la femme, ou que la femme a trompé l’homme. Par exemple, un homme, tout en étant lui-même stérile, le cache à son épouse et l’épouse. Dans ce cas, dès qu’elle l’apprend, l’épouse peut annuler le mariage. Toutefois, si elle accepte volontairement cet homme comme époux et consent à devenir sa compagne, le cas est différent. Lorsqu’un homme stérile épousa une femme, ʿUmar, qu’Allah l’agrée, lui dit : « Informe la femme que tu es stérile et donne-lui le choix d’annuler le mariage ou de le maintenir. » Si, après s’être présenté comme une personne vertueuse et avoir contracté mariage, il apparaît qu’il est débauché — ou qu’elle est débauchée — l’autre partie a le droit d’annuler le mariage.

À ce sujet, l’imam Ibn Taymiyya dit : lorsqu’un homme épouse une femme en la croyant vierge, puis découvre qu’elle avait déjà été mariée, le mari a le droit d’annuler le mariage et peut en outre réclamer une compensation au titre de la dot. Autrement dit, il peut récupérer la somme qu’il a versée en plus de la dot d’une femme déjà mariée. Dans un tel cas, si le mariage est dissous avant la consommation, la dot est entièrement annulée. De même, lorsque le mari découvre chez son épouse un défaut qui rend la pleine satisfaction sexuelle répugnante ou pénible, le ʿaqd ne demeure pas obligatoire à maintenir. Ainsi, si elle est en permanence mustahāḍa, c’est-à-dire sujette à des saignements menstruels irréguliers, il s’agit d’un défaut qui justifie l’annulation du mariage. De même, si l’on découvre chez l’épouse un défaut qui empêche les rapports sexuels, comme l’obstruction de l’orifice génital, cela constitue un motif d’annulation. Le fait que l’épouse soit atteinte d’une maladie provoquant la répulsion, comme la lèpre, la folie ou une difformité, constitue également un motif donnant à l’homme le droit d’annuler le mariage. De même, lorsque l’homme est atteint de lèpre ou de folie, est mineur, difforme, impuissant ou incapable d’avoir des rapports en raison d’une dysfonction érectile, la femme a elle aussi le droit de dissoudre le mariage.

Opinions des juristes sur l’annulation du mariage pour cause de défaut : 1. Un certain nombre de juristes, parmi lesquels l’imam Dāwūd al-Ẓāhirī et Ibn Ḥazm, estiment que le mariage ne peut être annulé en raison d’un défaut, quel qu’il soit. (Ibn Ḥazm soutient également que si le mari a posé une condition pour le mariage et constate, au moment de sa conclusion, que cette condition n’a pas été remplie, il a le droit d’annuler le mariage.)

Il est dit dans l’ouvrage al-Rawḍa al-Nadiyya : il est établi par les exigences impératives de la charia que le contrat de mariage doit être respecté et qu’il entraîne l’application des règles de la vie conjugale, telles que la licéité des rapports sexuels, l’obligation d’assurer l’entretien de l’épouse, l’établissement du droit à l’héritage et toutes les autres règles. Il est également établi par ces exigences impératives que le mariage ne prend fin que par le divorce ou le décès. Celui qui prétend donc que le mariage peut prendre fin pour n’importe quelle raison doit apporter une preuve valable à l’appui de cette prétention. Quant aux autres défauts mentionnés par les juristes, aucune preuve décisive ne permet d’établir la légitimité de l’annulation du mariage pour ces motifs. Lorsque le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, dit à la femme après que le défaut de son mari lui eut été exposé : « Retourne chez ton père », cette parole signifie le divorce et non l’annulation du mariage. Même si l’on admettait qu’elle puisse signifier l’un ou l’autre — l’annulation du mariage ou le divorce —, il faudrait néanmoins la comprendre selon son sens certain, et non selon un sens seulement possible. De même, aucune preuve décisive n’établit la légitimité de l’annulation du mariage pour impuissance ou incapacité à avoir des rapports sexuels ; dans ce cas, c’est le divorce qui s’applique. En principe, le mariage demeure valide jusqu’à ce qu’une cause justifiant sa dissolution survienne.

2. Certains jurisconsultes estiment que le mariage ne peut être annulé que pour des motifs précis, et qu’il ne peut l’être pour d’autres raisons. Ce groupe constitue la majorité des jurisconsultes. Pour étayer leur opinion, ils s’appuient sur les hadiths suivants :

Premièrement : il est rapporté de Ka‘b ibn Zayd — ou de Zayd ibn Ka‘b — que le Messager d’Allah ﷺ avait épousé une femme de la tribu des Banû Ghifâr. La nuit des noces, au moment de consommer le mariage, dès qu’il aperçut une blancheur s’étendant de sa taille jusqu’à ses côtes, il se retira du lit et lui dit : « Couvre-toi de tes vêtements. » Puis il ne reprit rien de ce qu’il lui avait donné. — Ahmad et Sa‘îd ibn Mansûr.

Deuxièmement : il est rapporté de ‘Umar رضي الله عنه qu’il a dit : si un homme épouse une femme sans savoir qu’elle est folle, lépreuse ou mutilée, ou s’il a été trompé à ce sujet, puis consomme le mariage avec elle, il doit lui verser sa dot. Toutefois, la dot incombera à celui par qui il a été trompé. — Mâlik et ad-Dâraqutnî.

Tous ces jurisconsultes ont divergé sur les défauts pour lesquels le contrat de mariage peut être annulé. Selon Abû Hanîfa, cela n’est possible qu’en raison de l’impuissance sexuelle du mari ou de l’ablation de son membre viril. Mâlik et ach-Châfi‘î y ont ajouté la folie, la lèpre, la mutilation et l’obstruction du vagin. Selon l’imam Ahmad, le mariage peut également être annulé lorsque la partie située entre le vagin et l’anus est déchirée au point de les réunir.

Analyse approfondie de la question : en réalité, aucune des opinions précédentes ne mérite d’être retenue. La vie conjugale repose fondamentalement sur la compassion, la tendresse, l’affection et l’amour. Si l’un des deux époux présente un défaut ou une imperfection qui suscite chez l’autre aversion ou répugnance, l’existence et la stabilité de la vie conjugale deviennent impossibles. Lorsque sont présents des défauts ou des maladies qui engendrent l’irritation et la haine mutuelles, le but du mariage ne peut être atteint. C’est pourquoi la Charia a accordé au mari et à la femme la liberté d’accepter ou de refuser le mariage. L’imam Ibn al-Qayyim a présenté à ce sujet une analyse remarquable. Il a dit : la cécité, la surdité, l’absence de parole, l’amputation des deux mains, l’amputation des deux pieds, l’amputation d’une main ou l’amputation d’un pied constituent, chez la femme comme chez l’homme, les situations qui suscitent le plus de répulsion. Ne pas les révéler à l’avance est la forme la plus odieuse de tromperie et de duperie, contraire à l’islam. Un homme épousa une femme. Cet homme était stérile. Le calife ‘Umar رضي الله عنه lui dit : « Informe cette femme que tu es stérile et laisse-la libre de choisir : si elle le souhaite, qu’elle maintienne le lien conjugal avec toi ; sinon, qu’elle l’annule. »

Ibn al-Qayyim dit : selon la raison, si l’un des époux présente un défaut ou une imperfection qui rend l’autre répugnant à son égard et empêche ainsi d’atteindre le but essentiel du mariage — la tendresse et l’amour —, les deux époux doivent assurément être libres de maintenir ou d’annuler ce mariage. Lorsqu’une personne est trompée par quelqu’un ou subit un préjudice de sa part, Allah et Son Messager ne lui imposent nullement de supporter et d’accepter cette tromperie et ce préjudice. Quiconque recherche, observe et examine, dans les sources de la Charia islamique, les finalités, les objectifs, l’équité, la justice, la rationalité, la sagesse et le bien qu’elle renferme ne peut manquer de constater la prééminence et la pertinence de la parole précitée d’Ibn al-Qayyim, ainsi que sa conformité et sa proximité avec les principes fondamentaux de la Charia. Yahyâ ibn Sa‘îd al-Ansârî rapporte de Sa‘îd ibn al-Musayyab رضي الله عنه que ‘Umar رضي الله عنه a dit : si une femme folle, lépreuse ou mutilée est mariée et que son mariage est consommé, puis que ces maladies sont découvertes, elle a droit à la dot fixée en raison du contact charnel avec elle. Toutefois, le tuteur qui l’a trompé et dupé en lui dissimulant cette réalité devra lui-même réunir et verser le montant de la dot.

Ach-Cha‘bî rapporte de ‘Alî رضي الله عنه que si un homme épouse, sans connaître ses problèmes, une femme lépreuse, folle, mutilée ou présentant aux organes sexuels un défaut faisant obstacle aux rapports conjugaux, le mari est libre de maintenir le mariage ou de divorcer avant de la toucher. S’il la touche, elle aura droit à sa dot en raison de la jouissance de son organe sexuel. Wakî‘ dit : ‘Umar رضي الله عنه a dit que, si l’épouse est aveugle ou lépreuse, elle a droit à sa dot lorsque le mariage a été consommé ; toutefois, elle peut en réclamer le montant à celui qui l’a trompée. Cela prouve que, en mentionnant les défauts et imperfections précités, ‘Umar رضي الله عنه n’entendait pas dire que la question se limitait à ceux-ci et que le mari ne pouvait abandonner son épouse pour aucun autre défaut. Le célèbre juge de l’histoire de l’islam, Churayh رضي الله عنه, demeuré célèbre pour sa piété, son honnêteté et sa perspicacité, rendait lui aussi ses jugements à la lumière de ce principe. Ibn Sîrîn رضي الله عنه rapporte qu’un homme porta plainte auprès du juge Churayh contre un autre homme en disant : « Cet homme m’a dit : “Je vais te marier à la plus belle des femmes.” Puis il m’a amené une femme aveugle. » Churayh dit : « S’il t’a dissimulé un défaut, cette parole prouve que, si la femme dissimule un défaut, le mari a le droit de refuser le mariage. »

Az-Zuhrî dit que le mariage peut être refusé en raison de toute maladie incurable. L’examen des fatwas des Compagnons et des anciens savants montre qu’ils n’ont pas limité le droit d’annuler le mariage à certains défauts déterminés. Seule une parole attribuée à ‘Umar رضي الله عنه fait exception : « Les femmes ne peuvent être renvoyées pour aucune raison, si ce n’est pour quatre défauts : la folie, la lèpre, la mutilation et la maladie des organes sexuels. » Cette narration est relativement peu fiable, mais elle est également rapportée d’Ibn ‘Abbâs رضي الله عنه avec une chaîne de transmission fiable. Toutefois, tout cela ne s’applique que lorsque le mari n’a posé aucune condition concernant les qualités que devait avoir sa future épouse. En revanche, s’il a exigé qu’elle soit parfaite ou belle, puis qu’elle se révèle laide, ou s’il a exigé qu’elle soit jeune, puis qu’elle se révèle âgée, ou s’il a exigé qu’elle soit claire de teint, puis qu’elle se révèle noire, ou s’il a exigé qu’elle soit vierge, puis qu’il s’avère qu’elle ne l’est pas, il aura dans tous ces cas le droit d’annuler le mariage. Si le mariage n’a pas encore été consommé, aucune dot ne sera due. Mais s’il a été consommé, la dot devra être versée. Toutefois, si le tuteur de l’épouse est responsable de la tromperie, le montant de cette dot lui sera réclamé à titre de compensation. Et si l’épouse elle-même est responsable de la tromperie, sa dot sera annulée. Si elle l’a déjà reçue, le mari pourra la lui reprendre. C’est l’un des deux avis rapportés de l’imam Ahmad.

Les disciples de l’imam Ahmad ont dit : si l’épouse impose une condition concernant une caractéristique particulière de son futur mari, puis qu’il se révèle par la suite être l’opposé de cette condition, elle n’aura pas le droit d’annuler le mariage. Toutefois, elle aura ce droit dans un seul cas : si elle a posé comme condition qu’il soit un homme libre, puis qu’il s’avère appartenir à la catégorie des esclaves, elle aura alors le droit d’annuler le mariage. Quant au fait d’avoir posé une condition concernant la noblesse de l’ascendance, puis de découvrir le contraire, deux avis sont rapportés. Selon certains, elle aura le droit d’annuler le mariage ; selon d’autres, elle ne l’aura pas. Ce qu’exigent le madhhab et les principes de l’imam Ahmad, c’est qu’il n’y ait aucune différence entre les conditions posées par le mari et celles posées par l’épouse. Bien plus, lorsque la condition posée par l’épouse n’est pas remplie, c’est elle qui doit avoir prioritairement le droit d’annuler le mariage ou de le maintenir, car elle ne possède pas le pouvoir de se séparer par le divorce. Si le mari, bien qu’ayant le pouvoir de divorcer, possède en outre le droit d’annuler le mariage, alors a fortiori l’épouse, qui ne possède pas le pouvoir de divorcer, doit avoir le droit d’annuler son mariage. L’annulation du mariage par l’épouse sera également licite lorsqu’il sera établi que le mari exerce une profession extrêmement méprisable, même si cette profession ne porte atteinte ni à sa religion ni à son honneur, mais qu’elle fait seulement obstacle à ce que l’épouse éprouve pleinement plaisir et satisfaction et jouisse pleinement de lui. Supposons que l’épouse ait exigé pour mari un jeune homme sain, vigoureux et de belle apparence, puis qu’il se révèle que son mari est aveugle, laid, noir, âgé, muet et sourd. Comment pourrait-elle mener sa vie conjugale avec lui, et comment pourrait-on l’empêcher de dissoudre ce mariage ? En vérité, ce serait une injustice absolue, une chose inconvenante et déraisonnable, contraire aux prescriptions de la charia.

Il dit : comment pourrait-il être raisonnable d’accorder à l’un des époux le droit d’annuler le mariage dès lors qu’il existe sur le corps de l’autre une quantité de lèpre équivalant à un grain, tout en ne lui accordant pas ce droit en présence d’une maladie cutanée beaucoup plus contagieuse, chronique et incurable qu’une légère lèpre ? Cela vaut également pour les autres maladies graves. Lorsque le Messager d’Allah ﷺ a déclaré illicite pour le vendeur de dissimuler un défaut de la marchandise, et qu’il a également interdit à toute autre personne qui en aurait connaissance de le cacher à l’acheteur, pourquoi serait-il alors illicite de dissimuler les défauts dans le mariage ? Lorsque Fâtima, fille de Qays, demanda au Messager d’Allah ﷺ conseil au sujet de Mu‘âwiya et d’Abû Juham, il dit : « Mu‘âwiya est certes avare, et de plus il ne possède aucune richesse ; quant à Abû Juham, il ne dépose jamais son bâton de son épaule » — c’est-à-dire qu’il est constamment prêt à frapper. Il s’agit donc d’une vérité incontestable : révéler les défauts dans le mariage est d’autant plus prioritaire et indispensable. Et puisque cela est indispensable, pourquoi faudrait-il accepter pour toute la vie une personne dont les défauts ont été dissimulés, malgré la tromperie et la fraude illicite dont on a été victime ? Pourquoi l’épouse serait-elle obligée de porter sur ses épaules, comme un joug indissociable, une personne qu’elle déteste profondément ? D’autant plus qu’elle avait auparavant posé comme condition d’être préservée de ce genre de défauts. Il apparaît ainsi que la charia et sa pratique concrète ne reconnaissent pas l’obligation d’accepter un tel mariage.

Abû Muhammad Ibn Hazm dit : lorsque le mari a posé comme condition que l’épouse soit exempte de défauts, puis qu’il découvre après le mariage qu’elle présente quelque défaut, le mariage n’a en réalité pas été conclu ; il est au contraire nul depuis l’origine. Il ne saurait y avoir là matière à réexamen. Les questions du logement, de l’entretien et de l’héritage ne se posent pas non plus. Il dit : la femme qui a été introduite dans sa demeure n’est pas celle avec laquelle il s’est marié. La femme avec laquelle il s’est marié n’est pas celle-ci. Il ne fait aucun doute qu’une personne parfaite et une personne affectée de défauts ne sont pas identiques. Et puisqu’il ne l’a pas épousée, ils sont tous deux un homme et une femme étrangers l’un à l’autre. Il ne peut donc exister entre eux de relation conjugale.

18. Les femmes qu’il est interdit d’épouser

Il n’est pas permis d’épouser toutes les femmes. Celle que l’on envisage d’épouser ne doit pas faire partie des femmes interdites ; autrement dit, elle doit être une femme ghayr mahram. Que l’interdiction soit permanente ou temporaire. L’interdiction permanente signifie qu’elle ne pourra jamais devenir l’épouse de cet homme. L’interdiction temporaire signifie que son mariage avec cet homme est interdit jusqu’à un moment déterminé. Lorsque la situation change et que la période d’interdiction temporaire prend fin, elle lui redevient licite. Les causes de l’interdiction permanente sont au nombre de trois :

1. La proche parenté, ou parenté de sang ; 2. la parenté par alliance ; 3. la parenté de lait.

Voici ce qu’énonce le Noble Coran :

حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أَمَّتُكُمْ وَ بَنْتُكُمْ وَأَخَوتُكُمْ وَعَمْتُكُمْ وَخُلْتُكُمْ وَبَنْتُ الْآخِ بَنْتُ الْأَخْتِ وَأُمَّتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوتُكُم مِّنَ الرَّضَاعَةِ وَأَمَّتُ نِسَائِكُمْ وَرَبَّائِبُكُمْ الَّتِي فِي حُجُورَكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ الَّتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ وَ فَإِن لَّمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ رَ وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ لا وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأَخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ طَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَّحِيمًا )

Sens : Vous sont interdites vos mères, vos filles, vos sœurs, vos tantes paternelles, vos tantes maternelles, vos nièces par le frère, vos nièces par la sœur, vos mères de lait, vos sœurs de lait, vos belles-mères, les filles issues de l’union précédente de vos épouses qui sont sous votre tutelle, avec lesquelles vous avez eu des rapports conjugaux — mais si vous n’en avez pas eu, alors cela ne vous est pas interdit. Vous sont également interdites les sœurs de vos fils biologiques, ainsi que le fait d’épouser simultanément deux sœurs. Toutefois, ce qui s’est passé dans le passé fait exception. Vous sont également interdites toutes les femmes mariées. … » (sourate An-Nisâ’, verset 23)

Femmes interdites en raison de la parenté proche
1. La mère, 2. la fille, 3. la sœur, 4. la tante paternelle, 5. la tante maternelle, 6. la fille du frère, 7. la fille de la sœur. Par mère, on entend toute femme sous la maternité de laquelle vous vous trouvez. Cela inclut donc la mère, la grand-mère maternelle, les arrière-grands-mères maternelles et paternelles, la mère du père, ainsi que les grands-mères paternelles, aussi haut que l’on remonte. Par fille, on entend toute femme dont la filiation paternelle remonte biologiquement jusqu’à vous, qu’il y ait une ou plusieurs générations entre vous. La fille désigne donc votre fille biologique et les filles de votre fille. La sœur est toute femme qui est l’enfant des mêmes père et mère, ou seulement de la même mère, ou seulement du même père. La tante paternelle est toute femme qui est la sœur germaine ou consanguine de votre père, ou la fille biologique ou par alliance de votre grand-père. La tante paternelle de votre mère fait également partie, comme votre propre tante paternelle, des femmes interdites. La tante maternelle est la sœur germaine ou consanguine de la mère. La tante maternelle du père est elle aussi, comme votre propre tante maternelle, une femme interdite. Les nièces par le frère et par la sœur sont également les descendantes directes ou indirectes du frère et de la sœur, et font partie des femmes interdites.

Femmes interdites en raison du lien matrimonial
1. La belle-mère, la mère de la belle-mère et la mère du beau-père, aussi haut que l’on remonte. Allah dit : « Et les mères de vos épouses vous sont interdites. » Pour que les femmes de cette catégorie deviennent interdites, il n’est pas nécessaire d’avoir eu des rapports avec l’épouse : la simple conclusion du contrat de mariage rend interdites la mère, la grand-mère maternelle et la grand-mère paternelle de l’épouse. (Il est rapporté d’Ibn ‘Abbâs et de Zayd ibn Thâbit que celui qui a conclu un contrat de mariage avec une femme, mais n’a pas eu de rapports avec elle, peut épouser la mère de cette épouse.)

2. La fille de l’épouse avec laquelle le mariage a été consommé. La fille de la fille de l’épouse et la fille de son fils sont également incluses, aussi loin que l’on descende dans la descendance. En effet, elles sont ses filles. Voir le verset 23 de la sourate An-Nisâ’. Selon l’école zahirite, la fille issue de l’union précédente de l’épouse n’est pas interdite si elle ne se trouve pas sous la tutelle de son mari actuel. Il est rapporté que certains Compagnons partageaient également cet avis.

Mâlik ibn Aws dit : Ma femme mourut en laissant une fille, et je fus inquiet. ‘Alî, qu’Allah l’agrée, me vit et me demanda : « Qu’as-tu ? » Je répondis : « Ma femme est morte. » ‘Alî, qu’Allah l’agrée, demanda : « A-t-elle une fille ? » Je répondis : « Oui, elle est à Tâ’if. » Il demanda : « Était-elle sous ta tutelle ? » Je répondis : « Non. » Il dit : « Alors épouse-la. » Je dis : « Dans le verset 23 de la sourate An-Nisâ’, Allah n’a-t-Il pas déclaré interdite la fille de votre épouse ? » Il répondit : « Il s’agit seulement de la fille qui est sous tutelle. » Cependant, la majorité des savants ont rejeté cet avis. Ils ont dit : « Ce hadith de ‘Alî, qu’Allah l’agrée, n’est pas authentique. »

3. La femme de votre fils, la femme de votre petit-fils et la fille de sa petite-fille, aussi loin que l’on descende dans la descendance. (Voir le verset 23 de la sourate An-Nisâ’.)

La femme du père

Il est interdit au fils d’épouser la femme de son père, même si celui-ci s’est contenté de conclure le contrat de mariage avec elle sans avoir eu de rapports. Cette pratique était largement répandue à l’époque de l’Ignorance. Ils qualifiaient ce mariage de « mariage répugnant ». Le Très-Haut a condamné ce mariage et en a suscité le dégoût. L’imam Ar-Râzî a dit : « Toute chose est condamnée pour trois raisons : parce qu’elle est condamnable du point de vue de la raison, du point de vue de la Loi religieuse ou du point de vue social. Allah a condamné ce mariage sous ces trois aspects. Il a d’abord dit : “C’est une turpitude.” Cela en établit le caractère condamnable du point de vue de la raison. Il a ensuite dit : “C’est une abomination.” Cela en établit le caractère condamnable du point de vue de la Loi religieuse. Puis Il a dit : “Et quelle mauvaise voie !” Cela exprime son caractère condamnable du point de vue social. » Ibn Sa‘d a rapporté, au sujet de la cause de la révélation de ce verset :

وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُم مِّنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ طَ إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَمَقْتًا طَ وَسَاءَ سَبِيلاه

Lorsqu’un homme mourait en laissant une épouse, son fils était considéré comme prioritaire pour l’épouser, sauf si elle était la mère de ce fils ; sinon, il la mariait à qui il voulait. Lorsque Abû Qays mourut, son fils ne lui accorda ni le droit d’épouser sa femme ni son héritage. La femme se rendit alors auprès du Messager de Dieu (que Dieu le bénisse et le salue) et lui exposa toute la situation. Le Messager de Dieu lui dit : « Retourne dans la demeure de ton défunt mari. Peut-être Dieu révélera-t-Il à ton sujet quelque chose. » Puis ce verset fut révélé : (verset 22 de la sourate An-Nisâ’).

« N’épousez pas les femmes que vos pères ont épousées, sauf ce qui s’est déjà produit dans le passé. C’est une turpitude, une chose odieuse et une voie détestable. »

Selon l’école hanafite, celui qui a commis la fornication avec une femme, l’a touchée ou embrassée avec désir, ou a regardé ses parties intimes avec désir, verra tous ses ascendants et descendants lui devenir interdits, et cette femme deviendra interdite à tous les ascendants et descendants de cet homme. En effet, selon eux, la fornication et tous les actes qui y incitent rendent interdites les personnes qui le sont en raison du mariage. Ils ont dit que si un homme commet la fornication avec la fille de son épouse ou avec la fille de cette fille, son épouse lui devient définitivement interdite.

Cependant, selon la majorité des savants, les femmes qu’il est interdit d’épouser en raison d’un lien matrimonial ne deviennent pas interdites à cause de la fornication. Voici les preuves à l’appui de leur avis :

1. La parole suivante du verset 24 de la sourate An-Nisâ’ :وَأُحِلٌّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ« Et, en dehors de celles-là, toutes les autres vous sont permises. » Après avoir identifié les femmes interdites, cette parole énumère celles qu’il est permis d’épouser. Il n’y est pas mentionné que la fornication puisse être considérée comme une cause rendant un mariage interdit.

2. ‘Â’isha (qu’Allah l’agrée) a rapporté : « Un homme commit la fornication avec une femme, puis voulut l’épouser, elle ou sa fille. Le Messager de Dieu (que Dieu le bénisse et le salue) fut interrogé à ce sujet. Il répondit : Un acte interdit ne rend pas interdit ce qui est permis. Seul ce qui résulte du mariage — c’est-à-dire le rapport conjugal — rend une chose permise interdite. » — Ibn Mâjah.

3. Les règles que les jurisconsultes ont consignées à ce sujet concernent une question importante, qui se présente parfois à grande échelle. Il est impossible que la Loi religieuse soit restée silencieuse sur ces questions, qu’aucun verset n’ait été révélé dans le Coran, qu’aucune orientation ne soit venue de la Sunna, qu’aucun hadith authentique n’existe et qu’aucune parole ni aucun acte d’un Compagnon ne nous soit parvenu à ce propos, alors qu’ils vivaient à une époque très proche de la période de l’ignorance, largement entachée par la fornication. Si l’un d’eux avait compris que, du fait de la fornication, une femme permise devenait interdite selon la Loi religieuse, ou s’il en avait perçu la raison ou la cause, ils l’auraient certainement demandé, et la nécessité de les inciter à supporter les difficultés qui en découlaient se serait manifestée de manière très étendue. » — Al-Manâr, tome 4, p. 479.

4. Puisque la fornication est une situation qui ne fait pas de la femme un lit (c’est-à-dire que la filiation de l’enfant ne dépend pas d’elle), les femmes qu’il est interdit d’épouser en raison du mariage ne deviennent donc pas interdites en raison de la fornication.

Les femmes interdites en raison de l’allaitement

Les femmes interdites en raison de la parenté de sang sont également interdites en raison de l’allaitement. Celles qui sont interdites en raison de la parenté de sang sont : la mère, la fille, la sœur, la tante paternelle, la tante maternelle, la fille du frère et la fille de la sœur. C’est ce qu’Allah a mentionné dans le verset 23 de la sourate An-Nisâ’ : « Vous sont interdites… »

Dans ce verset 23 de la sourate An-Nisâ’, la mère de lait a été placée au même rang que la mère biologique, et toutes celles qui sont interdites à l’enfant allaité du côté de sa mère biologique lui sont également interdites. Ainsi, les personnes suivantes deviennent interdites en raison de l’allaitement :

1. La nourrice qui l’a allaité, car l’allaitement fait d’elle sa mère.
2. La mère de la nourrice, car elle est sa grand-mère maternelle.
3. La mère du mari de la nourrice, car elle est sa grand-mère paternelle.
4. La sœur de la nourrice, car elle est sa tante maternelle.
5. La sœur du mari de la nourrice, car elle est sa tante paternelle.
6. Les filles du fils et les filles de la fille de la nourrice, car elles sont ses nièces.
7. La sœur de lait, qu’elle soit une sœur de lait germaine ou une sœur de lait par alliance.
(Sœur de lait germaine : celle que la mère biologique a allaitée, que ce soit en même temps que l’enfant allaité, avant lui ou après lui. Sœur de lait par alliance : celle qui a été allaitée par sa belle-mère ou par sa mère biologique mariée à un autre homme.)

Le type d’allaitement qui rend une femme licite interdite : le type d’allaitement qui rend une femme licite interdite est l’allaitement sans restriction. Il doit s’agir d’un allaitement complet. Cela signifie que l’enfant commence à téter le sein et le lâche lorsqu’il le souhaite, sans empêchement ni interruption. Le fait de téter une ou deux fois ne rend pas la femme interdite, car cela n’est pas considéré comme un allaitement et ne répond pas au besoin alimentaire de l’enfant.

‘Aïcha a dit que le Messager d’Allah a dit : « Une femme licite ne devient pas interdite par une ou deux tétées. » (Tous les recueils de hadiths authentiques, à l’exception de celui d’Al-Bukhari.) Les savants ont émis diverses opinions à ce sujet, dont le résumé est le suivant :

Puisque le verset ne mentionne aucune quantité d’allaitement, quelle que soit la quantité de lait absorbée, elle est également efficace pour rendre la femme interdite. Al-Bukhari et Muslim rapportent d’après ‘Uqba ibn Al-Harith : ‘Uqba dit : « J’ai épousé Umm Yahya. Puis une esclave noire vint et dit : “Je vous ai allaités tous les deux.” Je me rendis immédiatement auprès du Messager d’Allah et l’en informai. Il dit alors : “Qu’est-ce que tu dis ? L’a-t-elle vraiment dit ? … Sépare-toi d’elle.” » Il est clair ici que le Messager d’Allah ne demanda pas quelle quantité de lait avait été absorbée. Il lui ordonna directement de se séparer d’elle.

Cela prouve que l’allaitement seul suffit, quelle qu’en soit la quantité. Ainsi, dès que cela est établi, la règle qui s’y applique doit être mise en œuvre. De plus, puisqu’il s’agit d’un acte qui rend certaines personnes interdites au mariage, peu importe qu’il soit en faible ou en grande quantité. Il en va de même pour les rapports sexuels, qui rendent certaines personnes concernées interdites au mariage. En effet, que l’enfant ait absorbé peu ou beaucoup de lait, cela produit nécessairement en lui une certaine quantité de chair et d’os. C’est l’avis rapporté d’Ali, d’Ibn Abbas, de Saïd ibn al-Musayyab, d’al-Zuhri, d’al-Hasan al-Basri, de Qatada, de Hammad, d’al-Awzaï, d’al-Thawri, d’Abou Hanifa, de Malik et d’une version rapportée d’Ahmad.

2. Une personne ne devient interdite au mariage qu’après au moins cinq allaitements distincts. En effet, Muslim, Abou Dawoud et al-Nasaï rapportent qu’Aïcha a dit : « Il fut d’abord révélé dans le Coran que dix allaitements rendaient interdit au mariage. Puis cela fut remplacé par cinq allaitements. Lorsque le Messager d’Allah mourut, cette mention des cinq allaitements figurait encore dans le Coran et était récitée. »

Cette narration donne une portée conditionnelle à l’énoncé inconditionnel du Coran et de la Sunna. Donner une portée conditionnelle à un énoncé inconditionnel n’abroge pas l’énoncé précédent et ne rend pas déterminé un énoncé indéterminé ; cela ne fait que clarifier un énoncé ambigu. On a objecté à cet avis qu’aucune partie du Coran n’est authentique ni recevable à moins d’être « mutawatir » (entendue, conservée dans les mémoires et transmise par une multitude de personnes). Si cette objection n’avait pas été formulée et si les choses étaient réellement telles qu’Aïcha les a rapportées, elles n’auraient pas été inconnues des opposants, surtout pas d’Ali et d’Ibn Abbas. Nous disons que, si cette objection n’avait pas été formulée contre cet avis, celui-ci aurait été le plus solide. C’est pour cette raison que l’imam al-Boukhari a retiré cette narration. Tel est l’avis d’Abdullah ibn Masoud, d’Abdullah ibn al-Zubayr, d’Atâ, de Tawous, d’al-Chafii, d’Ibn Hazm et de la majorité des spécialistes du hadith. Il est également rapporté d’Aïcha dans une autre version et constitue l’avis le plus connu de l’imam Ahmad.

3. Les personnes concernées deviennent interdites au mariage dès qu’il y a eu trois allaitements ou davantage. En effet, le Messager d’Allah a dit : « Une ou deux gorgées de lait ne rendent personne interdit au mariage. » Cela prouve clairement que moins de trois allaitements ne rendent personne interdit au mariage. Une personne ne peut le devenir qu’au-delà de deux allaitements. C’est un avis rapporté d’Abou Obeïda, d’Abou Thawr, de Dawoud al-Zahiri, d’Ibn al-Moundhir et d’Ahmad.

Le lait de la nourrice rend interdit au mariage sans condition : dès que l’enfant est nourri par le lait d’une femme, les personnes concernées deviennent interdites au mariage, que l’enfant tète le sein, que le lait soit extrait du sein puis versé dans sa gorge, ou qu’il soit introduit dans son estomac de toute autre manière, pourvu qu’il le nourrisse, apaise sa faim et équivaille à un allaitement. En effet, le but de l’allaitement est alors atteint : de la chair et des os se forment. Son effet concernant l’interdiction au mariage est le même que celui de l’allaitement naturel.

Le lait maternel mélangé à autre chose : lorsque le lait d’une femme est mélangé à un aliment, à une boisson, à un médicament, ou au lait d’une chèvre ou d’un autre animal, puis qu’un nourrisson le boit, il rend interdit au mariage si la proportion de lait de femme y est prépondérante ; sinon, il ne rend pas interdit au mariage. Tel est l’avis de l’école hanafite. Al-Muzani et Abou Thawr ont également cet avis.

Ibn al-Qasim, de l’école malikite, a dit : lorsque le lait d’une femme se mélange à de l’eau ou à une autre substance, puis qu’il est donné à boire à un enfant, il ne rend pas interdit au mariage. Selon al-Chafii, Ibn Habib, Moutrif et Ibn al-Majisoun, de l’école malikite, il rend néanmoins interdit au mariage, comme il le ferait si le lait n’était pas mélangé ou si, malgré le mélange, son apparence restait inchangée.

L’avis d’Ibn Rushd : Ibn Rushd dit que la cause de la divergence entre les juristes est de savoir si, lorsque le lait est mélangé à un autre aliment, il conserve ou non son pouvoir de rendre interdit au mariage. La situation qui se produit ici est semblable à celle qui se produit lorsqu’une substance impure est mélangée à une substance pure. Le principe retenu est de déterminer si l’on peut encore appeler cela du lait. Si oui, cela rend interdit au mariage ; sinon, cela ne le rend pas.

Précisions concernant la nourrice : peu importe que la nourrice par le lait de laquelle l’interdiction matrimoniale s’établit ait atteint la puberté ou non, qu’elle soit ou non dispensée des menstruations. Il suffit qu’elle ait du lait dans les seins et qu’il s’en écoule. Il importe également peu qu’elle soit mariée ou veuve, enceinte ou non enceinte.

L’âge de l’allaitement : pour que l’allaitement entraîne l’interdiction matrimoniale, il doit être achevé durant les deux premières années de l’enfant. C’est Allah Lui-même qui l’a fixé. Allah dit :

وَالْوَالِدَتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ6

« Les mères allaiteront leurs enfants durant deux années complètes, pour celui qui veut mener l’allaitement à son terme. » En effet, durant cette période, l’enfant allaité est encore si petit que le lait lui suffit. Sa chair se forme grâce au lait. Il devient ainsi une partie du corps de celle dont il tète le lait. C’est pourquoi la nourrice devient interdite à l’enfant allaité, tout comme elle le devient à ses propres enfants.

Ad-Dâraqutnî et Ibn ‘Adî ont rapporté d’après Ibn ‘Abbâs : « L’allaitement doit avoir lieu exclusivement durant les deux premières années. »

Il est également rapporté du Messager d’Allah : « L’allaitement se poursuit tant que les os se consolident et que la chair se forme. » — Abû Dâwûd. En réalité, les os se consolident et la chair se forme durant les deux premières années.

Umm Salama rapporte que le Messager d’Allah a dit : « L’allaitement n’établit l’interdiction matrimoniale que lorsqu’il contribue à la croissance et à la nutrition, et qu’il a lieu avant l’âge du sevrage. » Hadith jugé authentique et rapporté par At-Tirmidhî.

Si un enfant allaité cesse de téter avant d’avoir atteint l’âge de deux ans et se détourne du lait en prenant une alimentation ordinaire, puis qu’une femme l’allaite de nouveau, cette femme devient interdite à l’enfant, selon Abû Hanîfa et Ach-Châfi‘î. En effet, le Messager d’Allah a dit : « L’allaitement n’a lieu que pour apaiser la faim. » Selon l’imam Mâlik, après l’âge de deux ans, boire du lait revient au même que boire de l’eau. Qu’il y en ait beaucoup ou peu, cela n’établit aucune interdiction matrimoniale.

Il a dit : « Lorsque l’enfant cesse d’être allaité avant d’avoir atteint l’âge de deux ans, ou manifeste son désintérêt pour l’allaitement en s’en abstenant, tout allaitement qu’il recevra par la suite ne rendra personne interdit. »

L’allaitement de l’adulte : Pour la raison susmentionnée, si un adulte est allaité, la majorité des savants est d’avis, sur la base des preuves précédemment citées, que cela ne rend personne interdit. Cependant, certains savants estiment que, quel que soit l’âge de la personne allaitée, les personnes concernées deviennent interdites l’une à l’autre comme dans le cas de l’allaitement d’un enfant. Tel est l’avis de Aïcha, d’Ali, d’Ourwa ibn az-Zubayr, d’Atâ ibn Abi Rabâh, de Layth ibn Sa‘d et d’Ibn Hazm. Ils l’ont étayé par un hadith rapporté par Mâlik d’après Ibn Chihâb : lorsqu’on interrogea Ibn Chihâb au sujet de l’allaitement d’un adulte, il répondit : Ourwa ibn az-Zubayr m’a informé que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — avait ordonné à Sahlah bint Suhayl d’allaiter Sâlim. Elle l’allaita donc, et Sahlah le considérait comme son propre fils. Ourwa dit : Aïcha suivait l’exemple de Sahlah dans ce qu’elle avait fait et faisait allaiter les jeunes hommes dont elle souhaitait qu’ils puissent entrer auprès d’elle. En outre, elle ordonnait à sa sœur Umm Kulthûm et à ses nièces d’allaiter les jeunes hommes dont elle souhaitait qu’ils puissent entrer auprès d’elle. Mâlik et Ahmad ont rapporté qu’Abû Hudhayfah avait adopté Sâlim comme fils. Celui-ci était l’esclave affranchi d’une femme ansarite. De même que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — avait adopté Zayd comme fils, Abû Hudhayfah avait adopté Sâlim comme fils. À l’époque antéislamique, lorsqu’un homme adoptait un garçon, les gens le désignaient comme son fils, et celui-ci héritait également de lui. Cette coutume perdura jusqu’à la révélation du verset suivant de la sourate al-Ahzâb : « Appelez-les du nom de leurs pères ; c’est plus équitable auprès d’Allah. Et si vous ne connaissez pas leurs pères, alors ce sont vos frères en religion et vos protégés. » Après la révélation de ce verset, les gens les rendirent à leurs pères. Quant à ceux dont la filiation paternelle était inconnue, ils furent considérés comme des protégés et des frères en religion. Sahlah vint ensuite dire : Ô Messager d’Allah, nous considérions Sâlim comme notre fils. Il vivait avec moi et Abû Hudhayfah et me voyait, vêtue d’un seul habit, occupée aux tâches domestiques. Pourtant, vous savez parfaitement ce qu’Allah a révélé au sujet des fils adoptifs comme lui. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — lui dit : « Allaite-le cinq fois. » Il devint ainsi son fils de lait, c’est-à-dire qu’il ne fut plus nécessaire de se voiler devant lui.

Zaynab bint Umm Salamah rapporte : Umm Salamah dit à Aïcha : « Je n’aime pas que ce jeune homme qui entre chez toi et en sort puisse entrer chez moi et en sortir. » Aïcha lui répondit : « N’as-tu pas dans le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — un excellent modèle à suivre ? » Umm Salamah dit : « L’épouse d’Abû Hudhayfah avait dit : “Ô Messager d’Allah, Sâlim entre chez moi et en sort, alors que c’est un homme, un jeune adulte. Abû Hudhayfah n’approuve pas ses allées et venues.” Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — lui dit alors : “Allaite-le afin qu’il puisse entrer chez toi et en sortir.” »

L’analyse de l’érudit Ibn al-Qayyim clarifie ce qui doit être retenu de ces deux positions. Il a dit : « Le hadith de Sahlah n’est ni abrogé, ni exceptionnel, ni applicable à tous les cas. Il constitue plutôt une concession ou une souplesse accordée uniquement en cas de nécessité, lorsqu’un homme ne peut se passer d’entrer chez une femme et qu’il serait extrêmement pénible pour celle-ci de se voiler devant lui. Il concerne une personne dans cette situation. Le cas de Sâlim avec l’épouse d’Abû Hudhayfah en est un exemple. Lorsqu’une femme allaite un adolescent déjà grand en raison d’une nécessité, cet allaitement produit son effet. En dehors de ce cas, l’allaitement n’est d’aucune utilité après la petite enfance. Tel est également l’avis du cheikh de l’islam Ibn Taymiyyah. »

Quant aux autres hadiths qui semblent autoriser l’allaitement d’un adulte, s’ils sont dépourvus de condition dans le hadith concerné, ils seront soumis à la condition mentionnée dans le hadith de Sahlah. Et s’ils semblent, en apparence, s’appliquer à toutes les situations, ils seront limités au cas de nécessité extrême évoqué précédemment. Cette interprétation est préférable au fait de considérer le hadith comme abrogé ou de le limiter à une personne particulière. Elle permet également aux deux parties d’appliquer, de manière plus appropriée et plus aisée, l’ensemble des hadiths concernés. En outre, les principes fondamentaux de la Loi islamique témoignent en sa faveur.

Le témoignage concernant l’allaitement : Le témoignage d’une femme au sujet de l’allaitement est recevable lorsqu’elle est nourrice. En effet, Uqbah ibn al-Hârith rapporte qu’après avoir épousé Umm Yahyâ, une femme noire vint soudainement leur dire : « Je vous ai tous deux allaités. » En l’entendant, je me séparai de mon épouse et j’en informai le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue. Il dit : « Comment a-t-elle pu prétendre vous avoir allaités tous les deux ? » Puis il lui interdit de continuer à fréquenter Umm Yahyâ. Tâwûs, az-Zuhrî, al-Awzâ‘î et d’autres, ainsi qu’Ahmad selon une version rapportée, se fondent sur ce hadith pour affirmer que le témoignage d’une seule femme est recevable en matière d’allaitement. Cependant, selon la majorité des savants, le témoignage de la nourrice ne suffit pas dans ce cas, puisqu’il s’agit d’un témoignage portant sur son propre acte. Abû Ubayd a rapporté qu’Umar, al-Mughîrah, Ali et Ibn Abbâs — qu’Allah les agrée — s’abstenaient de séparer un mari et son épouse sur la base d’un tel témoignage. Umar — qu’Allah l’agrée — a dit : « Si vous obtenez une preuve testimoniale irréfutable, séparez-les. Sinon, laissez le mari et la femme rester comme ils sont. Toutefois, s’ils souhaitent volontairement se séparer par mesure de précaution, c’est autre chose. »

Selon l’école hanafite, le témoignage de deux hommes, ou d’un homme et de deux femmes, est nécessaire en matière d’allaitement. Le seul témoignage de femmes ne sera pas accepté. En effet, Allah a dit : « Faites venir comme témoins deux hommes parmi vous. Et s’il ne se trouve pas deux hommes, alors un homme et deux femmes parmi ceux que vous agréerez comme témoins. »

Al-Bayhaqî rapporte qu’une femme fut amenée devant Umar — qu’Allah l’agrée — après avoir témoigné au sujet d’un homme et de son épouse qu’elle les avait allaités. Umar — qu’Allah l’agrée — dit alors : « Non ! Je n’accepterai pas ce témoignage tant que deux hommes, ou un homme et deux femmes, n’auront pas témoigné. »

Selon l’imam al-Chaféï, cela sera également établi par le témoignage de quatre épouses. En effet, deux femmes équivalent à un homme. De plus, tout comme l’accouchement, l’allaitement est un domaine que les femmes connaissent mieux. Selon l’imam Malik, le témoignage de deux femmes concernant l’allaitement n’est recevable qu’à condition que leurs déclarations à ce sujet aient été rendues publiques avant le témoignage.

Ibn Rushd dit : Certains ont compris le hadith de ‘Uqba comme exprimant une recommandation. Selon une transmission, telle était également l’opinion de l’imam Malik.

Le mari de la nourrice devient le père de l’enfant allaité : lorsqu’une femme allaite un enfant, son mari devient le père de lait de cet enfant, et le frère de celui-ci en devient l’oncle. La première preuve en est le hadith de Hudhayfa mentionné précédemment. La seconde est un hadith rapporté par ‘Aïcha. Le Messager d’Allah lui dit : « Ô ‘Aïcha, autorise le frère d’Abû al-Qays à entrer dans la maison, car il est ton oncle. » L’épouse d’Abû al-Qays avait allaité ‘Aïcha.

On demanda à Ibn ‘Abbâs : « Un homme possède deux esclaves, dont l’une a allaité une esclave et l’autre un esclave. Cet esclave peut-il épouser l’esclave ? » Il répondit : « Non, car la nourrice est la même. » Telle est l’opinion des quatre imams, d’al-Awzâ‘î et d’al-Thawrî. Parmi les Compagnons, ‘Alî et Ibn ‘Abbâs partageaient également cet avis.

La négligence concernant l’allaitement : Beaucoup font preuve de négligence en matière d’allaitement. Ils font allaiter leur enfant par une ou plusieurs femmes, sans éprouver le besoin de connaître les enfants, les frères et sœurs de la nourrice, ainsi que les enfants nés d’une autre épouse de son mari et leurs frères et sœurs. Ainsi, ils ignorent toutes les règles qui s’appliquent en raison de l’allaitement, notamment l’interdiction du mariage, ainsi que les droits qui s’y rattachent, puisque la charia confère à cette nouvelle parenté issue de l’allaitement le même statut qu’à la parenté de sang. En raison de cette ignorance, certains épousent leur sœur de lait, leur tante paternelle de lait ou leur tante maternelle de lait. Il est pourtant nécessaire d’être vigilant à ce sujet, afin que les gens ne commettent pas d’actes interdits.

La sagesse derrière l’interdiction du mariage

Il est dit à la page 470 du quatrième volume du Tafsîr al-Manâr : « Allah Très-Haut a créé dans la société humaine de nombreuses sortes de relations, par lesquelles les hommes se témoignent affection, tendresse et bienveillance, et grâce auxquelles ils coopèrent pour prévenir divers préjudices et parvenir au succès. Parmi ces relations, les plus fortes sont les liens du sang et les liens conjugaux. Ces deux types de liens possèdent eux-mêmes différents degrés de caractéristiques et de mérite. Parmi les liens du sang, les plus forts sont les relations spontanées d’affection et de tendresse entre les parents et leurs enfants, ainsi qu’entre les enfants eux-mêmes. Si quelqu’un s’applique à rechercher le secret de l’affection et de la tendresse du père envers son enfant, il constatera que son cœur renferme un désir inné qui l’incite à l’élever et à prendre soin de lui, afin de le former au moins à son propre niveau. Il regarde donc son enfant comme s’il regardait ses propres membres. Il compte largement sur lui pour l’avenir. Il perçoit également chez l’enfant le sentiment que son père est la source de son existence, le guide de son éducation et le symbole de sa dignité. C’est en raison de ce sentiment que l’enfant vénère et respecte son père. Et c’est en raison de cette affection et de cette tendresse spontanées que le père aime son enfant et lui vient en aide. » Ces paroles sont de l’imam Muhammad ‘Abduh.

Tout le monde sait que l’affection de la mère pour son enfant est bien plus intense que celle du père. Sa compassion et sa tendresse sont plus fortes et plus profondes que celles du père. En effet, la mère est plus humble, plus douce et plus sensible. De plus, lorsque l’enfant se forme dans le sein de sa mère, il se forme à partir de son sang, lequel constitue l’élément fondamental de sa vie. Après sa naissance, lorsque l’enfant se nourrit du lait maternel, il reçoit une affection nouvelle à chaque tétée en suçant le lait de son sein.

Cette chaîne d’affection et de tendresse prend naissance dans le cœur de la mère. Ainsi, l’enfant apprend d’abord à aimer sa mère. Avant elle, aucun lien d’affection et de tendresse ne s’est établi avec qui que ce soit. Après sa mère, il aime son père, mais moins qu’elle, bien qu’il éprouve pour son père un respect plus grand que pour sa mère. C’est pourquoi l’amour profond qui se forme dès la naissance entre les parents et l’enfant constitue la relation la plus excellente et la plus pure de la vie terrestre. Si la moindre trace de désir sexuel se mêlait à cette noble et pure relation, ne serait-ce pas une agression contre la nature et la disposition innée de l’être humain ? Cela ne détruirait-il pas cette relation, la plus sacrée qui soit ? Assurément. C’est pourquoi le verset mentionne en premier, et avec la plus grande insistance, l’interdiction d’épouser les mères. Puis, immédiatement après les mères, il énonce la règle interdisant d’épouser les filles. L’humanité a ainsi été, de manière générale, protégée contre toute agression de la nature innée, contre le fait de la traiter avec légèreté et de lui porter atteinte. Sinon, toute personne saine d’esprit s’étonnerait de cette règle interdisant d’épouser sa mère ou sa fille, car sa nature comprend spontanément qu’il est impossible de désirer épouser sa mère ou sa fille. La relation entre frère et sœur est également comparable à celle qui unit les parents et l’enfant, puisqu’ils sont comme les membres d’un même corps. Le frère et la sœur sont issus des mêmes parents : ils sont tous deux liés de manière égale aux mêmes père et mère, sans aucune différence ni distinction. De plus, ils ont tous deux été élevés dans le giron de la même mère, généralement selon les mêmes méthodes. Le lien fraternel qui les unit est également empreint de la même affection et de la même tendresse. Le lien de l’un n’est pas plus fort que celui de l’autre, de même que l’amour des parents pour leur enfant est plus fort que l’amour filial de l’enfant envers son père ou sa mère. C’est pourquoi l’affection réciproque entre frère et sœur est parfaitement égale ; aucune autre forme d’affection ne peut lui être comparée. Dans la société humaine, aucune autre relation ni aucun autre lien ne présente une égalité aussi parfaite, ni une affection et une fidélité aussi grandes. On raconte qu’une femme demanda à Al-Hajjaj ibn Yusuf, le plus cruel des gouverneurs musulmans de l’histoire, d’épargner la vie de son mari, de son fils et de son frère. Al-Hajjaj était résolu à tuer ces trois hommes. Il lui annonça qu’en réponse à sa demande, il en épargnerait un seul, et qu’elle pouvait choisir lequel. La femme choisit son frère. Lorsque Al-Hajjaj lui en demanda la raison, elle répondit : « Un frère ne peut être remplacé. Nos parents sont morts. Si mon mari meurt, je peux en épouser un autre, et si mon enfant meurt, je peux en avoir un autre. » Al-Hajjaj, impressionné par cette réponse, les libéra tous les trois. Il dit : « Si elle avait choisi son mari plutôt que son frère, je n’aurais épargné aucun d’eux. »

En somme, la relation entre frère et sœur est une relation innée et indissoluble. Le frère et la sœur ne désirent pas jouir l’un de l’autre, car le lien fraternel impose à lui seul aux êtres humains des devoirs et une responsabilité qui ne laissent place, entre eux, à aucune autre relation que celle dictée par la nature. La sagesse de la loi islamique consiste donc à interdire d’épouser sa sœur, afin que, pour satisfaire leurs besoins biologiques naturels, les êtres humains cherchent une autre voie au lieu de souiller le lien sacré qui unit le frère et la sœur.

La raison pour laquelle il est interdit d’épouser sa tante paternelle ou sa tante maternelle est qu’elles sont liées par le sang aux parents, tout comme eux. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « L’oncle paternel est comme le père. » Autrement dit, ils sont comme deux arbres issus d’une même racine. Puisque le lien qui unit l’oncle paternel et la tante paternelle à la personne découle de la paternité, et celui qui unit l’oncle maternel et la tante maternelle de la maternité, les juristes ont dit, dans le même ordre d’idées, que l’interdiction d’épouser les grands-mères maternelle et paternelle découle de celle d’épouser la mère et relève de la même règle. C’est pourquoi préserver avec soin le lien d’affection qui existe avec les oncles et tantes paternels et maternels, maintenir avec eux des relations de cordialité et d’entraide, et n’avoir avec eux aucune relation sexuelle, relève de la beauté naturelle de l’islam. Cette exigence peut être réalisée précisément par l’interdiction d’épouser les tantes paternelles et maternelles. Quant à l’interdiction d’épouser les nièces, filles du frère ou de la sœur, elle tient au fait qu’elles sont assimilées à ses propres filles, puisque le frère et la sœur sont comme soi-même. Il est vrai, toutefois, que l’affection et l’amour que l’on porte à sa propre fille sont plus forts que ceux que l’on porte à sa nièce, fille du frère ou de la sœur. En effet, la fille a grandi sous ses soins, son éducation et sa tendresse, ce qui n’est pas le cas de la nièce. De même, l’amour que l’on éprouve pour son frère et sa sœur est plus profond que celui que l’on éprouve pour leurs filles.

La différence entre les nièces, filles du frère ou de la sœur, et les tantes paternelles et maternelles réside dans le fait que l’affection et l’amour envers les premières sont fondés sur la tendresse, tandis que ceux envers les secondes sont fondés sur l’honneur et le respect. Les unes comme les autres sont également éloignées de toute relation motivée par le désir sexuel. Si les tantes maternelles et paternelles sont mentionnées en premier dans l’ordre suivi par l’exposé du noble Coran, c’est parce qu’elles sont plus proches du père et de la mère. Le lien qui existe avec elles est donc plus digne et plus honorable que celui qui unit frère et sœur.

Telles sont quelques catégories de proches parents par lesquelles les êtres humains sont liés les uns aux autres par des liens d’affection, de tendresse, d’amour et d’entraide, et envers lesquels Allah a suscité dans leurs cœurs une profonde attirance, vénération, estime et affection. C’est pourquoi Allah a interdit le mariage entre ces proches parents, afin que les liens conjugaux se forment entre des personnes plus éloignées, dont les liens sont moins étroits, comme les personnes sans lien de parenté ou les parents éloignés : cousins et cousines issus de l’oncle paternel, de la tante paternelle, de l’oncle maternel ou de la tante maternelle, et autres. Ainsi, de nouveaux liens matrimoniaux se forment constamment au sein de l’humanité ; ils deviennent aussi forts et étroits, par l’affection et l’amour, que les liens de parenté fondés sur le sang. Les relations d’affection et d’amour entre les êtres humains s’étendent alors davantage. C’est là que réside la raison d’être de la règle islamique interdisant le mariage entre proches parents.

L’imam Muhammad Abduh dit ensuite : « Il existe également derrière cela une importante justification biologique et physique. Elle est que les unions matrimoniales entre proches parents constituent une cause notable de faiblesse reproductive. Lorsque cette relation se poursuit de manière continue et ininterrompue, cette faiblesse persiste jusqu’à ce que cette pratique cesse. Cette faiblesse apparaît pour deux raisons. Premièrement, comme l’ont mentionné les fuqahâ, l’intensité de la capacité reproductive dépend de l’intensité de l’excitation sexuelle du mari et de l’épouse. Or beaucoup pensent que cette intensité est relativement moindre entre proches parents. C’est pourquoi ils ont jugé répréhensible d’épouser des cousines germaines, filles de l’oncle paternel ou de la tante paternelle, et autres parentes du même degré. La raison en est que l’excitation sexuelle est un état de conscience psychique, tandis que le sentiment d’affection fondé sur la parenté lui est opposé. Ce dernier détruira le premier ou l’affaiblira et le rendra instable. La deuxième raison est connue des médecins. Pour la faire comprendre aux gens ordinaires, on utilise un exemple familier aux agriculteurs : dans une terre où l’on sème plusieurs fois des graines de la même espèce, le rendement de cette récolte diminue progressivement. À force de diminuer, la production totale finit par tomber à zéro. En effet, les éléments qui fournissent sa nourriture principale y sont en quantité insuffisante, tandis que ceux qui ne fournissent ni nourriture ni éléments nutritifs à la plante y sont en quantité excessive. Or ces derniers font obstacle à son alimentation. Si cette céréale était semée dans une autre terre, avec une autre céréale, toutes deux produiraient en abondance. C’est une vérité évidente pour les agriculteurs. Il est généralement plus productif de semer des graines de différentes variétés d’une même céréale. Par exemple, lorsqu’une variété particulière de blé est semée dans une terre, puis que l’on prélève des graines de sa récolte pour les semer dans cette même terre, le rendement obtenu est relativement faible. Mais lorsqu’on prend des graines d’une autre variété de blé pour les semer dans cette terre, elle produit une récolte relativement plus abondante. De même, les femmes sont comme une sorte de champ où sont semées les graines des enfants, tandis que les peuples et les groupes humains sont comme des variétés différentes de récoltes et de semences. Il est donc préférable qu’un homme d’une lignée épouse une femme d’une autre lignée, afin que naissent des enfants sains et vigoureux. En effet, l’enfant hérite de ses parents leur tempérament, leur constitution et leurs composantes physiques, leurs mœurs et leur caractère, ainsi que leurs traits spirituels. Il arrive aussi que, sur certains points, l’enfant soit l’opposé de ses parents. En réalité, l’acquisition héréditaire des qualités et des caractéristiques des parents, ou de leurs contraires, est une loi immuable de la création et de la nature. Il faut permettre à chacune de ces deux tendances de jouer son propre rôle, afin que la lignée humaine progresse graduellement. Les êtres humains se rapprochent les uns des autres et puisent leur force les uns auprès des autres. Mais le mariage entre proches parents fait obstacle à cet objectif. Il est donc démontré que, tant sur le plan physique que psychique, le mariage entre proches parents est nuisible, contraire à la nature, fait obstacle aux relations sociales et entrave le progrès humain. »

L’imam al-Ghazâlî mentionne dans l’Ihyâ’ ‘ulûm al-dîn : « Pour obtenir les qualités que l’on espère trouver chez une femme, il est nécessaire qu’elle ne soit pas une proche parente. Par exemple, si l’on épouse une proche parente, l’enfant qu’elle portera sera faible. » À ce sujet, il cite un hadith qui n’est pas authentique. Toutefois, Ibrâhîm al-Harbî rapporte, parmi les hadiths rares, que ‘Umar — qu’Allah l’agrée — conseilla à la famille de Sâ’ib :

« Fréquentez des personnes étrangères, et vous ne deviendrez pas faibles. » Cela signifie : épousez des femmes qui ne sont pas de votre parenté, afin que vos descendants ne soient pas physiquement faibles. L’imam al-Ghazâlî, voulant étayer cette opinion, dit :

« L’excitation sexuelle naît de l’intensité des sensations liées au regard ou au toucher. Or cette sensation est plus intense au contact de personnes nouvelles et inconnues. Lorsqu’une personne est bien connue et que le regard se porte constamment sur elle, la sensation ne s’intensifie pas suffisamment pour qu’on la perçoive pleinement et qu’on soit influencé par elle, et le désir sexuel à son égard ne s’éveille pas non plus. Toutefois, cet argument d’al-Ghazâlî ne s’applique pas dans tous les cas. »

La justification de l’interdiction du mariage due à l’allaitement

La raison pour laquelle le mariage est interdit en raison de l’allaitement est qu’une partie du corps de l’enfant allaité se forme à partir du lait de la femme qui l’allaite. Ainsi, cet enfant hérite du tempérament et du caractère de cette femme comme l’enfant qu’elle a porté. En vérité, c’est une immense miséricorde d’Allah envers l’humanité qu’Il ait élargi le cercle de notre parenté en élevant le lien d’allaitement au rang du lien de sang.

La justification de l’interdiction du mariage fondée sur le lien conjugal

La raison pour laquelle le mariage est interdit en raison du lien conjugal est que la mère de l’épouse et la fille née d’un autre mari lui sont absolument interdites. En effet, l’épouse d’un homme est comme une partie de l’âme de son mari, et même de sa nature humaine et de son tempérament, qui s’harmonisent et se complètent. Il est donc souhaitable que la mère de l’épouse jouisse, en honneur, en respect et en dignité, d’un rang égal à celui de sa propre mère. Qu’elle devienne la coépouse de sa fille serait une chose extrêmement odieuse. En effet, la parenté issue du lien conjugal équivaut à la parenté de lignée. Lorsqu’un homme épouse une femme d’une famille, il devient comme un membre de cette famille. Un nouveau sentiment d’affection pour ses membres naît dans son cœur. C’est pourquoi une mère et sa fille ne peuvent jamais être les épouses du même homme. Cela est contraire à la logique du lien conjugal et de la parenté qui en découle, et nuisible à la paix et à l’ordre familial. Ainsi, ce qui est conforme à la nature et garantit le bien général consiste à accorder un statut égal à la mère, à la belle-mère, à la fille adoptive et à la fille biologique. De même, il faut considérer la belle-fille comme sa propre fille et lui témoigner la même affection et la même tendresse. Ainsi, la belle-mère doit recevoir le même respect que sa propre mère.

Puisque l’interdiction de maintenir deux sœurs simultanément dans le lien conjugal constitue une disposition d’Allah empreinte d’une grâce et d’une sagesse particulières, ayant pour but de transformer le lien matrimonial en un lien d’amour et d’affection sincères et parfaits, et de le purifier entièrement de toute souillure de haine, d’hostilité et de préjudice réciproques, il n’est en aucun cas permis d’épouser, du vivant de son épouse, les personnes qui lui sont les plus proches, à savoir sa mère, sa sœur, sa belle-mère et la femme de son fils. Allah Lui-même a indiqué que le dessein profond du mariage est d’accorder à chacun des deux époux, par l’intermédiaire de l’autre, une paix intérieure et une satisfaction parfaites. En revanche, le mariage a également pour but d’étendre plus largement les liens de cordialité, d’harmonie et d’amour entre les époux, ainsi qu’entre les époux et leurs proches liés par le sang. Allah dit :

وَمِنْ أَيْتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً ورَحْمَةٌ مَا إِنَّ فِي ذَلِكَ لَايت لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ

Sens : Parmi les signes d’Allah, il y a le fait qu’Il a créé pour vous, de vous-mêmes, des épouses auprès desquelles vous trouviez quiétude et apaisement, et qu’Il a établi entre vous affection, tendresse et compassion. (Sourate Ar-Rûm, verset 21)

Il apparaît clairement qu’Il a limité et rattaché la paix intérieure et la satisfaction personnelles à la relation conjugale, mais qu’Il n’a pas limité ni rattaché l’affection et la tendresse à cette seule relation. En effet, ces dernières existent également dans les rapports réciproques entre les époux, se manifestent aussi parmi leurs proches parents, et les enfants renforcent et consolident les liens réciproques entre les époux.

Les femmes qu’il est temporairement interdit d’épouser

1. Réunir plusieurs femmes dont le mariage simultané est interdit :
Il est interdit de prendre simultanément comme épouses deux sœurs, de réunir une épouse avec sa tante paternelle ou sa tante maternelle, ainsi que de réunir deux femmes dont le mariage entre elles ne serait pas permis si l’une d’elles était un homme. La preuve en est :

La parole du Très-Haut :

وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأَخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ

« Il est interdit de réunir deux sœurs en mariage. Toutefois, ce qui s’est passé dans le passé est une exception. » (An-Nisâ’, 23)

Al-Bukhârî et Muslim rapportent, d’après Abû Hurayra (qu’Allah l’agrée), que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a interdit de réunir en même temps comme épouses une femme et sa tante paternelle ou sa tante maternelle.

Ahmad, Abû Dâwûd, Ibn Mâjah et At-Tirmidhî rapportent, d’après Fîrûz Ad-Daylamî, que lorsque celui-ci embrassa l’islam, deux sœurs germaines étaient ses épouses. Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) lui dit alors : « Répudie l’une des deux. »

Ibn ‘Abbâs (qu’Allah l’agrée) a dit : « Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a interdit d’épouser simultanément une nièce avec sa tante paternelle ou sa tante maternelle, et il a dit : “Cela engendre la rupture des liens de parenté entre les proches.” » — Al-Qurtubî.

Abû Dâwûd rapporte, d’après Husayn ibn Talha, que par crainte de la rupture des liens de parenté, le Messager (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a interdit d’épouser la sœur de son épouse tant que celle-ci était encore son épouse. En réalité, les hadiths d’Ibn ‘Abbâs et de Husayn ibn Talha exposent la véritable raison et la sagesse de l’interdiction de ce type de mariage : se préserver de la rupture des liens de parenté. En effet, réunir deux proches parentes entraîne inévitablement l’apparition de la jalousie, de l’animosité et de la rivalité entre elles. Il est très rare que des coépouses entretiennent une relation exempte de ressentiment. Il n’est pas seulement interdit de garder simultanément comme épouses deux parentes avec lesquelles le mariage est interdit en raison de leur proximité familiale ; il est également interdit d’épouser l’une d’elles pendant la période d’attente de l’autre. Les savants sont unanimes à dire que si un homme répudie son épouse par un divorce révocable, il ne lui est pas permis d’épouser sa sœur ni de prendre quatre autres épouses avant la fin de sa période d’attente. En effet, le mariage demeure alors en vigueur et il a le droit de reprendre son épouse à tout moment. Quant au cas du divorce irrévocable, il fait l’objet d’une divergence. Selon ‘Alî, Zayd ibn Thâbit, Mujâhid, Ibrâhîm An-Nakha‘î, Sufyân Ath-Thawrî, l’école hanafite et l’imâm Ahmad, il ne lui est pas permis non plus, dans ce cas, d’épouser sa sœur ou quatre autres femmes avant la fin de la période d’attente. En effet, le mariage demeure légalement en vigueur jusqu’à la fin de celle-ci, et l’épouse conserve durant cette période son droit à l’entretien. Toutefois, Ibn Al-Mundhir a dit que, selon notre avis et celui de l’imâm Mâlik, il peut prendre comme épouses la sœur de son épouse ou quatre autres femmes en plus d’elle. Sa‘îd ibn Al-Musayyab, Al-Hasan et Ash-Shâfi‘î considèrent également cela comme permis, car selon eux le divorce irrévocable met fin au contrat de mariage. Épouser alors la sœur de l’épouse ou quatre autres femmes ne constitue donc pas le fait de réunir des femmes dont le mariage est interdit.

Lorsqu’un homme réunit deux femmes qu’il lui est interdit de réunir, par exemple deux sœurs comme épouses, il faut déterminer s’il les a épousées par un même contrat ou par deux contrats distincts. S’il les a épousées par un même contrat, il faut vérifier si un empêchement légal s’opposait au mariage de l’une d’elles. S’il n’y en avait aucun, les deux contrats seraient annulés et ce mariage serait considéré comme nul. Dans ce cas, le mari doit mettre fin au mariage avec les deux femmes et se séparer d’elles. S’il ne le fait pas, le tribunal les séparera. Si cette séparation intervient avant la consommation du mariage, aucune des deux femmes n’aura droit à la dot. Un tel contrat n’est absolument pas considéré comme un contrat valable du point de vue de la loi islamique. Si la séparation intervient après la consommation du mariage, il devra verser à celle avec laquelle le mariage a été consommé soit la dot équivalente à celle de femmes de condition similaire, soit la somme la moins élevée entre cette dot et la dot fixée. La consommation du mariage avec elle entraîne toutes les conséquences qui résultent d’un mariage irrégulier.

Si l’une des deux femmes est une personne qu’il est légalement interdit d’épouser, par exemple parce qu’elle est l’épouse d’un autre homme ou une femme divorcée dont la période d’attente n’est pas terminée, tandis que l’autre est une femme qu’il est permis d’épouser, le mariage avec celle qu’il est permis d’épouser sera valide et celui avec l’autre sera nul.

S’il les a épousées par deux contrats distincts, que les conditions et les éléments constitutifs nécessaires des deux contrats sont réunis, et que l’on sait lequel a été conclu en premier, le premier sera valide et le second sera nul. Si un seul des deux contrats remplit les conditions de validité, celui-ci sera valide, qu’il ait été conclu avant ou après l’autre. En revanche, si l’on ignore lequel a été conclu en premier, ou si on le savait mais qu’on ne s’en souvient plus, comme dans le cas où un homme mandate une autre personne pour le marier, puis où ce mandataire le marie à deux femmes avant qu’il ne soit découvert qu’elles sont deux sœurs germaines, alors que l’on ignore lequel des deux contrats a été conclu en premier — ou que l’on s’en souvient plus —, les mariages avec les deux femmes seront annulés. En effet, il n’existe aucun fondement légal permettant de donner la priorité à l’un sur l’autre. Les règles du mariage nul s’appliqueront aux deux mariages. (Les dispositions familiales, ‘Abd Al-Wahhâb Khallâf)

2-3. L’épouse mariée à un autre homme ou la femme divorcée observant sa période d’attente : il est interdit à tout musulman d’épouser la femme mariée à un autre homme ou la femme divorcée observant sa période d’attente. En effet, cela porte atteinte aux droits du mari. Le Très-Haut a dit :

وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ« Parmi les femmes, les femmes mariées sont également interdites, sauf celles que vos mains droites possèdent. » (Sourate An-Nisâ’, 24)

Autrement dit, même si les captives de guerre étaient mariées, elles devenaient licites pour ceux qui les avaient capturées après qu’une menstruation eut purifié leur utérus. En effet, Muslim et Ibn Abî Shaybah rapportent d’après Abû Sa‘îd — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — envoya une armée à Awtâs. Là, ils livrèrent bataille à un groupe de soldats ennemis. L’armée musulmane remporta la victoire et plusieurs femmes furent faites prisonnières. Certains Compagnons du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — s’abstenaient d’avoir des rapports avec elles, car leurs maris étaient polythéistes. Allah révéla donc ce verset pour informer qu’elles leur devenaient licites après l’observation de leur période d’attente, accomplie par une menstruation purifiant leur utérus. Al-Hasan a dit : avant de prendre les captives comme épouses, les Compagnons leur laissaient avoir une menstruation afin de purifier leur utérus. La question des femmes observant leur période d’attente a déjà été abordée précédemment.

4. L’épouse répudiée par trois divorces : une épouse répudiée par trois divorces ne devient licite pour son premier mari que lorsqu’elle a contracté un mariage véritable avec un autre homme que lui (c’est-à-dire sans tah­lîl ni aucune autre condition).

5. Le mariage de la personne en état d’ihrâm : il est interdit à la personne en état d’ihrâm de conclure un contrat de mariage, qu’elle le fasse pour elle-même, pour quelqu’un d’autre en qualité de tuteur, ou pour quelqu’un d’autre en qualité de mandataire ou de représentant habilité. Un tel contrat devient immédiatement nul dès sa conclusion et n’entraîne juridiquement aucun effet à son encontre. En effet, Muslim et d’autres rapportent d’après ‘Uthmân ibn ‘Affân — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « La personne en état d’ihrâm ne se marie pas elle-même, ne marie pas quelqu’un d’autre et ne fait même pas de demande en mariage. » — At-Tirmidhî. Toutefois, la formule « ne fait même pas de demande en mariage » ne figure pas dans la version d’At-Tirmidhî. Certains Compagnons appliquaient ce hadith. L’avis de l’imam Ach-Châfi‘î, d’Ahmad et d’Is’hâq est également celui-ci. Ils considèrent que le mariage de la personne en état d’ihrâm n’est pas valide. Si elle se marie, le mariage devient immédiatement nul. Le récit selon lequel le Messager — qu’Allah le bénisse et le salue — aurait épousé Maymûna — qu’Allah l’agrée — alors qu’il était en état d’ihrâm est réfuté par un hadith rapporté par Muslim. Selon ce hadith, il l’épousa alors qu’il était sorti de l’ihrâm. At-Tirmidhî a dit : les avis divergent au sujet du mariage du Messager d’Allah avec Maymûna, car il l’épousa alors qu’il se rendait à La Mecque. Certains disent donc qu’il l’épousa après être sorti de l’ihrâm. Cependant, la nouvelle de son mariage se répandit après qu’il eut revêtu l’ihrâm. Puis il consomma le mariage alors qu’il était sorti de l’ihrâm, à Sarif, sur la route de La Mecque. Selon l’école hanafite, toutefois, le mariage de la personne en état d’ihrâm est valide. En effet, l’ihrâm ne porte pas atteinte au droit de la femme au mariage ; il ne porte atteinte qu’au droit d’avoir des rapports conjugaux. La validité du contrat n’est nullement affectée par l’ihrâm.

6. Épouser une esclave ou une servante alors qu’une femme libre est disponible : tous sont unanimes sur la validité du mariage d’une esclave par un esclave, du mariage d’un esclave par une femme libre avec son propre consentement et celui de son tuteur, ainsi que sur la validité du mariage avec son propre esclave. Ils sont également unanimes à dire que, lorsqu’une femme devient la maîtresse de son mari, le mariage est immédiatement annulé. Toutefois, les avis divergent quant à la validité du mariage d’un homme libre avec une esclave. Selon la majorité des savants, le mariage d’un homme libre avec une esclave est permis à deux conditions : (1) être incapable d’épouser une femme libre ; (2) craindre de tomber dans la fornication s’il ne se marie pas immédiatement. Ceux qui soutiennent cet avis s’appuient sur le verset coranique suivant :

وَمَنْ لَّمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يُنْكِعَ الْمُحْصَنَتِ الْمُؤْمِنَتِ فَمِنْ مَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِّنْ فَتَيْتِكُمُ الْمُؤْمِنتِ إِلى قوله تعالى : ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ

Sens : que celui d’entre vous qui n’a pas les moyens financiers d’épouser des femmes libres et chastes épouse donc l’une des jeunes croyantes parmi vos esclaves. … Cette disposition concerne celui d’entre vous qui craint de tomber dans la fornication. Mais patienter est meilleur pour vous. (Sourate An-Nisâ’)

Al-Qurtubî dit : « Il vaut mieux rester célibataire avec patience que d’épouser une esclave. En effet, si l’on épouse une esclave, l’enfant qu’elle mettra au monde naîtra lui aussi esclave. Il vaut mieux faire preuve de patience avec maîtrise de soi et noblesse de caractère que de manifester une telle générosité. ‘Umar, qu’Allah l’agrée, a dit : lorsqu’un homme libre épouse une esclave, la moitié de sa personne — c’est-à-dire son enfant — devient esclave et privée de liberté. Ad-Dahhâk ibn Muzâhim a dit : J’ai entendu Anas ibn Mâlik, qu’Allah l’agrée, dire que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : “Celui qui souhaite rencontrer Allah dans un état de pureté et de purification doit épouser des femmes libres.” — (Ibn Mâjah). Selon Abû Hanîfa, il est permis à un homme libre d’épouser une esclave, même s’il est capable d’épouser une femme libre. Toutefois, celui qui a déjà une femme libre comme épouse n’a pas le droit d’épouser une esclave. Cela est interdit afin de préserver l’honneur de la femme libre. »

7. Épouser un fornicateur ou une fornicatrice : Il n’est pas permis à un homme d’épouser une femme fornicatrice, ni à une femme d’épouser un homme fornicateur, tant qu’ils ne se sont pas repentis.

La preuve en est la suivante : 1. Allah Très-Haut a fait de la chasteté de l’homme et de la femme une condition préalable au mariage. Il a dit :

الْيَوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَت ط وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَبَ حِلٌّ لَكُم من وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لمرز وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَبَ مِنْ قَبْلِكُمْ إِذَا أَتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسْفِعِينَ وَلَا مُتَّخِذِي أَخْدَانٍ

Sens : « Aujourd’hui, toutes les bonnes nourritures vous sont permises. La nourriture de ceux qui ont reçu le Livre vous est permise, et votre nourriture leur est permise. Vous sont également permises les femmes croyantes chastes et les femmes chastes parmi ceux qui ont reçu le Livre avant vous, à condition de leur donner leur dot, en recherchant la chasteté, non la fornication, et sans les prendre comme amantes ni comme concubines. » (sourate al-Mâ’idah, verset 5)

En d’autres termes, de même qu’Allah a rendu licites les bonnes nourritures ainsi que la nourriture des juifs et des chrétiens, Il a également rendu licites les femmes musulmanes chastes et les femmes juives et chrétiennes chastes, à condition que vous, les maris, soyez également vertueux et que vous ne cherchiez ni la fornication ni la prise de concubines.

Allah a mentionné cette question à propos de la prise des esclaves comme épouses, en raison de l’incapacité à épouser des femmes libres. Dans le verset 25 de la sourate an-Nisâ’, Allah dit :

فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ، مُحْصَنَاتِ غَيْرَ مُسَافِعَاتِ وَلَا مُتَّخِذَاتِ أَخْدَانٍ

« Épousez donc les esclaves avec la permission de leurs maîtres et donnez-leur leur dot de manière convenable. Prenez-les comme des épouses chastes, non comme des fornicateuses ni comme des concubines. »

À l’appui de cela, le Coran l’énonce en termes parfaitement explicites :

الزَّانِي لَا يَنْكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِعُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ ، وَحُرِّمَ ذَلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ

Sens : « Le fornicateur n’épouse qu’une fornicatrice ou une polythéiste, et la fornicatrice n’est épousée que par un fornicateur ou un polythéiste. Cela a été interdit aux croyants. » (Sourate An-Nûr, verset 3).

Cela signifie qu’un tel contrat matrimonial n’est pas valide. « Cela a été interdit aux croyants » signifie qu’il est interdit aux croyants d’épouser une femme ou un homme connu comme fornicateur ou polythéiste. Seul un fornicateur ou un polythéiste peut commettre un tel acte.

‘Amr ibn Shu‘ayb rapporte que Mirthad al-Ghanawî emmenait les prisonniers détenus à La Mecque. Il y avait à La Mecque une prostituée nommée ‘Inâq. Elle avait été la compagne de Mirthad à l’époque de la Jâhiliya. Mirthad dit : « Je demandai au Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — : “Dois-je épouser ‘Inâq ?” Il ne me répondit pas. Puis fut révélé : “La fornicatrice n’est épousée que par un fornicateur ou un polythéiste.” Ensuite, le Messager d’Allah m’appela et me dit : “N’épouse pas ‘Inâq.” » Rapporté par Abû Dâwûd, at-Tirmidhî et an-Nasâ’î.

Abû Hurayra — qu’Allah l’agrée — a dit que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Le fornicateur condamné à la flagellation n’épouse qu’une fornicatrice de même condition. » Rapporté par Ahmad et Abû Dâwûd.

Ach-Chawkânî dit : « Le récit précédent concerne principalement celui dont la propension à la fornication est devenue manifeste. Il prouve qu’il n’est pas permis à un homme d’épouser une femme connue pour être impliquée dans la fornication. De même, il n’est pas permis à une femme d’épouser un homme connu pour être impliqué dans la fornication. Le verset 3 de la sourate An-Nûr en est la preuve la plus évidente, car sa dernière partie énonce explicitement : “Cela est interdit aux croyants.” Cette parole interdit donc clairement, et en toute connaissance de cause, d’épouser des femmes et des hommes fornicateurs. »

Dans l’ouvrage intitulé « L’islam et la médecine moderne », il est dit : « Il existe une grande différence entre le mariage et la fornication. Le mariage est le fondement de la société et la source de son existence. C’est la loi naturelle sur laquelle repose la marche de l’univers entier. C’est la disposition naturelle qui détermine la valeur et la dignité de la vie. Le mariage est un autre nom pour l’amour véritable, l’affection pure, l’entraide dans la vie, la contribution à la fondation de la famille et à l’édification du monde. »

La signification de l’interdiction d’épouser une femme ou un homme fornicateur : l’islam n’a pas voulu qu’un homme musulman soit livré à une femme fornicateuse, ni qu’une femme musulmane soit livrée à un homme fornicateur. Il n’a pas voulu qu’un homme ou une femme parfaitement chaste et vertueux soit soumis à l’influence de l’esprit détestable et souillé du fornicateur ou de la fornicatrice, ni de leurs corps atteints par divers germes pathogènes. Par tous ses commandements et toutes ses interdictions, l’islam a voulu garantir le bonheur et la paix de l’humanité et l’établir au plus haut rang de dignité.

Les fornicateurs sont une source de maladies terribles : comment les fornicateurs et les fornicatrices pourraient-ils être heureux dans la vie terrestre ? Ils portent les maladies les plus graves et les plus incurables. Les maladies qu’ils portent atteignent tous les organes de leur corps. Le sida, la gonorrhée et la syphilis sont probablement les pires maladies sexuellement transmissibles, qui transforment les fornicateurs en un fléau si répandu et aux conséquences si étendues qu’il est indispensable de l’éradiquer complètement de la surface de la Terre. Aucune société humaine où vivent de tels fornicateurs ne peut jamais être heureuse. En effet, outre leurs maladies psychiques, ils transmettent à la génération suivante des maladies mortelles héréditaires. De plus, la fornication provoque dans les organes sexuels une inflammation si intense qu’elle risque d’entraîner chez les enfants des malformations physiques et morales.

La raison de la similitude entre les fornicateurs et les polythéistes : un musulman pur et vertueux, qui a façonné sa vie selon l’enseignement et la culture du Noble Coran et de la Sunna du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), ne peut cohabiter avec une femme fornicateuse qui ne partage pas sa manière de penser et ne mène pas une vie aussi pure que la sienne. Il ne peut établir ni maintenir une relation conjugale avec une femme dont la conscience et les sentiments ne sont pas à son niveau. En effet, il connaît cette parole d’Allah :

خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةٌ طَ إِنَّ فِي ذَلِكَ لَأَيْتَ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ

Sens : « Il a créé pour vous, à partir de vous-mêmes, des épouses auprès desquelles vous trouverez la tranquillité, et Il a établi entre vous affection et miséricorde. » (Sourate Ar-Rûm, verset 21)

Comment l’affection et l’amour pourraient-ils naître entre un musulman honnête et vertueux et une femme fornicateuse ? Comment le cœur d’un croyant doté d’une foi sincère pourrait-il trouver la paix auprès d’une femme fornicateuse, et comment pourrait-il vivre paisiblement avec elle ?

De même, le musulman qui ne peut épouser une femme fornicateuse en raison de sa mentalité dépravée et de la pauvreté de ses sentiments et de ses émotions ne peut pas davantage vivre avec une polythéiste qui ne partage ni sa croyance et sa foi, ni sa conception de la vie. La religion et la foi d’un musulman lui interdisent toutes sortes de vices et de transgressions, tandis que la religion du polythéiste ne lui interdit pas ces vices et ces transgressions et ne reconnaît pas les sublimes principes humanitaires de l’islam. Le polythéisme repose sur des croyances doctrinales fausses qui lui sont propres. La pensée du polythéisme est très éloignée de la pensée islamique, et la conscience et la raison du polythéiste n’ont aucun rapport avec celles du musulman. C’est pourquoi Allah a dit :

وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكْتِ حَتَّى يُؤْمِنْ طَ وَلَامَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَيْرٌ مِّنْ مُشْرِكَةٍ وَلَوْ أَعْجَبَتْكُمْ ج وَلَا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا ط وَلَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَيْرٌ مِنْ مُشْرِكَ وَلَوْ أَعْجَبَكُمْ أُولَئِكَ يَدْعُونَ إِلَى النَّارِج وَاللهُ يَدْعُوا إِلَى الْجَنَّةِ وَالْمَغْفِرَةِ بِإِذْنِهِ : وَيَبِينُ ايتِهِ لِلنَّاسِ لَعَلَّهُمْ يَتَذَكَّرُونَ

Sens : « N’épousez pas les femmes idolâtres tant qu’elles n’auront pas cru. Une esclave croyante vaut mieux qu’une femme idolâtre, même si celle-ci vous plaît. Et ne donnez pas vos filles en mariage aux hommes idolâtres tant qu’ils n’auront pas cru. Un esclave croyant vaut mieux qu’un idolâtre, même si celui-ci vous plaît. Ceux-là appellent au Feu, tandis qu’Allah appelle au Paradis et au pardon, par Sa permission. Il expose clairement Ses versets aux hommes afin qu’ils se rappellent. » (Sourate al-Baqara, verset 221)

Le repentir efface tous les péchés passés :
Si l’homme et la femme adultères se repentent sincèrement en demandant pardon, en éprouvant du regret et en abandonnant le péché, puis commencent tous deux une vie nouvelle, pure, exempte de péché et de souillure, Allah acceptera leur repentir et, par Sa grâce, les fera rejoindre le groupe de Ses serviteurs vertueux. Allah a dit :

وَالَّذِينَ لَا يَدْعُونَ مَعَ اللَّهِ إِلَمَا أَخَرَ وَلَا يَقْتُلُونَ النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَلَا يَزْنُونَ ، وَمَنْ يَفْعَلْ ذَلِكَ يَلْقَ أَثَامًا يُضْعَفْ لَهُ الْعَذَابُ يَوْمَ الْقِيمَةِ وَيَخْلُن فِيْهِ مُهَانًا ، إِلَّا مَنْ تَابَ وَآمَنَ وَعَمِلَ عَمَلاً صَالِحًا فَأُولَئِكَ يُبَدِّلُ اللَّهُ سَيِّاتِهِمْ حَسَنَت طَ وَكَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَّحِيمَانِ

Sens : « Les serviteurs bien-aimés d’Allah sont ceux qui n’adorent aucune autre divinité avec Allah, ne tuent aucune âme qu’Allah a interdite, sauf pour une raison légitime, et ne commettent pas la fornication. Quiconque commet ces actes subira un châtiment. Le Jour de la Résurrection, son châtiment sera doublé et il y demeurera éternellement. Mais ceux qui se repentent, croient et accomplissent de bonnes œuvres, Allah transformera leurs mauvaises actions en bonnes actions. Allah est Pardonneur et Miséricordieux. » (Sourate al-Furqân, versets 68-70)

Un homme informa Ibn ‘Abbâs — qu’Allah l’agrée — : « J’entretenais une relation avec une jeune fille et je commettais avec elle l’acte qu’Allah m’avait interdit. Puis Allah m’a donné la possibilité de m’en repentir. Je veux maintenant l’épouser. Mais certains disent : “Le fornicateur n’épouse qu’une fornicatrice ou une idolâtre.” » Ibn ‘Abbâs répondit : « Cela ne s’applique pas à ce cas. Épouse-la. S’il y a un péché dans cette affaire, j’en porterai la responsabilité. » — Rapporté par Ibn Abî Hâtim.

On demanda à Ibn ‘Umar — qu’Allah l’agrée — : « Un homme a commis la fornication avec une femme. Peut-il l’épouser ? » Il répondit : « Si tous deux se repentent et réforment leur conduite, alors… » Jâbir ibn ‘Abdullah donna également une réponse similaire. Ibn Jarîr rapporte qu’au Yémen, la sœur d’un homme commit la fornication. Elle se blessa ensuite en se portant un coup de couteau à la gorge. Les gens la soignèrent jusqu’à sa guérison. Puis son oncle partit avec sa famille pour Médine. Là-bas, la jeune fille apprit le Coran et adora Allah. Elle finit par devenir la femme la plus pieuse de cette famille. Par la suite, une demande en mariage lui parvint auprès de son oncle. Celui-ci ne souhaitait pas dissimuler son passé de fornication. Il se rendit donc auprès de ‘Umar — qu’Allah l’agrée — et lui raconta toute l’affaire. ‘Umar lui dit : « Si tu divulguais les informations secrètes concernant le passé de cette jeune fille, je te châtierais. Lorsqu’un homme vertueux viendra la demander en mariage, marie-la-lui. » Dans une autre version, il est rapporté que ‘Umar dit : « Veux-tu divulguer le secret de cette jeune fille ? Veux-tu révéler ce qu’Allah a dissimulé ? Par Allah, si tu dis à qui que ce soit quoi que ce soit à son sujet, je t’infligerai un châtiment qui servira d’exemple à tout le pays. Au contraire, marie-la comme une femme musulmane chaste. » ‘Umar dit un jour : « Je voudrais interdire à toute jeune fille chaste d’épouser un musulman qui a commis la fornication. » En entendant cela, Ubayy ibn Ka‘b lui dit : « Ô Commandeur des croyants, l’associationnisme est plus grave que la fornication. Pourtant, si quelqu’un s’en repent, son repentir est accepté. »

Selon l’imam Ahmad, on peut savoir si le repentir d’une femme adultère est sincère en lui proposant de commettre la fornication. Si elle accepte la proposition, son repentir n’est pas sincère. Si elle la refuse, son repentir est sincère.

Un avis similaire a également été rapporté d’Ibn ‘Umar, qu’Allah l’agrée. Toutefois, ses disciples ont déclaré : Il n’est pas permis à un musulman d’inviter une femme à la fornication ni de l’y inciter. En effet, une telle incitation n’est possible qu’en situation d’isolement. Il n’est pas permis de se retrouver dans un lieu isolé avec une femme non-mahram, même dans le but de lui enseigner le Coran. Comment pourrait-il donc être permis de l’inviter à la fornication ? De plus, si l’on invite une personne à la fornication afin de vérifier si son repentir est sincère, elle pourrait accepter et être tentée de retomber dans le péché. Il n’est donc pas permis de prendre un tel risque. En effet, le repentir permet d’obtenir le pardon de tous les péchés ; cette possibilité est ouverte à tous et s’applique à toutes les interdictions. L’imam Ahmad, Ibn Hazm, Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim sont également unanimes à considérer qu’il n’est pas permis de donner en mariage un homme ou une femme ayant commis la fornication avant son repentir. L’imam Ahmad a toutefois ajouté une condition au repentir : l’expiration de la période d’attente (‘idda). Celui qui épouserait une femme fornicateur avant son repentir et avant l’expiration de sa période d’attente contracterait un mariage invalide ; dans ce cas, le mari devrait se séparer de son épouse.

La période d’attente d’une telle femme est-elle de trois menstruations ou d’une seule ? Des récits ont été rapportés en faveur de chacune de ces deux opinions. En revanche, selon les écoles hanafite, shaféite et malikite, le mariage entre un homme et une femme ayant commis la fornication est permis sans condition. Selon elles, la fornication ne constitue pas un obstacle à la validité du mariage. Ibn Rushd a dit : La cause de cette divergence réside dans la compréhension du sens de ce verset : « Le fornicateur n’épousera qu’une fornicatrice ou une associatrice ; et la fornicatrice ne sera épousée que par un fornicateur ou un associateur. Cela est interdit aux croyants. » La divergence porte sur la question suivante : ce verset condamne-t-il le mariage du fornicateur et de la fornicatrice, ou l’interdit-il ? L’expression « Cela est interdit aux croyants » signifie-t-elle que la fornication est interdite ou que le mariage est interdit ? Selon la majorité des savants, ce verset fait allusion au mariage du fornicateur et le condamne, sans l’interdire. Pour preuve, ils citent le hadith suivant : Un homme dit au Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, au sujet de son épouse : « Si quelqu’un la touche, elle ne lui retire pas la main. »

Le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, lui dit : « Répudie-la. » L’homme répondit : « Je l’aime. » Il lui dit alors : « Dans ce cas, ne la répudie pas. »

L’imam Ahmad a dit : Ce hadith n’est pas recevable. Ibn al-Jawzi l’a qualifié de forgé. Abû ‘Ubayd a dit : Ce hadith contredit le Coran et les hadiths bien connus. En effet, Allah n’a permis d’épouser que des femmes chastes. De plus, lorsqu’un mari accuse son épouse de fornication, les versets relatifs au li‘ân — l’échange de malédictions entraînant la séparation — s’appliquent. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dissous le mariage de tels époux et les a séparés. Ces deux conjoints ne peuvent donc jamais vivre ensemble. Dans ces circonstances, il n’est pas crédible qu’il ait maintenu auprès de lui une épouse qui ne repousserait pas un homme désirant commettre la fornication avec elle. Ibn al-Qayyim a dit : Ce hadith est mutashâbih, c’est-à-dire obscur, et il contredit les interdictions explicites relatives au mariage des femmes fornicatrices.

Par ailleurs, ceux qui ont déclaré licite le mariage des femmes fornicatrices divergent quant à la possibilité de les épouser pendant leur période d’attente. Selon l’imam Mâlik, cela n’est pas permis. Il a adopté cette opinion par respect pour le sperme du mari et afin d’empêcher le mélange entre un enfant légitime et un enfant illégitime. Abû Hanîfa et al-Shâfi‘î estiment en revanche qu’il est permis de l’épouser pendant sa grossesse. En effet, l’enfant issu de cette grossesse ne mérite pas la considération due à un enfant légitime. Toutefois, selon un récit, Abû Hanîfa aurait également dit, d’après Abû Yûsuf, qu’il n’est pas permis de l’épouser avant son accouchement. Il n’est en effet pas convenable que le sperme du mari serve à irriguer le champ d’un autre. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a d’ailleurs interdit d’avoir des rapports avec une prisonnière de guerre enceinte avant son accouchement. Pourtant, cette femme et l’enfant qu’elle porte sont tous deux des esclaves appartenant à leur maître. Ainsi, une femme tombée enceinte à la suite d’une fornication doit accoucher avant que son mari puisse avoir des rapports avec elle. En effet, même si le sperme du fornicateur ne mérite aucun respect, celui du mari en mérite. Comment pourrait-on alors accepter qu’il se mélange au sperme issu de la fornication ? Une femme enceinte de l’enfant d’un autre, devenue prisonnière de guerre puis esclave d’un musulman, portait un enfant séparé de son père et devenu l’esclave de ce musulman ; malgré cela, le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, exprima le désir de maudire celui qui aurait des rapports avec elle. Selon un autre récit, Abû Hanîfa considère qu’il est permis de l’épouser, mais qu’il n’est pas permis d’avoir des rapports avec elle avant son accouchement. (Tahdhîb al-Sunna, tome III)

Différence entre la situation initiale et la situation postérieure : Les savants sont unanimes : si une épouse ou un mari légalement marié commet la fornication, le mariage n’est pas annulé. En effet, il existe une différence entre la situation au moment de la conclusion du mariage et la situation ultérieure. Il est rapporté de Hasan et de Jâbir, qu’Allah les agrée, que si une épouse mariée commet la fornication, il est obligatoire que le mari et la femme se séparent. Selon l’imam Ahmad, cette séparation est recommandée. Il dit : Je ne considère pas convenable de garder une telle épouse, car on ne peut pas lui faire confiance. Elle pourrait souiller la lignée de son mari et faire de lui le père d’un enfant qui ne serait pas issu de lui.

8. Il est interdit d’épouser la femme avec laquelle le li‘ân a eu lieu :
Il n’est pas permis à un mari de réépouser la femme qu’il a accusée et avec laquelle il a procédé au li‘ân, c’est-à-dire à l’échange de malédictions. En effet, après la réalisation du li‘ân, elle lui devient interdite à jamais. Allah dit dans les versets 6 à 9 de la sourate An-Nûr :

وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُن لَّهُمْ شُهَدَاء إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةً أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَمَاتِ بِاللَّهِ ، إِنَّهُ لَمِنَ الصَّدِقِينَ وَالْخَامِسَةُ أَنْ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكُذِبِينَ وَيَدْرَوُا عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْمَدَ أَرْبَعَ شَمَاتِ بِاللَّهِ لَا إِنَّهُ لَمِنَ الْكَذِبِينَ وَالْخَامِسَةَ أَنْ غَضَبَ اللَّهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّدِقِينَ

Sens : ceux qui accusent leurs épouses d’adultère et qui n’ont d’autre témoin qu’eux-mêmes — c’est-à-dire le mari qui porte l’accusation —, l’un d’eux — c’est-à-dire le mari — témoignera en jurant quatre fois par Allah que l’accusation qu’il a portée est vraie. La cinquième fois, il dira : « Que la malédiction d’Allah soit sur moi si j’ai proféré un mensonge. » Le châtiment sera écarté de l’épouse de la manière suivante : elle témoignera en jurant quatre fois par Allah que l’accusateur est un menteur, puis, la cinquième fois, elle dira : « Que la colère d’Allah soit sur moi s’il dit vrai. » (Sourate An-Nûr, versets 6-9)

9. Épouser une femme idolâtre : les savants sont unanimes à considérer qu’il n’est pas permis à un musulman d’épouser une femme idolâtre, athée, apostate, adoratrice de la vache, ou professant que toute chose est licite. La preuve en est ce verset de la sourate Al-Baqara : « N’épousez pas les femmes idolâtres tant qu’elles n’auront pas cru. Une esclave croyante vaut mieux qu’une idolâtre, même si celle-ci vous plaît. Et ne donnez pas vos filles en mariage aux hommes idolâtres tant qu’ils n’auront pas cru. Un esclave croyant vaut mieux qu’un idolâtre, même si celui-ci vous plaît. Ceux-là appellent au Feu, tandis qu’Allah appelle, avec Sa permission, au Paradis et au pardon. » (Sourate Al-Baqara, verset 221)

À quelle occasion ce verset a-t-il été révélé ? — À ce sujet : 1. Muqâtil a dit : ce verset fut révélé au sujet d’Abû Murshed al-Ghanawî. Certains disent qu’il fut révélé au sujet de Murshed ibn Abû Murshed al-Kannâz. Le Messager d’Allah ﷺ l’avait envoyé secrètement à La Mecque afin de libérer un Compagnon détenu par les idolâtres et de l’amener à Médine. À La Mecque, Murshed avait une ancienne compagne de l’époque de l’Ignorance, qu’il aimait. Elle s’appelait « ‘Anâq ». Ayant appris l’arrivée de Murshed, ‘Anâq vint le trouver et le poussa à nouveau à commettre l’adultère. Murshed lui dit : « Cela n’arrivera plus. L’islam a interdit toutes les mauvaises pratiques de l’époque de l’Ignorance. » ‘Anâq dit : « Alors épouse-moi. » Il répondit : « Attends que je demande la permission au Messager d’Allah ﷺ. » Puis il se rendit auprès du Messager d’Allah ﷺ et lui demanda cette permission. Le Messager d’Allah ﷺ lui interdit d’épouser ‘Anâq, car Murshed était musulman tandis que ‘Anâq était idolâtre. — Al-Jâmi‘ li-ahkâm al-Qur’ân, tome 3, p. 67.

As-Suddî a rapporté d’après Ibn ‘Abbâs — qu’Allah les agrée — que ce verset fut révélé au sujet de ‘Abdullah ibn Rawâha. Il avait une esclave noire. Un jour, pris de colère contre elle, il lui donna une gifle. Puis il s’en alarma et se rendit auprès du Messager d’Allah ﷺ pour lui raconter toute l’affaire. Le Messager d’Allah ﷺ lui demanda : « Ô ‘Abdullah, comment est cette femme ? » Il répondit : « Ô Messager d’Allah, elle prie, jeûne, accomplit correctement les ablutions et témoigne qu’il n’y a aucune divinité en dehors d’Allah et que tu es Son Messager. » Le Messager d’Allah ﷺ dit alors : « Ô ‘Abdullah, elle est donc croyante. » ‘Abdullah dit : « Par Allah, Celui qui t’a envoyé avec la vraie religion, je l’affranchirai assurément et je l’épouserai. » Puis il l’affranchit effectivement et l’épousa. À la suite de cela, certains musulmans se moquèrent de lui en disant qu’il avait épousé une esclave. Ils étaient très désireux d’épouser les filles des idolâtres et de leur donner leurs filles en mariage, car ils étaient attachés au prestige de leur lignage. C’est alors qu’Allah révéla ce verset.

Il est dit dans Al-Mughnî : les femmes appartenant à tous les groupes mécréants autres que les gens du Livre — tels que les adorateurs des idoles, des pierres, des arbres et des animaux, entre autres — ne peuvent être épousées, et il est unanimement interdit de manger la viande des animaux qu’ils ont sacrifiés. Quant à la femme apostate, quelle que soit la religion à laquelle elle se convertit, il est interdit aux musulmans de l’épouser.

10. Concernant la licéité d’épouser les femmes des gens du Livre : il est permis aux musulmans d’épouser les femmes des gens du Livre, car Allah — Très-Haut — a dit :

الْيَوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَتُ ، وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَبَ حِلٌّ لَكُمْ من وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لهمز وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَبَ مِنْ قَبْلِكُمْ إِذَا أَتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسْفِعِينَ وَلَا مُتَّخِذِي أَخْدَانٍ ، وَمَنْ يَكْفُرُ بِالْأَيْمَانِ فَقَدْ حَبِطَ عَمَلَهُ : وَهُوَ فِي الْآخِرَةِ مِنَ الْخَسِرِينَ

Sens : aujourd’hui, toutes les bonnes choses vous sont rendues licites. La nourriture des gens du Livre vous est licite, et votre nourriture leur est licite. Vous sont licites les femmes chastes parmi les croyantes et les femmes chastes parmi les gens du Livre, à condition de leur verser leur dot et de les prendre en mariage sous votre protection, sans rechercher uniquement le plaisir sexuel ni entretenir de liaison secrète. » (Sourate Al-Mâ’ida, verset 5)

Ibn al-Mundhir a dit : on ne trouve aucun récit fiable indiquant que l’un des anciens savants ait déclaré cela interdit. Toutefois, il est rapporté au sujet d’Ibn Umar — qu’Allah l’agrée — que, lorsqu’on l’interrogeait sur le mariage d’un musulman avec une juive ou une chrétienne, il disait : « Allah a interdit aux croyants les femmes associatrices. Et si une femme dit que son dieu est Jésus, ou qu’un autre serviteur d’Allah est son dieu, je ne pense pas qu’il y ait un polythéisme plus grave que celui-là. »

L’imam al-Qurtubi dit : la parole susmentionnée d’Ibn Umar est contraire à l’opinion de la partie des Compagnons dont l’avis est reconnu comme faisant autorité. En effet, un groupe de Compagnons et de successeurs, parmi lesquels Uthman, Talha, Ibn Abbas, Jabir et Hudhayfa, a déclaré licite le mariage avec les femmes des gens du Livre. Parmi les successeurs, ce groupe comprend Said ibn al-Musayyab, Said ibn Jubayr, al-Hasan, Mujahid, Tawus, Ikrima, al-Shabi, al-Dahhak ainsi que les jurisconsultes des différentes régions. Il n’existe aucune contradiction ni divergence entre le verset qui interdit d’épouser les femmes associatrices et le verset susmentionné de la sourate al-Ma’ida (verset 5). En effet, le terme « associationnisme », selon son sens apparent et littéral, n’inclut pas les gens du Livre. Allah dit notamment :

لَمْ يَكُنِ الَّذِينَ كَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْكِتَبِ وَالْمُشْرِكِينَ مُنْفَكِّينَ حَتَّى تَأْتِيَهُمُ الْبَيِّنَةُ

« Ceux qui ont mécru parmi les gens du Livre et les associateurs ne renonceront pas à leur mécréance tant que ne leur sera pas venue la preuve évidente (ils ont rejeté Muhammad — qu’Allah le bénisse et le salue). » Ici, les associateurs et les gens du Livre sont désignés par deux termes distincts, et la conjonction « et » les reliant dans l’expression « les gens du Livre et les associateurs » montre clairement qu’ils ne sont pas identiques, mais qu’il existe une différence entre eux. Uthman avait épousé une chrétienne nommée Naïla, qui embrassa l’islam après avoir rejoint son foyer. De plus, Hudhayfa avait épousé à al-Mada’in une juive. Lorsque Jabir fut interrogé sur la licéité du mariage avec les juives et les chrétiennes, il répondit : « À l’époque des conquêtes, lorsque nous étions sous le commandement de Sa’d ibn Abi Waqqas, nous les épousions. »

Toutefois, leur mariage est makrûh : bien que le mariage avec une juive ou une chrétienne soit jâ’iz, il est makrûh. En effet, le mari peut être excessivement attiré par elle. Elle pourrait alors le convertir à sa religion, ou bien il pourrait prendre pour amis les coreligionnaires de son épouse. On ne peut pas affirmer avec certitude qu’une telle chose ne se produira pas. Si la femme réside dans un territoire non musulman, le caractère makrûh est encore plus prononcé, car cela contribuera à accroître les effectifs des non-musulmans hostiles à l’islam et aux musulmans. Selon certains savants, il est haram d’épouser une juive ou une chrétienne résidant dans un territoire gouverné par des non-musulmans. Ibn Abbas — qu’Allah l’agrée — fut interrogé à ce sujet et répondit : « Cela n’est pas permis. » Puis il récita le verset suivant : (sourate at-Tawba)

قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلَا يُحَرِّمُونَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ وَرَسُولَهُ وَلَا يَدِيَنُونَ دِينَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَبَ حَتَّى يُعْطُوا الْعِزْيَةَ عَنْ بَلِ وَهُمْ صَغِرُونَ

« Combattez ceux des gens du Livre qui ne croient ni en Allah ni au Jour dernier, qui ne déclarent pas interdit ce qu’Allah et Son Messager ont interdit et qui ne suivent pas la religion de vérité, jusqu’à ce qu’ils versent la jizya de leurs propres mains, en état de soumission. »

Al-Qurtubi dit : Ibrahim al-Nakhaï fut émerveillé en entendant cela.

La sagesse et la portée de l’autorisation d’épouser des femmes juives et chrétiennes : l’islam a autorisé le mariage avec elles uniquement afin de réduire la distance entre les gens du Livre et les musulmans. Le mariage crée entre les deux communautés des occasions de fréquentation et d’échanges sociaux, et renforce les liens entre leurs familles respectives. Il permet ainsi d’apprendre l’islam, d’en connaître et d’en observer les doctrines, les principes et les exemples pratiques. C’est l’un des moyens les plus importants d’appeler à la proximité et au rapprochement entre les musulmans et les gens du Livre, ainsi qu’à la vraie religion et à la bonne direction. Par conséquent, le musulman qui souhaite épouser une femme juive ou chrétienne doit se marier avec la noble intention de faire de cette proximité un moyen d’appel à l’islam.

La différence entre la femme polythéiste et la femme appartenant aux gens du Livre : il est dit dans le Tafsîr Al-Manâr, tome II, pages 356 et 357 : « La femme polythéiste ne suit aucune religion qui interdise la trahison, lui impose l’honnêteté et la fidélité, lui ordonne de faire le bien et lui interdit le mal. Elle dépend entièrement de son tempérament naturel, de l’éducation reçue dans sa famille et des comportements auxquels elle s’est habituée. Le capital qu’elle a reçu par naissance et par héritage familial ne consiste en rien d’autre que les conceptions extravagantes du paganisme et les incitations sataniques. Ceux-ci l’encouragent à trahir son mari et à corrompre les croyances religieuses de ses enfants. Si la beauté qui avait fasciné l’homme au point de l’amener à épouser cette polythéiste continue de l’envoûter, elle contribuera à plonger davantage cette femme dans son égarement et à détourner son mari du droit chemin. En revanche, si le regard du mari se lasse de la beauté du visage de son épouse et que la répulsion et le dégoût qu’il éprouve envers la souillure de ses croyances deviennent intenses, la jouissance de sa beauté physique peut devenir pour lui insupportable et il peut ressentir une profonde aversion pour cette vie conjugale intolérable. Mais une telle opposition ne se produit pas entre une femme appartenant aux gens du Livre et un homme musulman. En effet, la femme appartenant aux gens du Livre croit également en Dieu, Lui rend un culte, croit aux prophètes et à la rétribution dans l’au-delà, et respecte l’obligation de faire le bien ainsi que l’interdiction de faire le mal. Leur différence fondamentale réside seulement dans la croyance ou l’incrédulité à l’égard de la prophétie de Muhammad (paix et bénédictions de Dieu sur lui). Celui qui croit généralement à la prophétie ne s’abstient de croire au dernier Prophète que par ignorance de la loi religieuse qu’il a apportée. Il ne sait pas que le dernier Prophète a apporté une législation semblable à celles que les autres prophètes avaient apportées comme mode de vie. Elle comporte également des règles plus étendues, conformément aux exigences du progrès et du développement de l’époque contemporaine, et elle laisse la possibilité d’ajouter à l’avenir davantage de dispositions à celles qui existent déjà. Une autre raison pour laquelle certains s’abstiennent de croire au dernier Prophète est qu’ils s’opposent extérieurement à la vérité avec obstination et en toute connaissance de cause, malgré leur conviction intérieure. Toutefois, cette raison ne s’applique que très rarement ; la première est celle qui prévaut dans la plupart des cas. Au contact de son mari musulman, la femme peut en venir à considérer la religion de celui-ci comme plus juste et plus conforme à la raison, et sa loi religieuse comme meilleure. Elle peut ainsi avoir l’occasion de connaître la noble vie de Muhammad (paix et bénédictions de Dieu sur lui), porteur de cette grande législation islamique, ainsi que ses miracles et ses signes. Sa foi peut alors atteindre sa plénitude et elle peut entrer dans l’islam. Si la femme est véritablement vertueuse, elle peut ainsi obtenir une double récompense. »

11. Épouser une femme sabéenne : les Sabéens sont une communauté située entre les adorateurs du feu, les juifs et les chrétiens. Ils n’ont pas de religion distincte. Mujâhid a dit : « Ils font partie des gens du Livre. Ils récitent le Livre révélé à David, les Psaumes. » Al-Hasan al-Basrî a dit qu’ils adoraient les anges. ‘Abd al-Rahmân ibn Zayd a dit : « Ils suivaient une religion et vivaient sur l’île de Mossoul. Ils disaient seulement : “Il n’y a de divinité qu’Allah.” Ils n’avaient ni Livre ni prophète. Ils croyaient uniquement en un Dieu unique et ne croyaient en aucun prophète. » C’est pourquoi les polythéistes disaient aux Compagnons du Messager (paix et bénédictions de Dieu sur lui) : « Ils disent, comme les Sabéens, qu’il n’y a d’autre divinité qu’Allah. »

Al-Qurtubî a dit : « Ce qui ressort des propos de différents savants, c’est qu’ils sont monothéistes, mais qu’ils croyaient à l’influence et au pouvoir des astres. » Selon l’imam al-Râzî, ils adoraient les astres, soit en ce sens qu’Allah en avait fait la direction vers laquelle ils se tournaient dans leurs invocations et leur adoration, soit en ce sens qu’Il leur avait confié la gestion et l’administration de l’univers. C’est pourquoi les jurisconsultes ont divergé au sujet du statut du mariage avec les femmes de cette communauté. Certains disent qu’elles possèdent un Livre céleste qui a été altéré et modifié, comme les Livres des juifs et des chrétiens ont été altérés. Il est donc permis de les épouser, conformément au verset de la sourate al-Mâ’ida : « Aujourd’hui, toutes les bonnes nourritures vous sont permises. » Tel est l’avis de l’imam Abû Hanîfa et de ses deux disciples. Certains jurisconsultes, n’ayant pas réussi à déterminer l’identité véritable de cette communauté, disent : « Si, dans les fondements de l’islam, ils partagent les convictions des juifs et des chrétiens, c’est-à-dire s’ils reconnaissent les prophètes et croient aux Livres, ils sont comptés parmi eux. Mais s’ils s’opposent à eux sur les fondements, ils ne sont pas considérés comme appartenant à leur communauté ; ils sont plutôt considérés comme polythéistes. » Tel est également l’avis des écoles chaféite et hanbalite.

12. Épouser des femmes adoratrices du feu : Ibn al-Mundhir a dit : « Il n’est pas interdit à l’unanimité d’épouser une adoratrice du feu ni de manger la chair des animaux abattus par eux ; cependant, l’avis de la majorité est que cela est interdit. En effet, ils ne possèdent aucun Livre céleste et ne croient en aucune prophétie. Ils adorent le feu. » L’imam al-Châfi‘î a rapporté que ‘Umar (qu’Allah l’agrée), au sujet des adorateurs du feu, avait dit : « J’ai entendu dire comment il fallait les traiter, mais je ne comprends pas. » ‘Abd al-Rahmân ibn ‘Awf a dit : « J’ai entendu le Messager d’Allah (paix et bénédictions de Dieu sur lui) dire : “Traitez-les comme les gens du Livre.” » Cela signifie qu’il faut garantir leur sécurité et leur permettre de vivre en échange du paiement de la jizya. Cela prouve qu’ils ne font pas partie des gens du Livre. On demanda à l’imam Ahmad : « Est-il vrai que les adorateurs du feu possèdent un Livre céleste ? » Il répondit : « C’est un mensonge. » Il l’affirma avec beaucoup d’insistance. Selon Abû Thawr, il est permis d’épouser une femme adoratrice du feu, puisqu’ils sont autorisés à vivre en échange du paiement de la jizya, comme les juifs et les chrétiens.

13. Le mariage avec les détenteurs d’autres Livres que les juifs et les chrétiens : selon les hanafites, il est permis d’épouser les adeptes de toute religion provenant de Dieu et les disciples de tout Livre céleste, tels que les adeptes des Écrits d’Abraham, des Écrits de Seth et des Psaumes de David, et de manger la chair des animaux qu’ils ont abattus, à condition qu’ils ne soient pas polythéistes. Un groupe de l’école hanbalite partage cet avis, car ils se sont attachés à l’un des Livres de Dieu. Ils ressemblent donc, sous ce rapport, aux juifs et aux chrétiens. En revanche, selon l’école chaféite et une partie de l’école hanbalite, il n’est pas permis de les épouser ni de manger les animaux qu’ils ont abattus. En effet, Dieu Très-Haut a dit :

أَنْ تَقُولُوا إِنَّمَا أُنزِلَ الْكِتَبَ عَلَى طَائِفَتَيْنِ مِنْ قَبْلِنَا

« afin que vous ne puissiez pas dire : “Le Livre n’a été descendu qu’à deux groupes qui nous ont précédés…” »

Ils avancent également cet argument : les anciens Livres n’étaient remplis que d’exhortations, d’exemples et de principes. Ils ne contenaient aucune disposition juridique. Ces Livres ne sont donc pas équivalents aux Livres comportant des dispositions juridiques, tels que la Torah et l’Évangile. Ils ne sont pas équivalents.

14. Le mariage d’une musulmane avec un homme non musulman : Les savants sont unanimes à considérer que le mariage d’une musulmane avec un homme non musulman est invalide, que cet homme soit polythéiste ou qu’il appartienne aux gens du Livre. La preuve en est la parole d’Allah le Très-Haut :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا جَاءَكُمُ الْمُؤْمِنْتُ مُهْجِرَت فَاسْتَعِنُوهُنَّ ، اللَّهُ أَعْلَمُ بِإِيْمَانِهِنَّ فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنَت فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ ، لَاهُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلَا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ

Sens : Ô vous qui croyez ! Lorsque des croyantes émigrent vers vous, mettez-les à l’épreuve. Allah connaît mieux leur foi. Si vous constatez qu’elles sont croyantes, ne les renvoyez pas vers les mécréants. Elles ne leur sont pas licites, et eux ne leur sont pas licites. (Sourate al-Mumtahanah, verset 10)

Ce verset affirme sans ambiguïté que le mariage des croyantes avec des mécréants n’est pas licite. Les mettre à l’épreuve signifie les interroger sur la raison et l’objectif de leur émigration, afin de s’assurer qu’elles sont venues poussées par leur amour d’Allah et du Messager et dans le but de vivre conformément aux prescriptions de l’islam. Si elles sont venues dans ce but, il faut accepter leur déclaration et il n’est pas permis de les renvoyer.

La sagesse de cette règle est que le mari détient l’autorité sur son épouse et qu’il est obligatoire pour celle-ci d’obéir à tout ordre juste qu’il lui donne. À cet égard, il exerce sur elle une autorité de tutelle et de direction. Or, aucun mécréant ne détient d’autorité ni de pouvoir de commandement sur un homme ou une femme musulmans. Allah le Très-Haut a dit :

وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَفِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً

« Allah n’accordera jamais aux mécréants de pouvoir sur les croyants. » (An-Nisâ’ : 141)

De plus, le mari non musulman ne reconnaît pas la religion de son épouse musulmane ; au contraire, il rejette son Livre et la prophétie de son Prophète. Avec une telle divergence profonde et une opposition aussi radicale, aucune vie conjugale ne peut être stable et aucune coexistence ne peut durer. En revanche, lorsqu’un homme musulman épouse une femme appartenant aux gens du Livre (juive ou chrétienne), il reconnaît sa religion. En effet, il sait que croire en son Livre et en son Prophète fait partie de sa propre foi, sans quoi celle-ci ne serait pas complète.

15. L’interdiction d’épouser plus de quatre femmes : Il est interdit à l’homme de prendre simultanément plus de quatre femmes comme épouses. Quatre suffisent en effet. L’obligation de bien se comporter réciproquement et d’être équitable, qu’Allah a prescrite afin de préserver la santé et la sérénité de la vie conjugale, ne peut être respectée si l’on prend plus de quatre épouses. La preuve en est la parole suivante d’Allah :

وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُرُ مِنَ النِّسَاءِ، مَثْنَى وَثَلَاثَ وَرُبَاعَ، فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَنُكُمْ ذَلِكَ أَلَّا تَعُولُوا

Sens : « Et si vous craignez de ne pas être équitables envers les orphelines, alors épousez, parmi les femmes qui vous plaisent, deux, trois ou quatre. Mais si vous craignez de ne pas être équitables envers elles, alors n’en épousez qu’une seule, ou contentez-vous de celles que vous possédez légalement. C’est ainsi que vous risquez le moins de commettre l’injustice. » (sourate An-Nisâ’, verset 3)

Autrement dit, si vous estimez fortement que vous ne pourrez pas être équitables envers une orpheline si vous l’épousez, épousez alors d’autres femmes qu’elle. L’expression « si vous craignez » n’implique pas ici, en réalité, une condition. En effet, l’avis unanime des musulmans est qu’il est permis, dans les deux cas — que l’on craigne ou non de ne pas pouvoir être équitable envers les orphelines — d’épouser jusqu’à quatre femmes.

Cause de la révélation du verset : Al-Bukhari, Abû Dâwûd, An-Nasâ’î et At-Tirmidhî ont rapporté, d’après ‘Urwa ibn Az-Zubayr (qu’Allah l’agrée) : « Si vous craignez de ne pas être équitables envers les orphelines… » ‘Urwa interrogea Aïcha (qu’Allah l’agrée) au sujet de ce verset. Aïcha répondit : « Mon neveu, il s’agit de l’orpheline qui est élevée auprès de son tuteur. Ses biens sont mêlés à ceux de son tuteur. Puis, séduit par sa fortune et sa beauté, son tuteur souhaite l’épouser, mais ne veut pas lui accorder la dot qu’exige l’équité. Il veut lui donner une dot semblable à celle qu’il donnerait à une autre femme. C’est pourquoi il a été interdit aux tuteurs d’épouser des orphelines s’ils ne peuvent pas les traiter équitablement et leur accorder une dot plus élevée. Il leur a été ordonné, dans ce cas, d’épouser plutôt une femme ordinaire qu’une orpheline. » Aïcha ajouta : « Après la révélation de ce verset, les gens interrogèrent le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) à leur sujet. En réponse, le verset suivant fut révélé :

وَيَسْتَفْتُونَكَ فِي النِّسَاءِ ط قُلِ اللَّهُ يُفْتِيكُمْ فِيهِنَّ لَا وَمَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ فِي الْكِتَبِ فِي يَتَمَى النِّسَاءِ الَّتِي لَا تُؤْتُونَهُنَّ مَا كُتِبَ لَهُنَّ وَتَرْغَبُونَ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ

Sens : Ils t’interrogent au sujet des femmes. Dis : « Allah vous informe des règles les concernant. Il vous rappelle également les règles qui vous ont déjà été récitées dans ce Livre. Ces règles concernent les filles orphelines auxquelles vous ne voulez pas verser la dot qui leur revient, alors que vous souhaitez les épouser… » (Sourate An-Nisâ’ : 127)

‘Â’icha, qu’Allah l’agrée, a dit que la parole d’Allah : « qui vous ont déjà été récitées dans ce Livre » désigne le verset précédent, dans lequel Allah dit : « Et si vous craignez de ne pas être équitables envers les orphelines, épousez alors celles qui vous plaisent… »

Il leur a été interdit d’épouser uniquement les filles orphelines dont l’honneur et la beauté les séduisent. Il leur a été ordonné d’être équitables en la matière et de s’intéresser également aux filles orphelines moins favorisées en richesse et en beauté.

Ainsi, le sens du verset est qu’Allah, Très-Haut, s’est adressé aux tuteurs des orphelines en disant : lorsqu’une fille orpheline est élevée auprès de vous, placée sous votre tutelle, et que vous ne voulez même pas lui verser la dot équivalente qui lui revient, épousez plutôt des femmes ordinaires que ces filles orphelines. Elles sont nombreuses, et Allah n’a imposé aucune restriction à cet égard ; au contraire, Il a permis de prendre de une à quatre épouses. Si l’on craint de ne pas pouvoir être juste en épousant plus d’une femme, il faut se contenter d’une seule épouse ou, si l’on possède une esclave, se satisfaire de celle-ci.

La portée du verset est de se limiter à quatre épouses :
L’imam ach-Châfi‘î a dit : « La Sunna du Messager, reçue du Très-Haut, est que nul, à l’exception du Messager d’Allah, n’est autorisé à avoir simultanément plus de quatre épouses. » Les savants sont unanimes sur l’avis de l’imam ach-Châfi‘î. Seul un groupe chiite estime qu’il est permis d’avoir simultanément plus de quatre épouses. Certains d’entre eux vont même jusqu’à penser qu’il est permis d’en prendre autant que l’on veut à la fois. D’autres soutiennent à cet égard le principe selon lequel, à l’instar du Messager d’Allah, il serait permis d’avoir simultanément de quatre à neuf épouses.

L’imam al-Qurtubî a répondu à cette question : la parole du Coran : « Épousez-en deux, trois ou quatre » n’implique pas la permission d’avoir simultanément neuf épouses. Ceux qui prétendent qu’elle l’implique n’ont pas compris correctement le Coran et la Sunna. En outre, ils ont rejeté la règle suivie par les premiers éminents dirigeants de la communauté musulmane. Ils ont pensé que la conjonction arabe wa, c’est-à-dire « et », employée ici, avait un sens additif (c’est-à-dire 2 + 3 + 4 = 9). De plus, ils se sont appuyés sur l’exemple du Messager, qui aurait eu simultanément neuf épouses, pour établir cette interprétation et adopter cet avis. Cet avis est défendu par les râfidites et par une partie des râfidites. Certains zahirites ont même adopté un avis plus aberrant encore. Ils ont dit que masnâ signifie deux plus deux, thulâth signifie trois plus trois, et rubâ‘ signifie quatre plus quatre. La conjonction wa aurait, là aussi, un sens additif. Il serait donc permis, selon eux, d’avoir simultanément dix-huit épouses (2 + 2 + 3 + 3 + 4 + 4 = 18). Leur opinion erronée repose sur l’ignorance de la langue arabe et de la Sunna, ainsi que sur son opposition au consensus de toute la communauté. En effet, on n’a jamais rapporté qu’un Compagnon ou un Tabi‘i ait eu simultanément plus de quatre épouses.

L’imam Mâlik l’a rapporté dans le Muwatta’, ainsi que an-Nasâ’î et ad-Dâraqutnî : lorsque Ghailân ibn Umayya ath-Thaqafî embrassa l’islam, il avait dix épouses. Le Messager d’Allah lui dit : « Choisis-en quatre parmi elles et répudie toutes les autres. »

Abû Dâwûd rapporte d’après al-Hârith ibn Qays. Celui-ci dit : « Lorsque j’embrassai l’islam, j’avais huit épouses. Quand j’en informai le Messager, il me dit : “Choisis-en quatre parmi elles.” »

Mouqātil a dit : Qays ibn al-Hārith avait huit épouses nobles. Lorsque ce verset fut révélé, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, lui ordonna : « Répudie-en quatre et garde-en quatre. » Selon Abū Dāwūd, il ne s’agissait pas de Qays ibn al-Hārith, mais d’al-Hārith ibn Qays al-Asadī.

Il convient de préciser que l’autorisation accordée par Allah au Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, d’avoir plus de quatre épouses constituait une particularité qui lui était propre.

L’obligation d’être équitable entre les épouses : Allah a permis la pluralité des mariages, mais en a limité le nombre à quatre. Il a rendu obligatoire de maintenir l’équité entre elles en matière de nourriture, de logement, de vêtements, de nuitées et dans toutes les autres dépenses matérielles, sans établir de distinction ni de discrimination entre la riche et la pauvre, la noble et la femme ordinaire. Si quelqu’un craint de ne pas pouvoir être équitable envers toutes ses épouses et de ne pas pouvoir accorder à chacune son droit, il lui est alors interdit d’en prendre plusieurs. S’il peut accorder leurs droits à trois épouses, mais non à une quatrième, il lui est interdit de prendre une quatrième épouse. De même, celui qui pense craindre de se montrer injuste envers une seconde épouse, il lui est interdit de prendre une seconde épouse. En effet, Allah a dit : « Vous pouvez épouser deux, trois ou quatre femmes. Mais si vous craignez de ne pas être équitables, alors une seule, ou des esclaves que vous possédez. C’est le moyen le plus sûr de ne pas être injustes. »

Abū Hurayra rapporte que le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Celui qui a deux épouses et penche vers l’une d’elles se présentera, le Jour de la Résurrection, avec une moitié de son corps inclinée. » Abū Dāwūd, at-Tirmidhī, an-Nasā’ī et Ibn Mājah.

Quelqu’un pourrait penser que, d’une part, Allah a révélé dans ce verset une règle rendant obligatoire l’équité entre les épouses et que, d’autre part, Il a dit dans un autre verset de la sourate an-Nisā’ que les hommes ne pourront jamais être équitables. Il y aurait ainsi une contradiction entre ces deux versets. Mais cette opinion est erronée. L’autre verset est le suivant :

وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَمْتُمْ فَلَا تَمِيلُوا كُلِّ الْمَيْلِ فَتَذَرُواهَا كَالْمُعَلِّقَةِ

Sens : « Vous ne pourrez jamais être équitables entre vos femmes, même si vous vous y efforcez. Ne penchez donc pas totalement vers l’une d’elles, au point de laisser l’autre comme en suspens. » (Sourate an-Nisā’, verset 129)

En réalité, l’équité qui a été ordonnée est l’équité extérieure, qui relève des capacités humaines. Il n’a pas été ordonné d’être équitable en matière d’affection et d’amour, car personne n’en est capable. Dans le dernier verset, l’affirmation « vous ne pourrez jamais être équitables entre vos femmes » concerne l’équité dans l’affection, l’amour et les rapports conjugaux. Muhammad ibn Sīrīn a dit : « J’ai interrogé ʿUbayda au sujet de ce verset, et il a répondu : “Il s’agit de l’équité dans l’amour et les rapports conjugaux.” » Abū Bakr ibn al-ʿArabī a dit : « C’est exact. En effet, il est impossible à quiconque d’être égal et équitable dans l’amour, car le cœur de chaque être humain se trouve entre les deux doigts d’Allah, et Il le fait changer comme Il le veut. Il en va de même pour les rapports conjugaux. Le désir qu’un homme éprouve envers une femme peut ne pas être aussi fort envers une autre. Puisque cela ne dépend pas de sa volonté, il ne peut en être tenu responsable, car cela dépasse ses capacités. Il n’est donc pas possible de lui en demander compte à ce sujet. » ʿĀ’isha a dit : « Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, répartissait équitablement toutes choses entre ses épouses et disait :

اللَّهُمَّ هَذَا قَسْمِي فِيهَا أَمْلِكُ، فَلَا تَلْمْنِي فِيْمَا تَمْلِكُ وَلَا أَمْلِكُ

« Ô Allah, j’ai été équitable dans les domaines où j’en suis capable. Quant au domaine dans lequel je ne peux pas être équitable, mais où Toi seul en es capable, ne m’en blâme pas. »

Abû Dâwûd a dit : « Le domaine dans lequel il ne peut pas être équitable » désigne le cœur. Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah.

Al-Khattâbî a dit : Ce hadith rend obligatoire une répartition équitable entre les coépouses. Il réprouve également, dans les relations conjugales, le fait de pencher excessivement vers l’une d’elles au point de léser les droits d’une autre. En revanche, l’inclination et l’attachement du cœur ne sont pas blâmables, car le cœur n’est sous l’autorité ni sous le contrôle de personne. C’est pourquoi le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — partageait équitablement entre ses épouses tous les biens matériels et disait : « Ô Allah, je suis capable d’être équitable dans ce domaine et je l’ai été ici… » C’est à ce sujet qu’a été révélé le verset de la sourate An-Nisâ’ : « Vous ne pourrez jamais être parfaitement équitables entre vos femmes… »

Lorsqu’un mari voyage, il peut emmener avec lui l’épouse de son choix. Toutefois, il est préférable de les départager par tirage au sort. L’une des épouses peut renoncer à son droit et faire ce sacrifice ; cela relève entièrement de son libre choix. Elle peut céder à une autre ce qui lui revient. Il est rapporté d’après ’Â’ishah — qu’Allah l’agrée — : « Lorsque le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — souhaitait entreprendre un voyage, il tirait au sort entre ses épouses. Celle dont le nom sortait l’accompagnait. Il attribuait à chacune de ses épouses les jours qui lui revenaient. Seule Sawdah bint Zam‘ah lui céda son jour au profit de ’Â’ishah — qu’Allah l’agrée. »

Al-Khattâbî a dit : Ce hadith établit la légitimité du tirage au sort pour déterminer les droits. Il établit également que le jour et la nuit peuvent tous deux faire l’objet d’une répartition. De même, le droit à la compagnie conjugale ou les droits liés aux biens peuvent être cédés à une autre coépouse. La majorité des savants est d’avis que, si l’épouse qui accompagne son mari en voyage a été désignée par tirage au sort, les jours de son voyage ne seront pas déduits de ceux dus aux autres coépouses ; les jours durant lesquels celles-ci ont été privées de la compagnie de leur mari en raison de son absence ne seront pas non plus comptabilisés à leur égard. Certains savants estiment au contraire qu’ils doivent être comptabilisés et que le mari doit compenser les autres épouses pour les jours où elles ont été privées de sa compagnie, afin de rétablir l’équité. Toutefois, le premier avis est préférable, car c’est celui auquel adhère la majorité des savants. Un argument supplémentaire en sa faveur est que ces jours supplémentaires lui sont accordés parce qu’elle endure les nombreuses difficultés du voyage. Celles qui restent au foyer ne subissent pas ces difficultés. Si, dans ce cas, elle était traitée exactement comme les autres épouses, elle serait privée d’équité.

La femme a le droit d’imposer comme condition qu’il ne prenne pas d’autre épouse : de même que l’islam a accordé au mari, s’il est capable d’être équitable, le droit d’avoir jusqu’à quatre épouses, il a également accordé à la femme ou à son tuteur le droit d’imposer comme condition qu’il ne prenne pas d’autre épouse. Si une telle condition est imposée au mari dans le contrat de mariage, elle est valide et son respect devient obligatoire. Si le mari ne respecte pas cette condition, l’épouse aura le droit de dissoudre le mariage. Elle ne perdra ce droit que si elle y renonce elle-même et accepte la violation de la condition par son mari. Tel est également l’avis de l’imam Ahmad, et Ibn Taymiyyah ainsi qu’Ibn al-Qayyim lui ont donné la préférence. Les conditions sont plus lourdes de conséquences dans le mariage que dans les transactions de vente, de location et autres. Le respect des conditions est donc encore plus important et obligatoire dans le mariage.

Pour étayer leur avis, ils ont présenté les preuves suivantes :
1. Al-Bukhârî et Muslim ont rapporté que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Les conditions dont dépend la licéité des rapports sexuels avec vos épouses sont celles dont le respect est le plus important. »

2. Al-Bukhari et Muslim rapportent, d’après Abdallah ibn Abou Moulayka : Al-Miswar ibn Makhrama lui a rapporté avoir entendu le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) dire depuis la chaire : « Les Banou Hachim m’ont demandé la permission de donner leur fille en mariage à Ali ibn Abou Talib. Je ne la leur accorde pas. Je le répète : je ne la leur accorde pas. Je le répète encore : je ne la leur accorde pas. Je ne pourrais la leur accorder que si Ali souhaitait répudier ma fille et épouser leur fille. En effet, ma fille est une partie de moi-même. Ce qui la trouble me trouble également, et ce qui lui fait du mal me fait du mal. » Une autre version rapporte : « Fatima est une partie de moi-même. Je crains qu’elle ne soit éprouvée dans sa religion. » (C’est-à-dire que si la fille des Banou Hachim devenait sa coépouse, elle lui adresserait de nombreux reproches, de sorte que Fatima ne pourrait pas s’acquitter correctement de ses devoirs religieux.) Puis il mentionna l’un de ses gendres appartenant aux Banou Abd Chams et fit de grands éloges de ses relations conjugales avec elle. Il dit : « Il a tenu la promesse qu’il m’avait faite et s’est montré véridique dans ce qu’il a dit. Je ne rends licite aucune chose illicite et je n’interdis aucune chose licite. Mais, par Allah, la fille du Messager d’Allah et la fille de l’ennemi d’Allah — c’est-à-dire la fille d’Abou Jahl — ne peuvent jamais être réunies dans une même famille. »

Ibn al-Qayyim dit : Cette règle permet de déduire plusieurs points. Lorsqu’un mari épouse une femme à la condition de ne contracter aucun autre mariage de son vivant, il est tenu de respecter cette condition. S’il se marie pendant sa vie, l’épouse aura le droit de faire annuler le mariage. En effet, le Messager (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a indiqué que, si Ali épousait une autre femme du vivant de Fatima, cela accablerait celle-ci de troubles, de doutes et de peine, et que la peine de Fatima causerait personnellement de la peine au Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui). Or il est établi avec certitude que Fatima fut donnée en mariage à Ali à la condition qu’il ne cause aucun tort ni à Fatima ni à son père et qu’il ne fasse naître aucun doute dans leur esprit, même si cette condition n’était pas mentionnée explicitement dans la formulation du contrat. Mais il était universellement certain que cette condition avait été imposée.

En mentionnant l’autre gendre et en faisant son éloge parce qu’il était véridique et tenait ses promesses, le Messager (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a incité indirectement Ali (qu’Allah l’agrée) à suivre son exemple. Cela montre également qu’Ali lui avait promis de ne pas peiner Fatima ni faire naître de doute dans son esprit. Il l’a ainsi encouragé à tenir cette promesse, comme l’autre gendre. On comprend donc que la condition imposée conformément aux usages et aux coutumes a la même valeur que la condition formulée explicitement. Si cette condition n’est pas respectée, celui qui l’a imposée peut résilier le contrat concerné. Supposons qu’une société ait pour usage de ne pas laisser ses femmes sortir de leur maison, de ne permettre en aucune manière à leur mari de les emmener hors de la maison, et que cette coutume se perpétue. Cela sera considéré comme une condition formulée ou écrite. En réalité, cela correspond aux usages des habitants de Médine. Le principe d’Ahmad est qu’une condition coutumière a la même valeur qu’une condition formulée ou écrite. Ainsi, si l’on confie des vêtements à un blanchisseur qui travaille habituellement contre rémunération, de la farine à un boulanger pour préparer du pain, ou des ingrédients à un cuisinier pour préparer un plat, ou encore si l’on se rend aux bains publics et confie le lavage de ses vêtements à une personne qui a l’habitude de travailler contre rémunération, il faudra lui verser le salaire habituellement pratiqué, même si aucune rémunération n’a été expressément stipulée. De même, si l’on épouse une fille d’une famille dans laquelle les maris n’imposent jamais de coépouse à leurs femmes, ne leur en donnent pas la possibilité et où telle est la coutume permanente, cela sera considéré comme une condition imposée.

Par conséquent, la femme qui est la dirigeante de toutes les femmes du monde et la fille du dirigeant de toute l’humanité est plus digne que toutes les autres femmes de bénéficier de ce droit. Si Ali (qu’Allah l’agrée) l’avait mentionné comme condition dans la formulation même du contrat, cela n’aurait pas établi le droit de Fatima, mais l’aurait seulement consolidé et renforcé. La raison très pertinente pour laquelle Ali (qu’Allah l’agrée) fut empêché de réunir dans une même famille Fatima (qu’Allah l’agrée) et la fille d’Abou Jahl est la suivante : en général, l’épouse suit son mari en matière de rang. Si une épouse jouit elle-même d’un rang élevé et que son mari jouit également d’un rang élevé, elle possède un rang élevé par ses qualités propres comme par celles de son mari. C’était précisément la situation de Fatima (qu’Allah l’agrée). Allah ne voulait pas que la fille d’Abou Jahl soit mise au même rang que Fatima, que ce soit en raison de ses qualités propres ou en raison de son mari. L’immense différence qui les séparait était bien connue. Il n’était donc en aucune manière souhaitable qu’elle devienne la coépouse de la dirigeante de toutes les femmes du monde. Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a fait allusion à cette vérité incontestable en disant : « Par Allah, la fille du Messager d’Allah et la fille de l’ennemi d’Allah ne peuvent jamais cohabiter dans une même famille. »

L’avis des jurisconsultes concernant le droit des femmes d’imposer ce type de condition a déjà été mentionné précédemment.

La justification de la polygamie : Premièrement, le fait qu’Allah ait permis à l’être humain de contracter plusieurs mariages est une miséricorde et une grande faveur particulières d’Allah envers l’humanité. Il a limité cette permission à quatre épouses. Un homme peut prendre plusieurs épouses en même temps, à condition d’être capable d’assurer entre elles l’équité en matière d’entretien et de répartition des nuits. S’il craint de ne pas pouvoir être équitable et de ne pas pouvoir assumer ses responsabilités, il lui est interdit de prendre plusieurs épouses. À plus forte raison, s’il est incapable de s’acquitter des droits d’une seule épouse, il lui est interdit de se marier tant qu’il n’a pas acquis la capacité de le faire.

Cependant, la polygamie n’est ni obligatoire ni recommandée. Elle est simplement permise. En effet, les législateurs ne peuvent manquer de la prendre en considération en fonction des nécessités inévitables de la société et de la civilisation, ainsi que des exigences de la réforme.

Deuxièmement. L’islam a un idéal ou un objectif humanitaire supérieur, dont la réalisation et la diffusion auprès de toutes les couches de la population ont été confiées aux musulmans. Ils ne peuvent réaliser cet objectif que lorsqu’ils disposent d’un État puissant, doté en quantité suffisante de tous les moyens et ressources nécessaires à son fonctionnement. Parmi les plus importants figurent les forces de défense, les sciences, l’industrie, l’agriculture, le commerce et autres secteurs dont dépendent l’existence et la stabilité de l’État et sans lesquels celui-ci ne peut préserver son indépendance, sa souveraineté, sa force, sa puissance ni sa capacité à mettre en œuvre sa politique nationale. Or ces moyens indispensables ne peuvent être acquis sans une abondante main-d’œuvre. Pour garantir un nombre suffisant de travailleurs dans chaque domaine de l’activité humaine, il est indispensable de disposer d’une population nombreuse. C’est pourquoi l’on dit que, pour obtenir honneur et considération, il faut d’abord disposer d’une abondante force humaine et financière. Le seul moyen d’assurer cette abondance consiste à se marier jeune et à contracter plusieurs mariages. Les pays modernes et développés ont compris l’importance considérable d’une population nombreuse ainsi que l’ampleur de sa contribution et de ses bienfaits dans la production, les guerres et l’expansion des zones d’influence. Ils ont donc adopté des mesures favorisant l’accroissement démographique, en encourageant le mariage et en accordant des compensations aux citoyens afin qu’ils augmentent le nombre de leurs enfants, de manière à garantir la puissance globale et la capacité de défense de l’État.

Le voyageur allemand Paul Ashmid, ayant pris conscience de l’ampleur de la capacité de reproduction des musulmans, l’a décrite comme l’une des sources de leur puissance. Dans son ouvrage intitulé « L’islam, la puissance mondiale de demain », publié en 1936, il écrit : « Les sources de la puissance de l’Orient musulman résident dans trois éléments :

1. La puissance de l’islam en tant que religion, la foi qu’il inspire, son application concrète et son incomparable capacité à établir la fraternité entre les différentes nations, races et cultures.

2. Les immenses réserves de ressources naturelles de la vaste région peuplée de musulmans, qui s’étend, à l’ouest, de la côte atlantique voisine des frontières du Maroc jusqu’à la côte pacifique, à l’est, voisine des frontières de l’Indonésie. Si les musulmans se rapprochaient les uns des autres et coopéraient, ces diverses ressources naturelles pourraient constituer une unité économique puissante et parfaitement intégrée, et faire naître une autosuffisance si prospère qu’elle affranchirait totalement les musulmans de toute dépendance, même minime, envers l’Europe et les autres régions. »

3. Enfin, en mentionnant le troisième élément, il dit : « La grande “capacité” de reproduction des musulmans a transformé leur force humaine en une force croissante. » Puis il dit : « Lorsque ces trois forces seront réunies, que les musulmans s’uniront comme des frères sur la base d’une même croyance et d’une même foi, qu’ils seront animés par le slogan de l’unicité du Dieu unique et que leurs ressources naturelles répondront aux besoins de leur population croissante, la puissance islamique prendra une forme si redoutable qu’elle menacera toute l’Europe de destruction et acquerra, depuis une région qui est le centre du monde entier, le pouvoir de contrôler le monde entier. »

Non seulement en se référant aux statistiques officielles, mais aussi en s’appuyant sur l’histoire des musulmans et sur les campagnes organisées qu’ils ont menées à travers les âges pour répondre durement aux attaques et aux agressions de leurs ennemis, ainsi que sur la force invincible de la croyance et de la foi islamiques qu’il a découverte dans leur histoire, « Paul Ashmid », après avoir exposé en détail les trois éléments précités, formule la proposition suivante : « Tous les gouvernements et toutes les nations de l’Occident chrétien devraient s’unir et déclencher de nouveau les croisades, sous une forme différente et selon des méthodes adaptées à l’époque, mais de manière extrêmement efficace et définitive. » (Traduit du français vers l’arabe par le professeur Dr Muhammad al-Bahi.)

Troisièmement. L’État islamique est souvent confronté à la menace de guerres. De ce fait, il perd un grand nombre d’hommes. Il incombe à l’État d’assurer convenablement l’entretien et la prise en charge des veuves de ces martyrs. Or, le seul moyen de s’acquitter correctement de cette responsabilité est de les marier. La seule façon de compenser ceux qui disparaissent est d’accroître la population. Et l’un des moyens d’accroître la population est la polygamie.

Quatrièmement. Il peut arriver que, dans certaines nations, le nombre de femmes soit supérieur à celui des hommes. Cela se produit généralement après des guerres. Même en temps de paix, on constate que le nombre de femmes est supérieur dans la plupart des nations. Cela s’explique probablement par le fait que, contraints de fournir un travail extrêmement pénible, les hommes ont une espérance de vie moyenne inférieure à celle des femmes.

De plus, l’augmentation du nombre des femmes rend la polygamie inévitable et la prise en charge de ces femmes ainsi que la préservation de leur chasteté deviennent nécessaires. Sinon, elles seront contraintes de s’égarer et de se livrer à la fornication. La société sombrera alors dans la corruption et la dépravation morale. Ou bien elles seront obligées de passer leur vie dans la souffrance du veuvage et la douleur de la privation. Elles seront ainsi victimes de troubles nerveux, et une ressource humaine sera perdue, alors qu’elle aurait pu se transformer en force pour la nation et lui apporter une puissance supplémentaire.

Certains pays où le nombre des femmes est devenu supérieur à celui des hommes ont été contraints d’adopter la polygamie. En effet, bien que celle-ci soit contraire à leurs convictions et à leurs croyances, ainsi qu’à leurs coutumes et traditions ancestrales, ils n’ont trouvé aucune meilleure solution.

Le docteur Muhammad Yusuf Musa a déclaré : « Je me souviens qu’en 1948, alors que je me trouvais à Paris avec quelques-uns de mes frères égyptiens, nous avons été invités à participer à la Conférence mondiale de la jeunesse, qui devait se tenir dans la ville allemande de Munich. Un de mes collègues égyptiens et moi avons eu l’occasion de participer à un atelier consacré au problème posé par l’augmentation, dans l’Allemagne de l’après-guerre, du nombre des femmes, devenu plusieurs fois supérieur à celui des hommes. Cet atelier avait pour objectif de trouver une solution adéquate à ce problème. Après avoir examiné toutes les solutions proposées et les avoir toutes rejetées, mon collègue et moi avons présenté l’unique solution naturelle à ce problème : autoriser la polygamie et accroître la procréation. Au début, notre proposition fut inscrite à l’ordre du jour avec une certaine surprise et réticence. Mais, après une analyse et un examen minutieux, les participants constatèrent qu’il n’existait aucune autre solution à ce problème. Il en résulta qu’elle figura parmi les résolutions adoptées par la Conférence mondiale de la jeunesse. Lorsque je rentrai dans mon pays en 1949, j’eus la grande joie d’apprendre qu’un journal égyptien avait publié que les habitants de Bonn, capitale de l’Allemagne de l’Ouest à l’époque, réclamaient que la polygamie soit autorisée par la constitution. »

Cinq. La capacité reproductive de l’homme est supérieure à celle de la femme. Dès le début de la puberté et jusqu’à la fin de sa vie, il est capable d’avoir des rapports sexuels. En revanche, chaque mois, la femme n’est pas apte aux rapports pendant environ dix jours en raison des menstruations ; elle ne l’est pas non plus pendant environ quarante jours, y compris l’accouchement, après celui-ci, ainsi que dans certaines situations durant la grossesse et la période d’allaitement. En outre, sa capacité à avoir des enfants prend fin entre quarante-cinq et cinquante ans. L’homme, quant à lui, demeure capable d’engendrer même après soixante ans. Il est donc extrêmement important de prendre ces situations en considération et de leur trouver une solution pacifique. Lorsque l’épouse est incapable, dans de telles circonstances, de s’acquitter de ses devoirs conjugaux, que doit faire le mari pendant cette période ? Ne serait-il pas préférable pour lui de prendre une épouse supplémentaire, qui l’aiderait à préserver la chasteté de ses organes génitaux et la pureté de son caractère, plutôt que de prendre une maîtresse avec laquelle sa relation se limiterait à des rapports physiques bestiaux ? Il convient également de prendre en considération le fait que l’islam a interdit la fornication dans les termes les plus sévères, comme Dieu le dit :

وَلَا تَقْرَبُوا الزِّنِّي إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً طَ وَسَاءَ سَبِيلاه

« Ne vous approchez même pas de la fornication. C’est une turpitude et une voie infâme. »

Bien plus, Il a annoncé pour celui qui se livre à cet acte infâme un châtiment sévère et dissuasif. Dieu dit :

الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذُ كُمْ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللهِ اِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِج وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ

Sens : Frappez chacun des deux fornicateurs de cent coups de fouet. Si vous croyez en Allah et au Jour dernier, que la compassion envers eux ne vous gagne pas au point de vous détourner de la loi d’Allah. Et qu’un groupe de croyants soit témoin de leur châtiment. » (Sourate An-Nûr : verset 2)

Sixièmement. Il peut arriver qu’une épouse soit stérile et incapable d’avoir des enfants, ou qu’elle soit atteinte d’une maladie dont on ne puisse espérer la guérison. Malgré cela, elle peut souhaiter maintenir la vie conjugale. D’autre part, le mari peut désirer avoir des enfants tout en souhaitant conserver auprès de lui cette épouse qui sait bien gérer le foyer. Dans ce cas, est-il raisonnable que le mari accepte cette situation pénible, se contente de la compagnie de son épouse malade et renonce à prendre pour épouse une femme capable d’avoir des enfants et apte à l’accompagner et à gérer le foyer ? Doit-il supporter seul toutes les pertes et tous les préjudices qui en résultent pour la famille ? Ou bien serait-il raisonnable qu’il divorce de son épouse stérile et malade, bien qu’elle souhaite rester dans ce foyer, la précipitant ainsi dans une souffrance et une détresse encore plus grandes ? Ne serait-il pas préférable, au contraire, de concilier la volonté et le désir du mari avec ceux de cette épouse, d’épouser une autre femme, de maintenir les relations conjugales avec l’épouse actuelle et d’assurer ainsi le bien-être du mari et celui de sa première épouse ? Je pense que cette dernière solution est la plus juste, la plus équitable et la plus acceptable. Il est impossible qu’une personne consciente, dotée de raison et de compassion, refuse cette solution ou ne s’en satisfasse pas.

Septièmement. En raison de dispositions physiques et psychiques particulières, certains hommes sont extrêmement portés sur le désir sexuel. Il se peut donc qu’une seule épouse ne leur suffise pas. Cela se constate notamment dans certaines régions au climat chaud. Dans ce cas, plutôt que de les laisser prendre une concubine ou une maîtresse qui ruinerait leur moralité, il leur a été permis de prendre plusieurs épouses afin de satisfaire leurs besoins sexuels par une voie halal et licite.

Huitièmement. Telles sont quelques-unes des raisons générales et particulières reconnues par l’islam. L’islam ne légifère pas pour une époque ou une génération déterminée ; il légifère pour l’ensemble de l’humanité et jusqu’au Jour de la Résurrection. Il est donc nécessaire de prendre en considération, dans ce domaine, le lieu, l’époque ainsi que les avantages et les difficultés propres à chaque personne. Assurer le bien-être de la communauté musulmane en augmentant la population musulmane et en lui préparant des effectifs suffisants, tant en temps de guerre qu’en temps de paix, constitue l’un des objectifs les plus importants du Législateur islamique.

Neuvièmement. C’est parce que cette loi est appliquée dans le monde musulman que celui-ci est préservé et exempt de nombreux maux sociaux et moraux. En revanche, dans les autres sociétés, le refus de la polygamie a provoqué un véritable déferlement de désordres sociaux et moraux.

Les désordres moraux qui se répandent dans les sociétés ayant déclaré la polygamie illégale sont les suivants :

1. La fornication a pris une telle ampleur que le nombre de femmes fornicateuses est devenu supérieur à celui des femmes mariées.

2. Pour cette raison, le nombre d’enfants nés hors mariage a également augmenté. Dans certains endroits, leur proportion dépasse même cinquante pour cent de la population totale.

Aux États-Unis, plus de deux cent mille enfants illégitimes naissent chaque année. En août 1959, le journal « Ach-Chaab » (« Le Peuple ») publia le rapport suivant :

« L’augmentation anormalement élevée du nombre d’enfants illégitimes nés aux États-Unis suscite une nouvelle vague de discussions sur l’ampleur de la décadence morale en Amérique. L’indignation s’exprime également face à l’énorme charge fiscale que les contribuables américains doivent supporter pour financer l’entretien de cette immense armée d’enfants illégitimes. Il n’y a rien d’étonnant à cette indignation, car deux cent mille enfants illégitimes y naissent chaque année. Pour faire face à ce problème, les autorités de certains pays ont commencé à réfléchir à la possibilité de stériliser les femmes qui se sont totalement éloignées des principes religieux. Ailleurs, des discussions houleuses ont lieu autour de la proposition de réduire les aides publiques accordées aux mères de plusieurs enfants illégitimes. Les ministères américains de la Santé, de l’Éducation et de la Protection sociale ont déclaré que les contribuables américains paieraient cette année 210 millions de dollars pour subvenir aux besoins des enfants illégitimes, soit 27 dollars et 29 cents par enfant et par mois. Les statistiques officielles indiquent que le nombre d’enfants illégitimes était de 87 900 en 1938 et qu’il atteignait 201 700 en 1957. Selon les estimations du ministère de la Protection sociale, leur nombre s’élevait à 250 000 en 1958. Les experts pensent toutefois que le nombre réel est bien plus élevé. Les dernières statistiques montrent que le taux de ces enfants illégitimes a triplé pour mille au cours des deux générations les plus récentes. Il s’agit d’une augmentation qui suscite l’effroi chez les adolescentes. Les sociologues ont également rapporté que les familles aisées dissimulent généralement le fait que l’une de leurs filles est tombée enceinte illégitimement et font discrètement placer le nouveau-né auprès d’une famille adoptive. »

3. Ces unions charnelles abjectes entraînent diverses maladies, des troubles psychiques et une instabilité nerveuse.

4. Le corps et l’esprit deviennent faibles et sont en proie à l’épuisement.

5. Le lien entre le mari et la femme se relâche, la vie conjugale est accablée par les conflits et les querelles, et les liens familiaux se rompent. Dès lors, elle ne conserve plus aucune dignité.

6. La véritable filiation est tellement dénaturée qu’aucun mari n’est capable d’affirmer avec certitude que les enfants qu’il élève sont bien issus de ses propres reins.

Ces dénaturations et ces bouleversements ne sont rien d’autre que les conséquences naturelles d’un comportement contraire à la disposition naturelle et de la transgression des commandements d’Allah. Cela prouve de la manière la plus irréfutable que le mode de vie islamique est le plus sûr, et que sa loi est la plus équilibrée pour les êtres humains qui vivent sur la terre, non pour les anges qui parcourent les cieux.

Enfin, je conclurai cette discussion en citant les questions et réponses d’Alphonse Étienne Dinet. Il pose la question suivante :

« La suppression de la polygamie produira-t-elle quelque avantage moral ? » Puis il répond lui-même : « On ne peut l’affirmer avec certitude. L’adultère et la prostitution, qui sont actuellement rares dans la plupart des pays musulmans, s’y répandront un jour largement et leurs effets destructeurs se manifesteront. En outre, la maladie appelée la virginité des femmes se propagera largement dans les pays musulmans ; la polygamie y fera alors son apparition avec ses effets nuisibles. Elle s’y est déjà répandue à un rythme inquiétant, particulièrement durant la période d’après-guerre. »

Limiter ou interdire la polygamie : sous prétexte que la loi islamique n’est pas correctement appliquée et que les enseignements islamiques ne sont pas suivis, les partisans de l’interdiction de la polygamie ont voulu la limiter et interdire au mari de prendre une autre épouse tant qu’un juge ou l’autorité compétente ne lui en aurait pas accordé l’autorisation après avoir examiné sa situation et ses moyens financiers. En effet, la vie familiale est extrêmement coûteuse. Ainsi, si le nombre des membres de la famille augmente à cause de la polygamie, les responsabilités du mari s’accroîtront et il sera incapable d’assurer leurs dépenses. Il ne pourra pas leur fournir l’éducation nécessaire pour en faire des personnes honnêtes, ni l’instruction et la formation nécessaires pour les rendre capables de gagner leur subsistance et de couvrir les frais de leur vie. L’ignorance et l’illettrisme prendront donc une ampleur considérable, le chômage augmentera, de nombreux membres de la communauté musulmane seront contraints de quitter leur foyer pour s’installer ailleurs, et la criminalité ainsi que la corruption se répandront parmi la jeune génération.

De plus, de nos jours, aucun homme ne contracte plusieurs mariages pour une autre raison que la convoitise de l’argent ou la satisfaction de ses désirs sexuels. Il ne cherche donc pas à savoir si la polygamie a une quelconque justification ou si elle présente quelque avantage. Au contraire, il porte souvent atteinte aux droits et aux intérêts de sa première épouse, nuit aux enfants issus de cette union et les prive de leur héritage. Il en résulte qu’un feu d’hostilité et de vengeance réciproques s’allume entre les enfants des coépouses ; ce feu de vengeance se propage entre les familles, l’hostilité s’intensifie, chaque épouse s’emploie à se venger de l’autre et ces différends insignifiants prennent une telle ampleur qu’ils vont parfois jusqu’à provoquer des meurtres. C’est ainsi que l’on expose les aspects nuisibles de la polygamie pour présenter des arguments et des preuves en faveur de la limitation du nombre des mariages.

En réponse, nous voulons dire ceci : rendre illicite ce qu’Allah a rendu licite ne constitue pas la solution à ce problème. Il faut chercher la solution dans l’éducation et la formation, ainsi qu’en enseignant au peuple les prescriptions de l’islam. Allah a également rendu licites aux êtres humains la nourriture et la boisson, mais à condition qu’ils ne transgressent pas les limites. Si quelqu’un tombe malade à cause de la prodigalité et du gaspillage dans sa nourriture et sa boisson, ce ne sont pas la nourriture et la boisson qui seront responsables ; ce sera le gaspillage et l’excès. On ne peut résoudre ce genre de problèmes en interdisant la nourriture et la boisson. La solution consiste uniquement à enseigner les règles et la morale, afin qu’elles soient suivies pour se préserver du dommage. Les partisans de l’interdiction de la polygamie sans l’autorisation d’un juge présentent certes comme preuve la réalité des dommages causés par la polygamie, mais ils ignorent — ou feignent d’ignorer tout en le sachant — que son interdiction entraînerait inévitablement des dommages plus grands. En réalité, les dommages causés par l’interdiction de la polygamie sont bien plus importants que ceux qui résultent de son autorisation. Il est donc nécessaire d’accepter le moindre dommage afin de se préserver du dommage plus grave. En effet, le principe est qu’entre deux dommages, il faut accepter le moindre. Lorsque le dommage ne peut être maîtrisé, il convient de soumettre l’affaire au contrôle du juge, car il n’existe aucun critère parfaitement fiable pour connaître la situation des gens. Il arrive aussi que le dommage résultant de l’interdiction de la polygamie soit plus proche que ses avantages. Les musulmans ont eu l’habitude de pratiquer la polygamie depuis les temps anciens jusqu’à nos jours. On n’a jamais entendu dire que l’un d’entre eux ait tenté d’interdire ou de limiter la polygamie de la manière dont on demande de le faire aujourd’hui. Par conséquent, nous devons nous aussi accepter et maintenir la pratique qu’ils ont adoptée et conservée. Il ne nous sied pas de restreindre la vaste miséricorde d’Allah. Et nous ne devons pas chercher à trouver des défauts dans une loi dont les meilleures qualités ont été attestées non seulement par nos amis, mais aussi par nos ennemis.

Contexte de la polygamie : en réalité, la polygamie était pratiquée par un grand nombre de peuples avant l’avènement de l’islam. Parmi eux figuraient notamment les Juifs, les Arabes de l’époque de la Jâhiliya, les peuples siciliens et les peuples de Saba. La plupart des habitants des pays suivants appartenaient à ces peuples :

la Russie, la Lituanie, l’Estonie, la Pologne, la Tchécoslovaquie (aujourd’hui divisée en deux), la Yougoslavie (aujourd’hui divisée en plusieurs États). De même, la polygamie était pratiquée en Allemagne, en Autriche, en Suisse, en Belgique, en Hollande, au Danemark, en Suède, en Norvège et en Angleterre. Il est donc inexact de prétendre que l’islam a instauré la polygamie. Aujourd’hui encore, la polygamie est pratiquée dans des territoires non musulmans tels que la Chine, le Japon, l’Afrique et l’Inde. Il n’est donc pas vrai que cette pratique n’existe que chez les peuples et dans les pays musulmans. De même, il est vrai que les prescriptions fondamentales du christianisme n’interdisaient pas la polygamie. En effet, on ne trouve pas dans la Bible une seule phrase qui l’interdise clairement. Toutefois, la raison pour laquelle les Européens convertis au christianisme ont d’abord adopté le principe de la monogamie est que, parmi les peuples européens païens qui avaient adopté le christianisme dès ses débuts, notamment les Grecs et les Italiens, leurs traditions leur interdisaient d’avoir plusieurs épouses. Même après leur conversion au christianisme, les peuples grec et italien s’attachèrent à cette culture ancestrale. On peut donc affirmer sans hésitation que la monogamie n’était pas pour eux une pratique étrangère et inédite importée par le christianisme nouvellement adopté ; c’était au contraire une ancienne coutume qui avait été instaurée à l’époque de leur religion païenne primitive. Par la suite, les règles établies par l’Église interdirent définitivement la polygamie, et cette interdiction fut considérée comme relevant de l’enseignement religieux. Pourtant, on n’en trouve le fondement nulle part dans la Bible. Il est également indéniable que la polygamie s’était remarquablement répandue parmi les peuples avancés sur la voie de la civilisation. En revanche, chez les peuples anciens et arriérés, cette pratique était très rare, voire inexistante. Ceux qui étudient l’histoire des différentes civilisations du monde et ceux qui sont experts en sciences sociales partagent cette opinion.

On a pu observer que la pratique de la monogamie est particulièrement répandue chez la plupart des peuples sous-développés et traditionalistes. Il s’agit principalement de peuples vivant de la chasse, de la production de fruits et de l’agriculture. En revanche, la polygamie n’est pratiquée que dans des institutions ayant réalisé des avancées considérables sur la voie du développement et du progrès. Les sociologues et les historiens de la civilisation estiment qu’à l’avenir l’expansion de la polygamie sera inévitable et que, parallèlement à l’extension de la vie urbaine et d’un mode de vie hautement civilisé, le nombre de peuples qui la pratiquent augmentera progressivement. Il n’est donc pas exact d’affirmer que la polygamie est liée au retard culturel. C’est au contraire l’affirmation inverse qui correspond pleinement à la réalité. Historiquement également, telle est la nature véritable et authentique de la polygamie. C’est aussi le point de vue du christianisme à ce sujet. Voilà sa réalité, tant par l’ampleur qu’a prise cette pratique que par ses rapports avec le progrès de la civilisation. Nous n’avons pas dit cela dans le but de maintenir cette pratique. Nous l’avons dit uniquement afin de dévoiler la déformation de la vérité et de l’histoire.

19. La tutelle matrimoniale

La portée de la tutelle matrimoniale

La tutelle est un droit conféré par la charia. En vertu de ce droit, son titulaire peut imposer son ordre à autrui par la contrainte. Les droits sont de deux sortes : la tutelle générale et la tutelle particulière. La tutelle particulière est elle-même de deux sortes : la tutelle sur la personne et la tutelle sur les biens. C’est la tutelle sur la personne qui fait ici l’objet de la discussion, c’est-à-dire le fait d’être le tuteur d’une personne apte au mariage.

Conditions requises pour être tuteur

Les conditions requises pour être tuteur sont au nombre de trois : être libre, sain d’esprit et majeur. Peu importe que la personne dont on assume la tutelle soit musulmane ou non musulmane. Ainsi, un esclave, un fou, un enfant ou un adolescent ne peut être le tuteur de personne, car ces personnes ne possèdent même pas elles-mêmes la capacité d’être sous leur propre tutelle. Il ne saurait donc être question qu’elles exercent la tutelle sur autrui. Une quatrième condition est requise pour la tutelle : être musulman. Cette condition ne s’applique que lorsque la personne placée sous tutelle est musulmane, car un non-musulman n’a pas le droit d’être le tuteur d’un musulman. Allah a dit : « Allah ne donnera jamais aux mécréants un pouvoir sur les croyants. » (An-Nisâ’, verset 141)

La probité n’est pas une condition

La probité n’est pas exigée pour être tuteur. En effet, le fait d’être malhonnête et pécheur ne fait pas perdre la capacité de marier la personne placée sous sa tutelle. Toutefois, si la malhonnêteté du tuteur est si grave qu’elle atteint le degré de débauche, on ne peut alors considérer le tuteur comme digne de confiance à l’égard de la personne placée sous sa tutelle. Son droit de tutelle lui sera donc retiré.

La tutelle de la femme sur elle-même en matière de mariage

De nombreux savants ont exprimé l’opinion selon laquelle une femme ne peut pas se donner elle-même en mariage, ni donner une autre femme en mariage. Le contrat de mariage ne peut être conclu sous son autorité, car la présence d’un tuteur matrimonial est une condition de la validité du mariage. En d’autres termes, c’est le tuteur matrimonial qui conclut le contrat de mariage. Les preuves suivantes sont avancées à l’appui de cette position :

1. Dans le verset 32 de la sourate An-Nûr, Allah dit :

وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ

« Mariez ceux d’entre vous qui sont célibataires, ainsi que ceux de vos esclaves, hommes et femmes, qui sont vertueux et aptes au mariage. » (Sourate An-Nûr : verset 32)

2. Il est dit dans le verset 222 de la sourate Al-Baqara : « Ne donnez pas vos filles en mariage à des hommes associateurs tant qu’ils n’auront pas cru. » Ces deux versets sont invoqués comme preuve de la manière suivante : Allah Très-Haut s’est adressé aux hommes, et non aux femmes, en leur ordonnant de donner en mariage. En d’autres termes, le sens du dernier verset serait : « Ô tuteurs matrimoniaux, ne donnez pas les femmes placées sous votre autorité en mariage à des hommes associateurs. »

3. Abû Mûsâ — qu’Allah l’agrée — rapporte que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Il n’y a pas de mariage sans tuteur matrimonial. » — Ahmad, Abû Dâwûd, At-Tirmidhî, Ibn Hibbân et Al-Hâkim.

Dans ce hadith, l’expression « il n’y a pas de mariage » signifie que le mariage n’est pas valide. Par conséquent, le mariage conclu sans tuteur matrimonial, ou wali, est considéré comme nul.

4. Al-Bukhari a rapporté d’après Ma‘qil ibn Yassâr : « Le verset 232 de la sourate al-Baqara a été révélé à mon sujet. » Il a dit : « J’avais marié l’une de mes sœurs à un homme. Puis celui-ci la répudia — c’est-à-dire après deux répudiations. Après l’expiration de sa période de viduité, il vint demander à l’épouser de nouveau. Je lui dis : “Je t’ai marié, je t’ai préparé un logement et je t’ai établi honorablement, et malgré cela tu as répudié ma sœur. Maintenant, tu viens encore demander à l’épouser. Non, par Allah, tu ne la reprendras jamais.” En réalité, l’homme n’était pas mauvais, et ma sœur désirait retourner auprès de lui. C’est alors qu’Allah révéla ce verset : “N’empêchez pas les femmes répudiées de se remarier avec leurs époux, une fois leur période de viduité achevée.” Je dis : “Ô Messager d’Allah, puisque Allah a interdit d’empêcher ce genre de mariage, je vais maintenant la marier.” Puis je la remariai avec lui. »

Al-Hâfiz Ibn Hajar a dit dans Fath al-Bârî : « La cause de la révélation mentionnée pour le verset cité constitue sa preuve la plus forte. C’est là que se trouve la preuve la plus décisive et la plus claire de l’importance et de la nécessité du tuteur matrimonial. Sinon, l’opposition du frère n’aurait eu aucun sens. Et si la sœur avait eu le droit de contracter elle-même son mariage, elle n’aurait pas eu besoin de son frère. On ne peut pas dire d’une personne indépendante dans ses propres affaires qu’un tel l’a empêchée d’agir dans celles-ci. »

5. Il est rapporté d’après ‘Aïcha — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Toute femme qui se marie sans l’autorisation de son tuteur matrimonial, son mariage est nul, son mariage est nul, son mariage est nul. Si, après la conclusion d’un tel mariage, le mari a des rapports avec elle, elle a droit à la dot en raison de la jouissance sexuelle qu’il en a tirée. Si elle n’a pas de tuteur matrimonial déterminé et que tous s’abstiennent de la marier, alors le gouverneur est le tuteur matrimonial de celle qui n’en a pas. » Rapporté par Ahmad, Abû Dâwûd, Ibn Mâjah et at-Tirmidhî. Al-Qurtubî a dit que ce hadith est authentique. Al-Hâkim a également mentionné que ce hadith a été rapporté avec une chaîne authentique d’après les Mères des croyants ‘Aïcha, Umm Salama et Zaynab.

Ibn al-Mundhir a dit : « Rien n’a été rapporté qui contredise ce hadith. »

6. Les jurisconsultes ont avancé l’argument suivant : le mariage a plusieurs objectifs. Les femmes sont souvent guidées par leurs émotions et ne sont donc pas capables de choisir et de prendre une décision de manière adéquate. Elles ne peuvent ainsi atteindre les objectifs du mariage. C’est pourquoi elles ont été empêchées de conclure elles-mêmes le contrat de mariage, et cette tâche a été confiée à leur tuteur matrimonial, afin que tous les objectifs du mariage soient pleinement réalisés.

At-Tirmidhî a dit : selon les éminents Compagnons ‘Umar ibn al-Khattâb, ‘Alî ibn Abî Tâlib, ‘Abdullah ibn ‘Abbâs, Abû Hurayra, Ibn ‘Umar, Ibn Mas‘ûd et ‘Aïcha — qu’Allah les agrée — entre autres, c’est conformément au hadith du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — selon lequel le mariage n’est pas valide sans tuteur matrimonial qu’il faut agir.

Parmi les tâbi‘ûn, Sa‘îd ibn al-Musayyab, al-Hasan al-Basrî, Shurayh, Ibrâhîm an-Nakha‘î et ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azîz, entre autres, ont également cette opinion. Celle-ci est aussi soutenue par Sufyân ath-Thawrî, al-Awzâ‘î, ‘Abdullah ibn al-Mubârak, ach-Châfi‘î, Ibn Shubrumah, Ahmad, Ishâq, Ibn Hazm, Ibn Abî Laylâ, at-Tabarî et Abû Thawr.

At-Tabarî a dit : « Lorsque Hafsa se retrouva sans époux, son père ‘Umar — qu’Allah l’agrée — la maria ; ce ne fut pas Hafsa elle-même qui le fit. Il apparaît donc clairement qu’il est faux de prétendre qu’une femme majeure, capable de prendre des décisions la concernant, a le droit de contracter elle-même son mariage sans tuteur matrimonial. Si une femme avait eu ce droit, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — ne se serait pas abstenu de demander à Hafsa sa main. En effet, Hafsa — qu’Allah l’agrée — était plus habilitée et plus prioritaire que son père à prendre une décision la concernant. »

Selon Abou Hanifa et Abou Youssouf, une femme majeure et saine d’esprit, qu’elle soit vierge ou non, peut elle-même conclure son mariage. Toutefois, il est recommandé de confier cette tâche à son tuteur matrimonial (wali), afin qu’elle n’ait pas à subir gêne et embarras en concluant le contrat de mariage au milieu d’un groupe d’hommes étrangers.

Si le tuteur matrimonial de la femme est son héritier, il n’a le droit de s’opposer à la conclusion de son mariage que lorsqu’elle souhaite épouser un homme qui ne lui est pas équivalent (kufu) et que la dot qui lui est proposée est inférieure à la dot équivalente (mahr al-mithl). Si elle conclut elle-même son mariage avec un homme qui ne lui est pas équivalent, sans l’autorisation de son wali ou tuteur matrimonial, l’avis rapporté d’Abou Hanifa et d’Abou Youssouf est que son mariage ne sera pas valide. C’est sur la base de cet avis que la fatwa est donnée dans l’école hanafite. En effet, tous les walis ne présentent pas correctement leur plainte devant les tribunaux, et tous les juges ne rendent pas non plus une justice équitable. C’est pourquoi ils ont émis la fatwa selon laquelle le mariage ne sera pas valide, afin qu’il n’y ait pas matière à plaintes et à contre-plaintes devant les tribunaux.

Selon certaines traditions, le wali a le droit de s’y opposer. Il peut demander au dirigeant la dissolution du mariage, afin de ne pas avoir à porter le poids du déshonneur. Ce droit subsiste jusqu’à ce que la femme tombe enceinte de son mari ou que sa grossesse devienne apparente. En effet, après la grossesse ou dès qu’elle devient apparente, son droit de demander la dissolution s’éteint, car il n’est pas permis de laisser périr l’enfant dans le sein maternel. Une fois l’enfant conçu, sa protection incombe à tous ceux qui sont concernés. Si le mari est son équivalent (kufu) et que la dot est inférieure à la dot équivalente (mahr al-mithl), alors, s’il accepte le contrat de mariage, celui-ci devient nécessairement effectif ; s’il le refuse, l’affaire sera portée devant le juge afin qu’il l’annule. Si la femme n’a pas de wali qui puisse être son héritier — soit qu’elle n’ait aucun wali, soit qu’elle en ait un qui ne puisse pas être son héritier — personne n’a le droit de s’opposer au contrat qu’elle a conclu, qu’elle épouse un homme qui lui est équivalent ou non, ou qu’elle se marie pour une dot inférieure à la dot équivalente (mahr al-mithl). En effet, dans ce cas, toutes les responsabilités du mariage reposent exclusivement sur cette femme, puisqu’elle a disposé d’un droit qui lui appartenait entièrement. Elle n’a aucun wali susceptible de ressentir du déshonneur du fait d’un mariage avec un homme qui ne lui serait pas équivalent. Quant à son droit à la dot équivalente, elle y a renoncé volontairement et celui-ci est donc devenu caduc.

La majorité des jurisconsultes hanafites avancent les preuves suivantes à l’appui de leur opinion :

1. Le Très-Haut a dit :

فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدِ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ

« Puis, s’il la répudie — c’est-à-dire par une troisième répudiation — elle ne lui sera ensuite plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre mari. » (Al-Baqara : 232).

2. Allah — Très-Haut — a dit :

وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحُنَ أَزْوَاجَهُنَّ

Sens : « Lorsque vous divorcez d’avec vos épouses (en deux fois) et qu’elles ont achevé leur délai d’attente, ne les empêchez pas de se remarier avec leurs anciens maris. » (Sourate al-Baqara : verset 132)

Dans ces deux versets, le pouvoir de contracter le mariage est accordé à l’épouse. Or, ce pouvoir ne peut être accordé qu’à celle qui détient l’autorité effective.

3. En outre, puisque les femmes sont indépendantes dans les contrats relatifs à l’achat, à la vente et à d’autres transactions, elles le sont également dans le contrat de mariage. En effet, il n’y a aucune différence entre un contrat et un autre. Bien que son wali détienne certains droits dans le contrat de mariage, il ne peut pas annuler ce contrat. Il ne peut l’annuler que lorsque la femme abuse de ses droits et contracte un mariage avec un homme qui ne lui est pas assorti. Or, l’abus de ses droits ne fait que jeter le discrédit sur le wali lui-même.

L’argument des imams hanafites est que la condition du wali ou tuteur dans le mariage ne s’applique qu’à la fille qui manque d’aptitude et de maturité, comme la mineure ou la folle. Toutefois, certains spécialistes des fondements du fiqh estiment licite, par application du qiyâs, d’appliquer cette condition à certaines personnes particulières.

Il est nécessaire d’obtenir le consentement de la fiancée avant le mariage

Quelles que soient les opinions concernant la tutelle matrimoniale de la fiancée, il est obligatoire pour le wali de commencer les préparatifs du mariage après avoir recueilli son avis et d’obtenir son consentement avant la conclusion de l’‘aqd. En effet, le mariage consiste en une vie commune permanente et partagée entre l’homme et son épouse. Tant que le consentement de la fiancée n’est pas connu, un amour durable, une harmonie et une entente ne peuvent s’établir entre eux. C’est pourquoi la charia a interdit de contraindre la fiancée au mariage, qu’elle soit vierge ou non vierge. Il n’est pas permis de conclure de force un mariage auquel la fiancée n’a pas consenti. Lui imposer un contrat matrimonial sans son autorisation est illégal. Si un wali lui impose de force un tel contrat, la fiancée a le droit de demander son annulation. Les preuves en sont les suivantes :

1. Ibn Abbâs rapporte que le Messager d’Allah a dit : « La femme non vierge dispose de plus de droits que son wali concernant son propre mariage. Quant au mariage de la vierge, son autorisation doit être demandée. Le silence de la vierge vaut autorisation. » — Rapporté dans tous les recueils de hadiths authentiques, à l’exception de celui d’al-Bukhâri. L’expression « La femme non vierge dispose de plus de droits que son wali concernant son propre mariage » signifie que le wali ne peut pas la marier sans son consentement ; sur ce point, son pouvoir est supérieur à celui de la vierge. Quant à l’expression « Le silence de la vierge vaut autorisation », elle signifie que si elle ne dit rien, il faut comprendre qu’elle a donné son consentement. Une autre version rapportée par Ahmad, Muslim, Abû Dâwûd et an-Nasâ’î dit : « Le père de la vierge recueillera son avis. » C’est-à-dire qu’il doit obtenir son consentement avant la conclusion de l’‘aqd.

2. Abou Hourayra (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) a dit : « Il ne faut pas marier une veuve ou une femme ayant déjà été mariée sans son consentement explicite, ni une vierge sans sa permission. » Les gens demandèrent : « Ô Messager d’Allah, comment obtient-on la permission de la vierge ? » Il répondit : « Son silence constitue sa permission. » Le consentement explicite, exprimé verbalement ou de toute autre manière, de la veuve ou de la femme ayant déjà été mariée est indispensable.

3. H̱ansā bint Khidām (qu’Allah l’agrée) rapporte que son père l’avait mariée contre son gré, alors qu’elle n’était plus vierge. Elle se plaignit ensuite auprès du Messager (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix), qui annula son mariage. — Tous les recueils de hadiths authentiques, à l’exception de celui de Muslim.

4. Ibn ‘Abbās (qu’Allah l’agrée) rapporte qu’une jeune esclave vierge vint trouver le Messager (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) et l’informa que son père l’avait mariée malgré son refus. Le Messager lui laissa le choix d’annuler le mariage ou de le maintenir. — Ahmad, Abou Dāwoud, Ibn Mājah et al-Dāraqutnī.

5. ‘Abdullah ibn Bourayda (qu’Allah l’agrée) rapporte qu’une jeune femme vint trouver le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) et l’informa que son père l’avait mariée à son neveu, afin que son mauvais caractère soit corrigé par son intermédiaire. Le Messager (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) lui laissa le choix concernant son mariage. Elle dit : « J’accepte ce que mon père a fait. Toutefois, je veux informer les femmes que les pères ne détiennent aucune autorité en cette matière. » — Ibn Mājah.

La tutelle dans le mariage d’une fille mineure

Jusqu’ici, il a été question de la fille majeure. Nous allons maintenant aborder le cas de la fille mineure.

Puisque la fille mineure n’a pas d’opinion propre, qu’elle est élevée par son père ou son grand-père et demeure sous leur protection, il est licite de la marier sans sa permission. Abou Bakr al-Siddīq (qu’Allah l’agrée) maria Umm al-Mu’minīn ‘Ā’isha (qu’Allah l’agrée) au Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) alors qu’elle était encore une enfant, sans lui demander sa permission. En effet, compte tenu de son âge à cette époque, son opinion ne pouvait être prise en considération. Lorsqu’une fille mineure atteint la majorité après son mariage, elle a le droit d’annuler ce mariage. Dans l’école chaféite, il est considéré comme recommandé de ne pas la marier avant qu’elle n’atteigne la majorité et sans sa permission, afin qu’elle ne soit pas jetée dans la captivité conjugale malgré son propre refus. Cependant, selon la majorité des savants, il n’est pas permis au père, au grand-père et aux autres tuteurs de marier une fille mineure, et un tel mariage ne serait pas valide. Abou Hanîfa, al-Awzā‘ī et un groupe d’anciens imams disent que cela est permis à tous les tuteurs, mais que la fille conservera, une fois majeure, le choix d’annuler le mariage ou de le maintenir. En effet, le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) avait marié Umāma, la fille de Hamza, alors qu’elle était mineure, et lui avait également fait savoir qu’elle aurait le choix une fois majeure. Le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) l’avait mariée en tant que membre de sa famille et en tant que son tuteur, et non en tant que femme. S’il l’avait mariée en tant que femme, Umāma n’aurait pas eu le droit d’annuler le mariage après avoir atteint la majorité. Car Allah a dit :

وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللهُ وَرَسُولَهُ أَمْرًا أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ

« Lorsqu’Allah et Son Messager ont statué sur une affaire, aucun croyant ni aucune croyante ne dispose d’un quelconque choix concernant sa propre personne. » (sourate al-Ahzab : 36)

Parmi les Compagnons, ‘Umar, ‘Ali, ‘Abdullah ibn Mas‘ud, Ibn ‘Umar et Abu Hurayra ont adopté cet avis.

L’autorité du wali

Le wali détient une autorité absolue sur les personnes incapables de distinguer leur intérêt de leur préjudice, telles que les fous et les garçons et filles mineurs, ainsi que sur les garçons et filles mineurs partiellement incapables de discernement et les personnes déficientes. Cette autorité absolue signifie que le wali a le pouvoir de les marier sans leur consentement. Même s’ils n’y consentent pas, ce mariage sera valide et effectif. La Loi religieuse a accordé ce pouvoir au wali afin d’assurer le bien de la personne placée sous sa tutelle. En effet, en raison de son incapacité ou de son immaturité, celle-ci ne peut comprendre ce qui lui est profitable ou nuisible. Du fait de sa minorité, de sa folie ou de sa déficience intellectuelle, elle ne possède pas les capacités intellectuelles lui permettant de comprendre comment préserver ses intérêts dans les contrats qu’elle conclurait ou dans les actes qu’elle accomplirait. C’est pourquoi le pouvoir de gérer toutes les affaires de ces personnes incapables ou partiellement incapables a été confié à leur wali. La seule différence entre ces deux catégories, les personnes incapables et les personnes partiellement incapables, est que si la première conclut un contrat de mariage, celui-ci sera nul, car elle est dépourvue de la capacité de distinguer son intérêt de son préjudice. Or cette capacité constitue le fondement et l’élément essentiel de l’aptitude à conclure tout contrat. En revanche, lorsqu’une personne partiellement incapable conclut un contrat de mariage, celui-ci sera valide s’il est conclu en remplissant toutes les conditions requises ; toutefois, son effectivité dépendra de l’autorisation du wali. Celui-ci pourra l’approuver ou, à défaut, l’annuler. Selon les hanafites, cette autorité absolue appartient uniquement au wali agnatique sur les garçons et filles mineurs, les fous et les personnes déficientes placés sous sa tutelle. Mais selon les juristes des autres écoles, les personnes mineures et les fous ou déficients ne relèvent pas de la même règle. Ils sont unanimes à reconnaître que le père, le grand-père paternel, la personne désignée par testament et le gouverneur peuvent être les walis des fous et des déficients. En revanche, ils divergent quant aux personnes habilitées à être les walis des garçons et filles mineurs. L’imam Malik et l’imam Ahmad ont dit que cette qualité appartient uniquement au père et à la personne désignée par testament, à l’exclusion de tout autre. Selon l’imam al-Shafi‘i, elle appartient au père et au grand-père paternel.

Qui peut être wali ?

Selon la majorité des savants, parmi lesquels les imams Malik, al-Thawri, al-Layth et al-Shafi‘i, seuls les proches agnatiques peuvent être walis en matière de mariage. L’oncle maternel, le frère utérin et aucun autre proche ne peuvent exercer la fonction de wali.

L’imam al-Shafi‘i a dit : le mariage d’une jeune fille doit être conclu d’abord par son wali le plus proche ; à défaut de celui-ci, par un wali plus éloigné, et, à défaut de ce dernier également, par le gouverneur. Sinon, le mariage ne sera pas valide. [Autrement dit, selon al-Shafi‘i, l’ordre des walis est le suivant : d’abord le père, puis le grand-père paternel, puis le frère germain, puis le demi-frère consanguin, puis le neveu issu d’un frère germain, puis le neveu issu d’un demi-frère, puis l’oncle paternel, puis le cousin paternel, puis le gouverneur. En d’autres termes, nul ne peut conclure le mariage lorsqu’un parent plus proche est présent. En effet, il s’agit d’un droit acquis en raison de la parenté agnatique. Sous cet aspect, ce droit ressemble au droit successoral. Ainsi, si quelqu’un conclut un mariage en enfreignant cet ordre, le mariage ne sera pas valide.]

Par conséquent, si une femme conclut elle-même son mariage, avec ou sans l’autorisation du wali, celui-ci sera annulé. Selon Abu Hanifa, les proches autres que les agnats ont eux aussi le droit d’être walis en matière de mariage. L’auteur de l’ouvrage Rawdat al-Nadiyya dit pour sa part : « L’avis qui me paraît fiable est le suivant : les proches de la mariée seront ses walis pour son mariage. L’ordre commencera par le plus proche. Lorsque le mariage de la mariée est conclu par quelqu’un d’autre que son proche le plus immédiat, ceux qui subiront l’humiliation du fait d’un mariage avec un homme qui ne lui est pas assorti sont ceux qui sont habilités à être walis. » Ce critère n’est pas réservé aux seuls proches paternels ; il peut également s’appliquer aux autres proches, tels que le demi-frère et le fils de la fille. Il se peut même que le sentiment d’humiliation du demi-frère et du fils de la fille soit plus intense que celui des cousins paternels. Il n’existe donc aucune raison de limiter la tutelle matrimoniale aux seuls agnats. De même, il n’existe aucune raison de la limiter aux seuls héritiers. Celui qui soutient une telle opinion doit en apporter l’argument ou la preuve, à savoir que le sens de wali, selon la langue ou la terminologie, est précisément celui-là.

L’auteur de Rawdat an-Nadiyya dit également : « Il ne fait aucun doute que certains liens de parenté ont préséance sur d’autres. Cette préséance ne repose ni sur le droit à recevoir une part d’un patrimoine ni sur le droit d’en disposer, ce qui la rendrait comparable à l’héritage ou à la tutelle d’un mineur. Elle repose plutôt sur une autre chose : le sentiment de déshonneur ou d’humiliation que le proche parent éprouve du fait de ce qui lui arrive. Ce sentiment n’est pas propre aux parents du côté paternel ; les autres le ressentent également. Il ne fait aucun doute non plus que certains liens de parenté sont plus fortement marqués par ce sentiment que d’autres. » Ainsi, les parents occupant la position du père et ceux occupant la position du fils ont préséance sur les autres, puis viennent les frères germains, puis les demi-frères, puis les petits-fils, puis les petits-fils par la fille, puis les neveux par le frère, puis les neveux par la sœur, puis les oncles paternels, puis les oncles maternels, puis leurs descendants, et ainsi de suite selon cet ordre. Celui qui préfère désigner l’un d’entre eux en écartant les autres doit en fournir la preuve. S’il veut simplement invoquer comme preuve les propos de personnages du passé, nous ne sommes pas disposés à nous fier à lui. » (Ar-Rawda, 2/14)

Il est permis au maître d’épouser sa femme esclave

Un homme peut épouser directement sa femme esclave, sans avoir besoin d’un autre tuteur matrimonial, si celle-ci consent à le prendre pour époux. En effet, Umm Hakim bint Qariz dit à Abd ar-Rahman ibn Awf : « Plusieurs hommes m’ont demandée en mariage. Mariez-moi à celui d’entre eux que vous jugerez bon. » Abd ar-Rahman ibn Awf demanda : « Me confères-tu cette autorité ? » Elle répondit : « Oui. » Il dit alors : « Je t’épouse moi-même. »

L’imam Malik a dit : Si une femme ayant déjà été mariée dit à son tuteur matrimonial : « Mariez-moi à celui que vous jugerez bon », puis que le tuteur la marie à lui-même ou à une autre personne qu’il a désignée, cette femme sera tenue d’accepter ce mariage, même si elle ne sait pas précisément qui est son époux. Tel est l’avis du madhhab hanafite, d’Al-Layth, d’Ath-Thawri et d’Al-Awzaï. L’imam ach-Chafi‘i et Dawud disent : Pour qu’un mariage avec le tuteur matrimonial lui-même soit conclu, il faut que ce soit le gouverneur, un autre tuteur matrimonial ou une personne plus éloignée qui le contracte. En effet, la présence d’un tuteur matrimonial est une condition du mariage ; celui qui se marie ne peut pas être lui-même le tuteur matrimonial ou le mandataire chargé de conclure le mariage. Cependant, Ibn Hazm s’est opposé à l’avis d’Ach-Chafi‘i et en a présenté la preuve : le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — affranchit Safiyya, puis l’épousa, et considéra son affranchissement comme sa dot. Le Messager — paix et bénédictions d’Allah sur lui — épousa donc lui-même sa femme esclave ; c’est une preuve irréfutable pour tous. Allah, Très-Haut, a dit :

وَانْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ مَا إِنْ يَكُونُوا فُقَرَاء يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ مَا وَاللَّهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ

Sens : Mariez celles d’entre vous qui sont sans mari, ainsi que ceux et celles de vos esclaves qui sont aptes au mariage. S’ils sont pauvres, Allah les enrichira de Sa grâce. Allah est infiniment vaste et Omniscient. » (sourate An-Nûr, verset 32)

Dès lors, celui qui épouse lui-même une femme sans mari avec son consentement agit conformément au commandement d’Allah. Allah n’a pas dit que celui qui marie une femme sans mari ne peut pas l’épouser lui-même. Ce mariage est donc valide et effectif.

Absence du tuteur matrimonial

Lorsqu’un wali réunissant toutes les conditions et qualifications requises pour être wali est présent, une personne plus éloignée que lui ne peut être considérée comme apte à exercer cette fonction. Ainsi, si le père est présent, le frère, l’oncle paternel ou toute autre personne similaire ne peut être wali. Si ce frère ou cet oncle paternel conclut, sans l’autorisation du père, le mariage d’une mineure ou d’une femme placée sous une tutelle similaire, ce mariage restera soumis à l’autorisation. En revanche, si le wali le plus proche est absent et que le prétendant convenable et de kufu n’est pas disposé à attendre de connaître son avis, la tutelle sera transférée à la personne qui vient après lui, afin qu’aucun intérêt de la femme ne soit lésé. Par la suite, le wali absent ne pourra pas, à son retour, s’opposer au mariage conclu par le wali qui le suit. En effet, du fait de son absence, il sera considéré comme inexistant, et la personne qui vient après lui sera considérée comme le wali légitime. Tel est l’avis de l’école hanafite. Ach-Châfi‘î, en revanche, dit que si un wali plus éloigné conclut le mariage alors que le wali le plus proche est présent, le mariage est nul. Et lorsque le wali le plus proche est absent, la personne qui vient après lui ne pourra pas conclure son mariage. C’est alors le juge qui le conclura.

Dans l’ouvrage Bidâyat al-Mujtahid, il est dit : l’imam Mâlik a émis, à différentes périodes, des avis différents sur cette question. Il a ensuite dit que si une personne plus éloignée conclut le mariage en présence de la personne la plus proche, le mariage est nul. À un autre moment, il a dit que le mariage était valide. Une autre fois, il a dit que le wali le plus proche pouvait soit approuver ce mariage, soit l’annuler. Toutefois, cette divergence ne s’applique pas au cas de la fille vierge mariée par son père ni à celui de la fille prise en charge par un exécuteur testamentaire. En effet, dans ces deux cas, son avis selon lequel le mariage est nul demeure valable. Autrement dit, si quelqu’un d’autre que le père marie une fille vierge en présence de son père, ou si quelqu’un d’autre marie la fille prise en charge en présence de l’exécuteur testamentaire, le mariage est nul. L’imam Mâlik soutient l’avis d’Abû Hanîfa selon lequel, en l’absence du wali le plus proche, la tutelle est transférée au wali plus éloigné.

Lorsqu’un wali parmi les proches est absent, il est considéré comme un wali parmi les parents éloignés

Dans Al-Mughnî, il est dit : lorsqu’un wali parmi les proches est détenu ou emprisonné, de sorte qu’il est impossible de recueillir son avis, il est considéré comme un wali parmi les parents éloignés. En effet, l’éloignement n’est pas pris en considération uniquement en raison de sa situation personnelle, mais parce qu’il est impossible de conclure le mariage sous sa supervision. Cette dernière cause est présente ici. Ainsi, lorsqu’on ne sait pas si le wali est un proche ou un parent éloigné, ou lorsqu’il est un proche mais que l’on ignore où il se trouve, il est considéré comme un parent éloigné.

Conclusion séparée du mariage par deux walis

Lorsque deux walis concluent chacun le mariage d’une femme, il faut vérifier si les deux contrats ont été conclus au même moment, ou si l’un a été conclu avant l’autre. Si les deux contrats ont été conclus au même moment, ils seront tous deux nuls. Si l’un a été conclu avant l’autre, la fiancée sera considérée comme l’épouse du mari du premier contrat, même si le second a eu des rapports avec elle. Si le mari du second contrat a eu des rapports avec elle tout en sachant auparavant qu’un contrat avait déjà été conclu avec un autre homme, ses rapports seront considérés comme de la fornication et il sera passible de la peine du hadd (peine prescrite par la charia). En revanche, s’il l’ignorait auparavant, elle devra être rendue au mari du premier contrat. Le second mari sera toutefois exempté de la peine en raison de son ignorance. Samura (qu’Allah l’agrée) rapporte que le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) a dit : « La femme qu’épousent séparément deux walis sera l’épouse du mari du premier contrat. » (Ahmad, Abû Dâwûd, At-Tirmidhî, An-Nasâ’î, Ibn Mâjah.) Le fait que ce hadith considère sans condition le premier contrat comme valide et le second comme nul implique que la fiancée est l’épouse du mari du premier contrat, que le mari du second contrat ait eu des rapports avec elle ou non.

La femme qui n’a pas de wali et qui n’a pas non plus la possibilité de se rendre devant le tribunal

Al-Qurtubî dit : si une femme se trouve dans un endroit où elle n’a aucun wali et où il n’y a pas non plus d’autorité, sa responsabilité sera confiée à l’un de ses voisins dignes de confiance, qui la mariera et sera provisoirement son wali. En effet, il faut bien que le mariage soit organisé dans la société humaine. Il suffit de le conclure correctement, dans la mesure du possible. (Ahkâm al-Qur’ân, p. 86, vol. 3.) C’est pourquoi l’imam Mâlik a dit, au sujet de la femme indigente : celui à qui une telle femme confie sa responsabilité la mariera. En effet, elle se trouve loin de l’autorité. Elle est donc comparable aux habitants d’une région dépourvue d’autorité. D’une manière générale, on peut donc dire que la société musulmane est son wali. Ach-Châfi‘î dit : lorsqu’une femme dépourvue de wali se trouve parmi des voisins et qu’elle désigne un homme comme son wali ou son tuteur, cet homme pourra la marier, et cela sera permis. En effet, ce cas ressemble à la désignation d’un arbitre. Celui qui est désigné comme arbitre prend la place de l’autorité, et sa décision est exécutoire.

L’empêchement par le wali du mariage de la femme placée sous sa tutelle

Les savants sont unanimes à dire qu’il n’est pas permis à un wali d’empêcher la femme placée sous sa tutelle d’épouser, avec un mahr équivalent, un homme qui lui est kufu, lorsqu’il souhaite l’épouser, ni de lui faire subir une injustice en faisant obstacle à son mariage. Dans ce cas, lorsque le wali l’empêche de se marier, cette femme a le droit de saisir le tribunal afin que celui-ci la marie. Dans une telle situation, la tutelle ne sera pas transférée à un autre wali ; elle passera directement des mains de ce wali injuste à celles du tribunal. En effet, empêcher un mariage constitue une injustice, et il incombe au tribunal d’y mettre fin. Toutefois, si le mariage est empêché pour une raison raisonnable, par exemple si le prétendant n’est pas kufu, si le mahr fixé est inférieur au mahr équivalent, ou si un autre prétendant, davantage kufu, est disponible, la tutelle ne sera pas transférée. En effet, dans ce cas, le wali n’est pas considéré comme faisant injustement obstacle au mariage. Maqil ibn Yasar, qu’Allah l’agrée, dit : « J’avais une sœur. Des demandes en mariage lui parvenaient par mon intermédiaire. Un jour, un de mes cousins paternels vint me demander sa main, et je la lui donnai en mariage. Puis il lui prononça un divorce révocable et partit en la laissant. Après l’expiration de sa période d’attente, des demandes en mariage recommencèrent à m’être adressées pour ma sœur. Ce même cousin paternel vint alors de nouveau me demander sa main. Je dis : “Par Allah, je ne la lui donnerai plus jamais en mariage.” C’est alors que fut révélée à mon sujet ce verset : “Lorsque vous divorcez d’avec vos femmes et qu’elles ont atteint le terme de leur délai, ne les empêchez pas de se remarier avec leurs époux.” (sourate al-Baqara, verset 232) Maqil dit : Je rachetai ensuite mon serment et je la donnai en mariage à cet homme. »

Le mariage de la fille orpheline

Il est permis de marier une fille orpheline avant qu’elle n’atteigne la puberté. Son wali organisera son mariage. Toutefois, une fois pubère, elle aura le pouvoir d’annuler ce mariage. Tel est l’avis de Aïcha, d’Ahmad et d’Abou Hanifa. Allah Très-Haut a dit : « Ils te consultent au sujet des femmes. Dis : “Allah vous donne Son décret à leur sujet, ainsi que ce qui vous est récité dans le Livre concernant les orphelines auxquelles vous ne donnez pas ce qui leur est prescrit, alors que vous souhaitez les épouser.” » (sourate an-Nisa, verset 127)

Aïcha, qu’Allah l’agrée, dit : « Ce verset concerne l’orpheline élevée auprès de son wali, puis dont celui-ci souhaite faire son épouse, sans toutefois lui accorder un mahr équitable. Il leur a donc été interdit de les épouser s’ils ne leur accordent pas un mahr équitable. » Abou Dawoud, at-Tirmidhi, an-Nasa’i et Ibn Majah rapportent du Messager, qu’Allah le bénisse et le salue : « On demandera à la femme orpheline son avis au sujet de sa propre personne. Si elle se tait, ce sera son consentement ; si elle exprime son refus, son mariage ne sera pas valide. » Ach-Chafi‘i a dit : « Il n’est permis de marier une femme orpheline qu’après sa puberté. En effet, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a ordonné de recueillir son avis, alors qu’il n’est pas possible de recueillir son avis avant la puberté. Demander l’avis d’une fille impubère est en effet vain et sans effet. »

Le mariage célébré par un même wali

Lorsque le wali du fiancé et celui de la fiancée sont la même personne, ce wali peut célébrer le mariage d’un garçon et d’une fille impubères. Ainsi, lorsque le grand-père est leur wali ou leur mandataire habilité, il peut marier l’un de ses petits-fils impubères à l’une de ses petites-filles impubères, c’est-à-dire deux cousins germains.

Lorsque le gouverneur ou le juge est le wali

Dans deux situations, la tutelle matrimoniale revient au gouverneur ou au juge :

1. Lorsqu’il y a plusieurs tuteurs matrimoniaux et qu’ils se disputent.

2. Lorsqu’il n’existe aucun tuteur matrimonial, soit parce qu’il n’y en a effectivement pas, soit parce qu’il est absent. Dans ce cas, si un prétendant compatible est trouvé, que la jeune femme majeure l’accepte et qu’aucun des tuteurs matrimoniaux ne soit présent — par exemple, si le prétendant et la future épouse se trouvent tous deux hors de leur ville — le juge peut alors célébrer le mariage. Toutefois, si le prétendant et la future épouse acceptent d’attendre le tuteur matrimonial absent, quel que soit le délai, ils devront l’attendre et la tutelle matrimoniale ne passera pas au juge. Cependant, si la future épouse n’exprime pas son consentement à cette attente, celle-ci ne sera pas obligatoire. En effet, al-Bayhaqî rapporte d’après ‘Alî, qu’Allah l’agrée : « Il ne faut pas retarder trois choses : la prière, lorsque son heure est arrivée ; les funérailles, lorsque le défunt est présent ; et le mariage de la femme sans mari, lorsqu’un prétendant compatible est trouvé. »

20. La désignation d’un mandataire pour célébrer le mariage

La désignation d’un mandataire est un contrat licite, car les gens en ont besoin pour nombre de leurs affaires. Les jurisconsultes sont unanimement d’avis qu’une personne peut désigner quelqu’un d’autre comme mandataire pour conclure tout contrat qu’elle est elle-même capable de conclure, comme l’achat et la vente, la location, le recouvrement d’une créance, le recours au tribunal pour recouvrer une créance, la conclusion d’un mariage, le divorce et tous les autres contrats pour lesquels la représentation est autorisée. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a parfois joué le rôle de mandataire pour conclure le mariage de certains de ses Compagnons.

Abû Dâwûd rapporte, d’après ‘Uqba ibn ‘Âmir, qu’Allah l’agrée : le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, dit à un homme : « Acceptes-tu que je te marie à telle femme ? » Il répondit : « Oui. » Il dit également à la femme : « Si je te marie à tel homme, l’acceptes-tu ? » Elle répondit elle aussi : « Oui. » Il les maria ensuite l’un à l’autre. Puis l’homme s’isola avec son épouse et eut des relations conjugales avec elle, alors qu’auparavant il ne lui avait fixé aucune dot et ne lui avait rien donné. Il comptait parmi ceux qui avaient assisté à al-Hudaybiya. Ceux qui y avaient assisté possédaient des biens à Khaybar. Lorsque la mort de cet homme fut imminente, il dit : « Le Messager d’Allah m’a marié à telle femme. Pourtant, je ne lui ai fixé aucune dot et ne lui ai rien donné. Je vous prends tous à témoin : je lui donne mes biens de Khaybar comme dot. » La femme reçut alors ses biens et les vendit pour cent mille pièces de monnaie. »

Ce hadith prouve qu’il est permis à une personne mandatée de représenter les deux parties. Il est rapporté d’après Umm Habîba, qu’Allah l’agrée, qu’elle faisait partie de ceux qui émigrèrent en Abyssinie. Alors qu’elle se trouvait dans le royaume du Négus, celui-ci la maria au Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue. » (Abû Dâwûd). Celui qui représenta le Messager d’Allah pour conclure ce mariage était ‘Amr ibn Umayya ad-Damrî. Le Messager d’Allah l’avait désigné comme mandataire à cette fin. Le Négus versa la dot à Umm Habîba. C’est donc sous ses auspices que la cérémonie du mariage fut célébrée.

Qui a le droit de désigner un mandataire et qui ne l’a pas

Toute personne saine d’esprit, majeure et libre a le droit de désigner un représentant, car elle possède la pleine capacité juridique. Celui qui jouit de cette capacité a le droit de conclure lui-même son propre mariage. Et celui qui a le droit de conclure son propre mariage a également le pouvoir de désigner quelqu’un d’autre comme son représentant. [Lors de la désignation du représentant, il faut vérifier que les conditions susmentionnées sont réunies. Les fuqahā hanafites disent qu’un garçon mineur peut désigner un représentant s’il est capable de distinguer le bien du mal. De même, un esclave peut désigner un représentant.]

En revanche, celui qui n’a aucune capacité juridique ou qui ne possède pas la pleine capacité juridique n’a pas le droit de désigner quelqu’un d’autre comme représentant. C’est le cas notamment de l’enfant et du garçon mineur, du fou et de la personne atteinte de déficience intellectuelle. Aucun d’eux n’a la capacité de conclure lui-même son propre mariage. Ils ne sont donc pas habilités à désigner un représentant.

Les fuqahā divergent quant à la validité de la désignation d’un représentant par une femme majeure et saine d’esprit. Ils divergent également quant à sa capacité à conclure elle-même son propre mariage. Abū Ḥanīfa dit : puisqu’elle a le pouvoir de conclure elle-même son mariage, elle a également le pouvoir de désigner quelqu’un d’autre comme représentant. Toutefois, selon la majorité des savants, son tuteur matrimonial possède ce pouvoir et peut conclure son mariage sans avoir été désigné comme représentant. Son consentement doit cependant être obtenu. Certains shaféites ont distingué le père et le grand-père des autres tuteurs matrimoniaux. Ils ont dit qu’il n’était pas nécessaire de désigner le père et le grand-père comme représentants, tandis que cela était nécessaire pour les autres.

La désignation d’un représentant dans un cadre d’action déterminé ou indéterminé

La désignation d’un mandataire ou représentant est valide de deux manières : dans un cadre d’action déterminé et dans un cadre d’action indéterminé. Désigner un représentant dans un cadre d’action déterminé signifie le charger de faire contracter un mariage avec une femme précise, avec une femme issue d’une famille précise ou pour un montant de dot déterminé. Le désigner dans un cadre d’action indéterminé signifie le charger de faire contracter un mariage avec n’importe quelle femme, une femme issue de n’importe quelle famille ou pour n’importe quel montant de dot. Lorsqu’un représentant est désigné dans un cadre d’action indéterminé, selon l’imam Abū Ḥanīfa, il est libre de faire contracter un mariage avec n’importe quelle femme, de n’importe quelle famille et pour n’importe quel montant de dot, à l’exception de sa propre fille, d’une fille placée sous sa tutelle matrimoniale ou d’une fille analogue à celles-ci, pour lesquelles il risquerait d’être accusé. S’il fait contracter un mariage avec une femme présentant un défaut, une femme dépourvue de compatibilité matrimoniale ou une femme pour une dot supérieure à la dot équivalente (mahr al-mithl), le mariage sera valide et ne pourra être rejeté. En revanche, s’il fait contracter un mariage avec sa propre fille, une fille placée sous sa tutelle matrimoniale ou une fille pour laquelle il pourrait être accusé, cela ne sera acceptable qu’avec l’approbation de celui qui l’a désigné comme représentant. Les imams Abū Yūsuf et Muḥammad disent : même si le représentant ou mandataire a été désigné de manière totalement indéterminée, il doit faire contracter un mariage avec une femme exempte de défaut, compatible matrimonialement et pour une dot équivalente. Toutefois, si la dot fixée dépasse légèrement la dot équivalente, dans une mesure que les gens ont généralement l’habitude d’accepter, cela ne pose pas de problème. L’argument d’Abū Yūsuf et de Muḥammad est que celui qui désigne quelqu’un comme représentant le fait afin qu’il choisisse pour lui la femme la plus bénéfique et la plus appropriée. Le fait de ne pas préciser les conditions ne signifie pas qu’il suffise qu’il lui présente n’importe quelle femme. En effet, la désignation d’un représentant implique généralement qu’il choisira une femme pour une dot équivalente. Cette compréhension générale doit nécessairement être respectée et produire ses effets, car ce qui est compris selon l’usage doit être considéré comme une condition stipulée. Il n’y a pas d’autre solution que de s’appuyer sur cet avis. En revanche, lorsqu’un représentant est désigné dans un cadre d’action déterminé, il n’est pas permis de s’en écarter. Toutefois, l’écart est valide s’il en résulte un avantage supérieur. Par exemple, si la femme choisie par le représentant est plus belle que celle qui avait été désignée, ou si sa dot est inférieure à la dot fixée pour cette dernière. Même si l’écart n’est pas supérieur à ce qui avait été déterminé, le contrat sera néanmoins valide. Mais celui qui a désigné le représentant ne sera pas obligé de l’accepter : il pourra l’accepter s’il le souhaite, ou le refuser.

Les fuqahā hanafites ont dit : si celle qui désigne le représentant est une femme et qu’elle lui ordonne de conclure son mariage avec un homme déterminé et pour une dot déterminée, ses instructions doivent être suivies à la lettre. Si elle lui ordonne de manière indéterminée de conclure son mariage avec n’importe quel homme et que le représentant la marie à lui-même, à son propre père ou à son fils, le contrat ne prendra pas effet sans l’approbation de la femme, car il existe alors un risque d’accusation ou de diffamation. En revanche, s’il la marie à un autre homme compatible matrimonialement et pour une dot équivalente, le contrat prendra effet et devra être accepté ; la femme ou son tuteur matrimonial n’aura pas le droit de le rejeter. Si l’homme est compatible matrimonialement, mais que la dot est considérablement inférieure à la dot équivalente, le contrat ne prendra pas effet immédiatement : il restera suspendu jusqu’à l’obtention de l’autorisation de la femme et de son tuteur matrimonial, car les droits de tous deux sont concernés. Si le mari n’est pas compatible matrimonialement, le contrat sera nul, que la dot soit égale, supérieure ou inférieure à la dot équivalente. Une autorisation ne sera d’aucune utilité dans ce cas, car l’autorisation produit ses effets dans un contrat suspendu, mais non dans un contrat nul.

Dans le mariage, le mandataire ou représentant est à la fois le messager de celui qui l’a désigné et celui qui exprime sa volonté

Le mandataire chargé d’un mariage se distingue à bien des égards du mandataire chargé d’autres contrats. Le mandataire matrimonial n’est rien d’autre que le messager de celui qui l’a désigné et celui qui exprime sa volonté. Il n’est donc aucunement concerné par les droits liés au contrat. Il n’est ainsi pas tenu de percevoir la dot. [Toutefois, s’il a accepté la responsabilité de percevoir la dot, il sera tenu de la percevoir. Mais cette obligation ne lui incombera pas en tant que mandataire ou représentant : il s’agira d’une responsabilité distincte.] Lorsqu’il est le mandataire de l’épouse, il n’est pas non plus chargé de contraindre celle-ci à obéir à son mari. S’il est le mandataire de l’épouse, il ne peut pas non plus recevoir de son mari la dot au nom de l’épouse. Toutefois, si celle-ci l’y autorise, il pourra l’accepter comme tâche supplémentaire. Il s’agira là d’une tâche supplémentaire de sa part en tant que mandataire matrimonial. Sa mission en cette qualité prend fin dès la conclusion du contrat.

21. Le « kufu » dans le mariage

Définition du « kufu »

Le kufu signifie l’égalité et la similitude. Dans le mariage, le kufu signifie que l’époux et l’épouse sont égaux en dignité, en position sociale, ainsi qu’en qualités morales et en situation financière. Lorsque la dignité et la position de l’homme sont égales à celles de son épouse, il ne fait aucun doute que cela contribue davantage à assurer la réussite de la vie conjugale et se révèle plus efficace pour en prévenir l’échec.

La règle de la Charia concernant le « kufu »

Quelles sont les directives de la Charia concernant ce « kufu » et dans quelle mesure doit-on en tenir compte ? Les juristes divergent sur cette question. Ibn Hazm a dit : le « kufu » n’a aucune valeur. Il dit que tout musulman, s’il n’est pas fornicateur, peut épouser toute musulmane qui n’est pas fornicatrice. Les musulmans sont tous frères. Il n’est pas interdit au fils d’une femme noire de lignée inconnue et honorable d’épouser la fille d’un calife hachémite. De même, un musulman extrêmement pervers, s’il n’est pas fornicateur, est assorti à une musulmane extrêmement perverse, à condition qu’elle ne soit pas fornicatrice.

Sa preuve se trouve dans le verset 10 de la sourate Al-Hujurât : le versetإِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ« Les croyants sont tous frères », ainsi que dans le verset 3 de la sourate An-Nisâ’ : « Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes », et, après avoir mentionné les femmes interdites, Allah dit Lui-même au verset 24 de la sourate An-Nisâ’ : « Et toutes les autres vous sont licites, à l’exception de celles-là. »

Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, maria Zaynab à son affranchi Zayd. Il maria également Al-Miqdâd à Dhabâ‘a bint Az-Zubayr. Ibn Hazm dit : conformément à ce que j’ai dit au sujet de l’homme pervers et de la femme perverse, il n’est pas permis à un homme débauché d’épouser une autre femme qu’une femme débauchée. De même, une femme débauchée ne peut être épousée par nul autre qu’un homme débauché. » Pourtant, personne ne dit cela. Allah a dit :

إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ وَقَالَ سُبْحَانَهُ وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ

(Les croyants sont tous frères.) Allah a également dit : « Les croyantes et les croyants sont alliés les uns des autres. » (Sourate At-Tawba, verset 71)

Le « kufu’ », c’est-à-dire la compatibilité, sera déterminé par la probité et la bonne moralité.

Selon un autre groupe de savants, le « kufu’ », c’est-à-dire la compatibilité, doit certes être pris en considération. Toutefois, il sera déterminé par l’honnêteté et la bonne moralité. Ainsi, la noblesse de l’ascendance, la profession, la richesse ou tout autre élément n’ont aucune valeur. Il est donc permis à un homme honnête dépourvu de noblesse d’ascendance d’épouser une femme issue d’une famille noble, à un homme exerçant une profession de basse condition d’épouser une femme de haut rang, à un homme renommé d’épouser une femme jouissant d’une bonne réputation et d’un statut élevé, et à un homme pauvre d’épouser une femme riche, à condition qu’il soit musulman et de bonne moralité. Aucun wali n’a le droit de s’y opposer ni de demander la dissolution du mariage. Même si cet homme n’est pas compatible avec le statut du wali qui a conclu le mariage et que celui-ci a été célébré avec le consentement de la femme, le wali ne pourra pas en demander la dissolution. En revanche, si l’homme ne remplit pas la condition d’honnêteté, il n’est pas le « kufu’ » d’une femme vertueuse. Dans ce cas, si elle est vierge et que son père la marie de force à un pervers, elle aura le droit de demander l’annulation de son mariage.

Il est dit dans l’ouvrage Bidâyat al-Mujtahid : « Dans l’école malikite, il n’existe aucune divergence sur le fait que, lorsqu’un père marie sa fille vierge à un buveur d’alcool ou à quelqu’un qui est, de manière générale, pervers ou pécheur, elle peut se soustraire à ce mariage. Dans ce cas, le gouverneur examinera l’affaire et prononcera la séparation entre eux. De même, lorsqu’il la marie à un homme qui possède des biens illicites ou à un homme qui jure de divorcer fréquemment, elle peut également se soustraire à ce mariage. Les preuves avancées par les jurisconsultes de cette école sont les suivantes : »

1. Allah, exalté soit-Il, a dit :

يَأَيُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنثى وَجَعَلْنَكُمْ شُعُوبًا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا مَا إِنْ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَكُمْ

« Ô humanité, Nous vous avons créés d’un homme et d’une femme, et Nous avons fait de vous des peuples et des tribus afin que vous vous connaissiez les uns les autres. Le plus honoré d’entre vous auprès d’Allah est le plus pieux. » (Sourate Al-Hujurât, verset 13).

Ce verset proclame que tous les êtres humains sont égaux quant à leur création ainsi qu’en matière de valeur et de dignité humaines, et que nul n’est plus honoré qu’un autre, si ce n’est par la preuve de la plus grande piété, qui consiste à s’acquitter des droits des hommes et des droits d’Allah.

2. At-Tirmidhi rapporte d’après Abou Hatim al-Mazani que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Lorsque quelqu’un vient vous demander en mariage, et que sa moralité et sa piété vous satisfont, mariez-le. Si vous ne le faites pas, la terre sera plongée dans une immense discorde et une grande corruption. Ils dirent : “Ô Messager d’Allah, même s’il présente un autre défaut ?” Il répéta trois fois : “Si quelqu’un vient vous demander en mariage et que sa piété et son honnêteté vous satisfont, mariez-le.” » Ce hadith exhorte les tuteurs à marier les filles placées sous leur responsabilité à des prétendants pieux, honnêtes et de bonne moralité. S’ils ne les marient pas à des hommes de bonne moralité et se laissent séduire par la noblesse de l’ascendance, le prestige social, le rang et la richesse, il en résultera une discorde et une corruption sans fin.

3. Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) dit : « Ô Banou Bayada, mariez vos filles à Abou Hind, mariez-les-lui. » Abou Hind était un affranchi des Banou Bayada et un barbier. Il n’était pas issu de cette tribu. Dans l’ouvrage Ma‘alim as-Sunan, il est dit que ce hadith constitue une preuve irréfutable pour l’imam Malik et ceux qui partagent son opinion selon laquelle l’égalité ne doit être considérée que sous l’angle de la piété, et sous aucun autre angle.

4. Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) proposa de marier Zaynab bint Jahsh à Zayd ibn Haritha. Mais Zaynab et son frère Abdallah refusèrent cette proposition. En effet, elle était issue de la noble tribu des Quraych et, de surcroît, elle était la cousine paternelle du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui). Sa mère était Umayma, la fille d’Abd al-Muttalib. Quant à Zayd, il était esclave. C’est alors que fut révélé le verset suivant :

وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللَّهُ وَرَسُولَهُ أَمْرًا أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَمَنْ يَعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلَالًا مُبِينًا

Sens : Il n’appartient à aucun croyant ni à aucune croyante, lorsque Allah et Son Messager ont décidé d’une chose, de conserver le libre choix à son sujet. Quiconque désobéit à Allah et à Son Messager s’est certes égaré d’un égarement manifeste. » (Sourate Al-Ahzab, verset 36)

Après la révélation de ce verset, son frère Abdallah dit au Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) : « Ordonnez-moi ce que vous voulez. » Il maria alors Zaynab à Zayd.

5. Abou Houdayfa maria Salim à Hind, la fille d’Al-Walid ibn Utba. Salim était l’affranchi d’une femme ansarite.

6. Bilal ibn Rabah fut marié à la sœur d’Abd ar-Rahman ibn Awf.

7. On interrogea Ali (qu’Allah l’agrée) au sujet du mariage entre personnes de même kufu. Il répondit : lorsque les gens croient et embrassent l’islam, ils sont tous de même kufu les uns par rapport aux autres, qu’ils soient arabes ou non arabes, quraychites ou hachémites. Autrement dit, ils sont tous égaux et de même niveau. Tel est l’avis de l’école malikite. Ach-Chawkani a dit : Omar (qu’Allah l’agrée), Ibn Mas‘ud (qu’Allah l’agrée), Muhammad ibn Sirin, Omar ibn Abd al-Aziz et Ibn al-Qayyim ont dit : ce qu’exige le jugement du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui), c’est de préserver une égalité complète et fondamentale dans la religiosité. Ainsi, il n’est pas permis de marier une musulmane à un mécréant, ni une femme chaste à un homme débauché. Le Coran et la Sunna n’ont pris en considération aucun autre élément que celui-ci concernant le kufu ou l’égalité. Ils ont interdit à une femme musulmane chaste d’épouser un homme dépravé et adultère. Dans ce domaine, ils n’ont tenu compte ni de la noblesse de l’ascendance, ni de la profession, ni de la richesse, ni d’aucun autre facteur. Si un esclave est un musulman de bonne moralité, il lui est parfaitement licite d’épouser une femme riche issue d’une noble famille. Les hommes non quraychites peuvent librement épouser des femmes quraychites, les hommes non hachémites des femmes hachémites, et les hommes pauvres des femmes riches. » — Zad al-Ma‘ad, 4/22.

Tous les jurisconsultes malikites et non malikites dont les noms ont été mentionnés précédemment considèrent que seuls la probité et la religiosité constituent des éléments valables du kufu. Les autres jurisconsultes considèrent eux aussi la probité et la religiosité comme des éléments valables du kufu, et estiment également qu’un homme pervers n’est pas de même kufu, ou l’égal, d’une femme chaste. Cependant, ils ne sont pas favorables à limiter le kufu à ces deux seuls éléments. Ils estiment qu’il existe encore d’autres aspects dans lesquels il est nécessaire de préserver le kufu ou l’égalité.

Autres éléments du kufu

Premièrement, le kufu selon l’ascendance : ainsi, les Arabes sont de même kufu les uns par rapport aux autres, et les Quraychites sont de même kufu les uns par rapport aux autres. Un homme non arabe n’est pas considéré comme de même kufu qu’une femme arabe, pas plus qu’un homme non quraychite par rapport à une femme quraychite. Les preuves en sont les suivantes :

Al-Hakim rapporte d’après Oumar que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Les Arabes sont de même kufu les uns par rapport aux autres. Une tribu est de même kufu qu’une autre tribu, un clan est de même kufu qu’un autre clan, et un individu est de même kufu qu’un autre individu. Toutefois, le tisserand et le barbier ne sont pas de même kufu l’un par rapport à l’autre. »

Al-Bazzaz rapporte d’après Mu‘adh ibn Jabal que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Les Arabes sont de même kufu les uns par rapport aux autres. Les affranchis sont de même kufu les uns par rapport aux autres. »

Il est rapporté d’après Omar (qu’Allah l’agrée) qu’il a dit : « Je ne permettrai certainement pas que des femmes nobles et distinguées soient mariées sans kufu. » — Ad-Daraqutni.

Lorsqu’Ibn Abi Hatim interrogea son père au sujet du hadith précité, rapporté par Ibn Omar (qu’Allah l’agrée), celui-ci répondit : « C’est un hadith mensonger et sans fondement. » Ad-Daraqutni dit : « Il n’est pas authentique. » Ibn Abd al-Barr dit : « Il est forgé et inventé. » Le hadith rapporté par Mu‘adh est lui aussi contesté. En réalité, aucune preuve tirée des hadiths ne permet d’établir la validité du kufu et de l’égalité selon l’ascendance. Les jurisconsultes chaféites et hanafites ne se sont pas opposés à la validité de l’égalité selon l’ascendance de la manière exposée ci-dessus. Ils ont toutefois divergé au sujet des différences entre les Quraychites. Selon les jurisconsultes hanafites, les Quraychites sont de même kufu, ou égaux, que les Hachémites. [Les descendants de Nadar ibn Kinana sont quraychites ; les descendants de Hachim ibn Abd Manaf sont hachémites ; et ceux que réunissait un ancêtre situé au-dessus de Nadar sont connus sous le nom d’Arabes.] Selon l’avis considéré comme le plus authentique chez les chaféites, les Quraychites ne sont pas de même kufu que les Hachémites et les Muttalibites. Leur preuve est le hadith rapporté par Wathila ibn al-Asqa‘. Le Messager (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Allah a choisi Kinana parmi les descendants d’Ismaël, Quraych parmi les descendants de Kinana, les Banou Hachim parmi les Quraych, et m’a choisi parmi les Banou Hachim. Je suis donc le meilleur parmi les meilleurs. » (Muslim)

Le hafiz Ibn Hajar a dit dans Fath al-Bari : il est juste de donner la préséance aux Banû Hâshim et aux Banû al-Muttalib sur les autres. Tous les autres sont par ailleurs kufu les uns pour les autres. Mais la vérité est en réalité contraire à cela. En effet, le Messager d’Allah ﷺ maria deux de ses filles à ‘Uthmân رضي الله عنه et Zaynab à Abû al-‘Âs ibn al-Rabî‘. Tous deux appartenaient au clan des Banû ‘Abd Shams.

En revanche, le savoir religieux, c’est-à-dire la connaissance de l’islam, est supérieur en mérite à toute noblesse de lignée ou autre. Un savant est kufu pour toute femme, aussi noble que soit sa famille et aussi inconnue que puisse être la lignée de ce savant. En effet, le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Les hommes sont des mines, comme les mines d’or et d’argent. Les meilleurs d’entre eux à l’époque de l’ignorance seront les meilleurs en islam après avoir acquis la connaissance religieuse. »

Et Allah, exalté soit-Il, a dit :

يَرْفَعُ اللَّهُ الَّذِينَ آمَنُوا مِنْكُمْ وَالَّذِينَ أُوتُوا الْعِلْمَ دَرَجَاتٍ

« Allah élève de plusieurs degrés ceux d’entre vous qui ont cru et ceux qui ont reçu le savoir. » (sourate al-Mujâdalah : verset 11)

قُلْ هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَالَّذِينَ لَا يَعْلَمُونَ

« Dis : ceux qui savent et ceux qui ne savent pas sont-ils égaux ? » (sourate az-Zumar : verset 10).

Voilà ce qui concerne les Arabes. Quant aux non-Arabes, il est dit : « Chez eux, l’équivalence de noblesse de lignée n’est pas prise en considération. »

Selon al-Châfi‘î et la plupart de ses disciples, l’équivalence généalogique est également reconnue parmi eux, comme chez les Arabes. En effet, lorsqu’une femme parmi eux épouse un homme de lignée inférieure à la sienne, les gens lui en font honte. Puisque la même raison existe, leur règle est donc semblable à celle des Arabes.

Deuxièmement, la liberté : un esclave n’est pas l’équivalent, ou le kufu’, d’une femme libre. De même, un esclave affranchi n’est pas l’équivalent d’une femme libre de naissance. Pareillement, l’homme dont l’un des ancêtres était esclave n’est pas l’équivalent d’une femme qu’aucun ancêtre, ni elle-même, n’a été touché par l’esclavage. En effet, il serait une cause de honte et de déshonneur pour une femme libre d’être l’épouse d’un esclave ou d’un homme dont les ancêtres étaient esclaves.

Troisièmement, l’islam : l’équivalence doit être considérée sous l’angle de l’islam des ancêtres. Cela est pris en compte pour les non-Arabes, mais non pour les Arabes, car ces derniers estiment suffisant de se glorifier de la noblesse de leur lignée. Ils ne se glorifient pas de l’islam de leurs ancêtres. En revanche, les non-Arabes tirent fierté de l’islam de leurs ancêtres.

De même, lorsqu’une femme est musulmane et que son père et son grand-père le sont également, l’homme musulman dont ni le père ni le grand-père n’étaient musulmans n’est pas son kufu’. L’homme dont l’un des ancêtres était musulman est l’équivalent d’une femme dont l’un des ancêtres était musulman. Celui dont seuls le père et le grand-père étaient musulmans est l’équivalent d’une femme dont de nombreux ancêtres étaient musulmans. En effet, l’ascendance des femmes est considérée comme complète par leur père et leur grand-père ; au-delà, cela n’est pas pris en compte. Selon Abou Youssouf, l’homme dont l’un des ancêtres était musulman est l’équivalent d’une femme dont de nombreux ancêtres étaient musulmans, car, selon lui, l’ascendance est complète par le père seul. Mais selon Abou Hanifa et Muhammad, elle ne devient complète qu’avec le père et le grand-père.

Quatrièmement, la profession : pour la fille d’une famille exerçant une profession honorable, l’homme issu d’une famille exerçant une profession d’un rang inférieur n’est pas un kufu’. En revanche, si les professions des deux familles sont honorables et de nature comparable, la différence existante n’est pas prise en compte. Le critère permettant de déterminer si une profession est honorable ou méprisable est constitué par les usages et les coutumes de la société. Une profession peut être considérée comme honorable à une époque ou dans une région donnée, puis comme méprisable à une autre époque ou dans une autre région. Ceux qui défendent la prise en compte de la profession dans le kufu’ s’appuient sur le hadith déjà cité : « Les Arabes sont équivalents entre eux, à l’exception du tailleur et du barbier. » L’imam Ahmad ibn Hanbal a dit : c’est selon ce hadith que la société fonctionne.

Il est dit dans al-Mughnî : « L’imam Ahmad voulait dire que telle est la pratique conforme aux usages établis de la société. En effet, les familles exerçant des professions distinguées considèrent comme déshonorant pour elles de marier leurs filles à des personnes issues de professions inférieures, comme les tailleurs, les tanneurs, les balayeurs, les agents d’entretien, etc. La société a également consacré l’usage de manifester cette question et l’a considérée comme contraire à la noblesse de la lignée. C’est l’avis d’al-Châfi‘î, d’Abou Youssouf et de Muhammad, ainsi que, selon une transmission, celui d’Abou Hanifa et d’Ahmad. Un autre avis rapporté d’Abou Youssouf est que cela n’est pas pris en compte si la profession n’est pas extrêmement méprisable. »

Cinquièmement, la richesse : les chaféites divergent quant à savoir s’il faut la prendre en compte. Certains disent qu’elle doit l’être. Selon eux, le pauvre n’est pas l’équivalent, ou le kufu’, d’une femme riche. En effet, Samura — qu’Allah l’agrée — rapporte que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « La noblesse réside dans la richesse et la grandeur dans la piété. » Ils avancent également que les dépenses nécessaires à la subsistance du pauvre sont inférieures à celles d’une personne riche. D’autres disent que la noblesse fondée sur la richesse n’est pas prise en compte pour le kufu’, car la richesse n’est pas une chose stable. En outre, les gens de mérite et de générosité ne tirent pas fierté de leurs richesses. Le poète dit : « Malgré le besoin et la pauvreté, nous avons vécu dans l’aisance durant de longues générations. Le temps nous a tous fait boire dans les coupes de la pauvreté et du besoin. De même que notre richesse n’a pas accru notre arrogance envers un proche, notre pauvreté n’a nullement diminué notre noblesse. »

Pour les hanafites, la richesse est prise en compte dans le kufu’ et doit être considérée. Il s’agit seulement de posséder assez de biens pour pouvoir verser le mahr et assurer la pension alimentaire. Celui qui est incapable de fournir l’un ou l’autre, ou les deux, n’est pas considéré comme un kufu’. Par mahr, il faut entendre la somme qui, selon les usages de la société, doit être versée immédiatement, car le surplus est généralement payé ultérieurement. Selon Abou Youssouf, il suffit d’avoir les moyens d’assurer la pension alimentaire pour être considéré comme un kufu’; il n’est pas nécessaire d’avoir les moyens de verser le mahr, car il est courant d’accorder une remise à ce sujet. En cette matière, l’aisance et la capacité financière du père de l’époux sont considérées comme celles de l’époux lui-même.

Selon un avis rapporté de l’imam Ahmad, la richesse est prise en considération et requise comme critère de kufu. En effet, la pauvreté de son mari est préjudiciable à une femme riche, car elle entraverait sa propre subsistance ainsi que celle de ses enfants. En outre, la pauvreté est socialement considérée comme un défaut. De même que les gens rivalisent en matière de noblesse de lignée, ils rivalisent également en matière d’abondance des biens.

Sixièmement, être exempt de défauts physiques et mentaux : les juristes chaféites et malékites ont mentionné l’absence de défauts comme une condition du kufu. L’homme qui présente un défaut permettant l’annulation du mariage n’est pas le kufu d’une femme qui en est exempte. Si le défaut n’est pas suffisamment grave pour entraîner l’annulation du mariage, mais qu’il suscite le dégoût ou la répulsion, comme la stérilité, l’amputation ou la difformité d’un membre, deux avis existent à ce sujet. Cependant, selon al-Ruyani, celui qui présente un tel défaut n’est pas le kufu de sa partenaire. Les hanafites et les hanbalites ne considèrent pas cela comme une condition du kufu.

On lit dans al-Mughnî : l’absence de défaut n’est pas une condition du kufu. Tous sont unanimes sur le fait que la présence d’un défaut n’annule pas le mariage. Elle donne à la femme le droit de refuser le mariage, mais ne confère pas ce droit à son wali, car le préjudice ne concerne qu’elle. Toutefois, le wali peut empêcher celle qui est sous sa tutelle d’épouser un fou, un lépreux ou un infirme.

À l’égard de qui le kufu s’applique-t-il ?

Le kufu matrimonial s’applique au mari, et non à l’épouse. Autrement dit, c’est le mari qui doit être le kufu ou l’équivalent de l’épouse. C’est une condition du mariage. Il n’est pas exigé que l’épouse soit le kufu du mari. (Selon les hanafites, le kufu du côté de l’épouse s’applique dans deux cas : 1) lorsqu’un homme mandate une personne afin de le marier indistinctement avec n’importe quelle femme. Dans ce cas, le mariage conclu par le mandataire ou représentant engage celui qui l’a mandaté ; 2) lorsqu’une personne autre que le père est le wali chargé de marier une fille mineure. Dans ce cas, pour que le mariage soit valide, il faut que l’épouse soit le kufu du mari, afin que les intérêts de celui-ci ne soient pas lésés.)

La preuve en est, premièrement, que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Celui qui a une esclave, lui donne une bonne instruction et se comporte convenablement avec elle, puis l’affranchit et l’épouse, recevra une double récompense. » — Al-Bukhari et Muslim.

Deuxièmement, nul n’était l’égal du Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, en dignité. Pourtant, il a épousé des femmes de différentes tribus arabes. Il a même épousé Safiyya bint Huyayy ; ce furent alors elle et ses proches qui durent généralement subir les insultes. En revanche, lorsque l’épouse d’un mari noble est mauvaise et d’un rang inférieur au sien, elle n’est généralement pas exposée aux humiliations.

Le droit de l’épouse et de ses tuteurs à un kufu

Selon la majorité des fuqahâ, le droit de l’épouse et de ses tuteurs matrimoniaux est d’obtenir un mari de condition équivalente, c’est-à-dire un mari qui lui soit « kufu ». Il n’est donc pas permis au tuteur de marier la jeune fille placée sous sa tutelle à un homme qui ne lui soit pas kufu, sans son consentement ni celui de tous les autres tuteurs. En effet, la donner en mariage sans kufu revient à les déshonorer et à les humilier. Cela n’est donc permis qu’avec leur consentement à tous. Si la femme et son tuteur donnent leur consentement, le mariage sera valide, car c’était leur désaccord qui faisait obstacle à cette union. Lorsqu’ils ont donné leur consentement, l’obstacle a été levé. Les fuqahâ chaféites disent que le droit au kufu appartient au tuteur qui assume les dépenses financières. L’imam Ahmad dit qu’il appartient à tous les tuteurs, qu’ils soient proches ou éloignés. Le tuteur qui ne donnera pas son consentement aura le pouvoir d’annuler le mariage. Un autre avis est également rapporté d’Ahmad : le kufu est un droit d’Allah. Même si l’épouse et ses tuteurs acceptent un mariage sans kufu, leur consentement n’est pas valable. Toutefois, le fondement de cet avis est que le kufu ne doit être pris en considération que pour la religion, et non pour d’autres aspects. Cet avis est connu par une tradition rapportée.

Quand le kufu doit-il être pris en considération ?

Le kufu ne doit être pris en considération qu’au moment de la conclusion du contrat. Après la conclusion du contrat, s’il apparaît qu’une condition du kufu n’a pas été respectée sous quelque rapport que ce soit, cela ne porte aucun préjudice et n’a aucune incidence sur le contrat. En effet, les conditions du mariage doivent être prises en considération au moment de sa conclusion. Si, au moment du mariage, le mari exerce une profession honorable, est capable d’assurer l’entretien de son épouse ou est un homme vertueux, puis que les circonstances changent et qu’il adopte une profession de rang inférieur, devient incapable d’assurer l’entretien de son épouse ou devienne, après le mariage, un homme immoral et pervers, le contrat reste valide. En effet, le temps change et la situation des gens ne demeure pas toujours la même. L’épouse doit accepter la réalité et s’attacher à la patience et à la crainte d’Allah. (Si une jeune fille est mariée à un homme qui ne lui est pas kufu sans son consentement ni celui de son tuteur, certains estiment que le mariage sera annulé. D’autres estiment qu’il sera valide, mais que la femme aura le droit de l’annuler. Tel est l’avis de l’école chaféite. L’avis des hanafites a été mentionné dans le chapitre consacré à la tutelle matrimoniale.)

22. Les droits conjugaux

Lorsque le contrat est conclu valablement, ses effets légitimes deviennent effectifs et les droits des époux, conformément à ce qu’il implique, deviennent obligatoires. Ces droits sont de trois sortes :

1. Les droits de l’épouse à l’égard de son mari
2. Les droits du mari à l’égard de son épouse
3. Les droits communs aux deux époux.

L’accomplissement adéquat par le mari et l’épouse de leurs responsabilités et devoirs respectifs garantit le bonheur, la paix intérieure et la satisfaction dans la vie conjugale. Voici l’exposé détaillé de ces droits :

Les droits communs au mari et à l’épouse

1. Les rapports sexuels : la licéité des rapports sexuels conjugaux et du plaisir mutuel et satisfaisant des deux époux. Autrement dit, de même qu’il est licite pour le mari de tirer de son épouse un plaisir et une satisfaction sexuels, il est également licite pour l’épouse de tirer de son mari ce plaisir et cette satisfaction sexuels. Le fait de jouir ainsi l’un de l’autre et de goûter, par l’intermédiaire de l’autre, au plaisir de l’union charnelle est un droit des deux époux. Ce droit ne peut être obtenu sans leur participation commune et leur coopération mutuelle, car les rapports sexuels ne peuvent être solitaires.

2. Les interdictions de mariage fondées sur les liens conjugaux : l’épouse est définitivement interdite en mariage au père, au grand-père, au fils, au petit-fils et au petit-fils par la fille de son mari. De même, le mari est définitivement interdit en mariage à la mère, à la fille, au petit-fils et au petit-fils par la fille de son épouse.

3. Dès la conclusion du contrat de mariage, les deux époux deviennent héritiers l’un de l’autre. Si l’un des deux meurt après le mariage, même avant la consommation, l’autre héritera de lui.

4. L’enfant qui naît dans le lit du mari sera reconnu comme un descendant de ce mari.

5. Les époux doivent se comporter l’un envers l’autre avec équité, afin que règnent entre eux une paix complète, l’harmonie et l’affection. Allah dit au verset 19 de la sourate An-Nisāʾ :

وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ

« Traitez vos épouses avec équité »

Les droits de l’épouse sur son mari

Les droits impérativement dus à l’épouse de la part de son mari sont les suivants :

1. Les droits financiers : notamment le mahr et la pension alimentaire.

2. Les autres droits : notamment l’équité entre les épouses lorsqu’il y en a plusieurs, et le fait de ne causer aucun tort à l’épouse. Leur exposé détaillé est donné ci-dessous :

23. Le mahr

L’une des marques de la bienveillance et de l’honneur que l’islam a accordés à la femme est de lui avoir donné la capacité de réclamer ses droits et d’en prendre possession. À l’époque de la Jāhiliyya, elle n’avait aucun droit. Son tuteur allait même jusqu’à disposer arbitrairement de ses biens personnels ; il ne lui permettait ni d’en prendre possession ni de les utiliser. L’islam a supprimé toutes ces injustices à son égard et a institué pour elle le mahr.

Il considère le mahr comme un droit qui appartient exclusivement à l’épouse. Il n’a même pas permis à son père ou à l’un de ses proches parents de lui en prendre quoi que ce soit sans son consentement. Allah dit :

وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا

« Donnez de bon gré aux femmes leur mahr. Mais si, de leur plein gré, elles vous en abandonnent une partie, consommez-la et jouissez-en avec satisfaction. » (Sourate An-Nisā’, 4)

C’est-à-dire : donnez aux épouses leur dot, comme le bien qui leur revient, sans aucune contrepartie. Après qu’elles en ont acquis la propriété librement, sans aucune contrainte, honte, hésitation ni tromperie, si elles vous en donnent une partie, vous pouvez la consommer et l’accepter sans réserve. Il n’y a aucun péché à cela.

Mais si l’épouse donne une partie de ses biens par honte, par crainte ou à cause d’une tromperie, il ne sera pas licite de l’accepter. Allah dit :

وَإِنْ أَرَدْتُّمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُّبِينًا وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثَاقًا غَلِيظًا

Sens : « Et si vous voulez substituer une épouse à une autre, et que vous ayez donné à l’une d’elles une grande quantité de biens, n’en reprenez rien. Le reprendriez-vous par une fausse accusation et un péché manifeste ? Et comment pourriez-vous le reprendre alors que vous avez eu des rapports intimes l’un avec l’autre et qu’elles ont reçu de vous un engagement solennel ? » (Sourate An-Nisâ’ : versets 20-21)

Cette dot prescrite pour l’épouse reconnaît, d’une part, son droit de propriété économique ; d’autre part, elle apaise son cœur et l’incite à reconnaître le droit et l’autorité du mari sur elle. Allah dit :

الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ

« Les hommes ont autorité sur les femmes, en raison des faveurs qu’Allah accorde aux uns par rapport aux autres, et parce qu’ils dépensent de leurs biens. » (An-Nisâ’ : 34)

En outre, cela renforce leur relation à tous deux et approfondit leur affection mutuelle.

Le montant de la dot

La charia islamique n’a fixé aucun montant pour la dot, car les niveaux de pauvreté et de richesse varient d’une personne à l’autre. Les degrés d’aisance et de dénuement diffèrent également. En outre, chaque partie possède ses propres coutumes, habitudes, usages et traditions. C’est pourquoi la charia n’en a pas fixé le montant, mais l’a laissé à la mesure des moyens et des capacités de chacun. Chacun le déterminera selon sa situation et les coutumes de son clan. Tous les textes et indications relatifs à cette question montrent que tout bien ayant une valeur durable peut être donné comme dot, qu’il soit de faible ou de grande valeur. Une bague en métal, un panier de dattes ou même l’enseignement d’une partie du Coran peuvent être donnés comme dot, si les deux parties y consentent.

Il est rapporté d’après ʿÂmir ibn Rabîʿa qu’une femme de Banû Fazâra se maria en acceptant une paire de chaussures comme dot. Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, lui dit : « As-tu accepté de te donner en mariage en échange d’une paire de chaussures ? » Elle répondit : « Oui. » Le Messager d’Allah l’y autorisa. » — Ahmad, Ibn Mâjah et at-Tirmidhî.

Il est rapporté d’après Sahl ibn Saʿd qu’une femme vint auprès du Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, et dit : « Ô Messager d’Allah, je me donne à toi. » Puis elle resta longtemps debout. Alors un homme se leva et dit : « Ô Messager d’Allah ! Si tu n’as pas besoin de cette femme, marie-la-moi. » Le Messager d’Allah lui dit : « Possèdes-tu quelque chose que tu puisses lui donner comme dot ? » Il répondit : « Je ne possède que ce pagne que je porte. » Le Messager d’Allah lui dit : « Si tu le lui donnes, tu resteras assis sans pagne. Va donc chercher autre chose. » Il répondit : « Je ne trouve rien d’autre. » Le Messager d’Allah lui dit : « Cherche, ne serait-ce qu’une bague en fer. » L’homme chercha, mais ne trouva rien. Le Messager d’Allah lui demanda : « Connais-tu une partie du Coran ? » Il répondit : « Oui, telle sourate. » Le Messager d’Allah lui dit : « Eh bien, je te la donne en mariage en échange de l’enseignement de la partie du Coran que tu connais. » (Al-Bukhârî et Muslim.) Il est rapporté d’après Abû Hurayra qu’il fixa à vingt versets.

Il est rapporté d’après Anas qu’Abû Talha demanda Umm Sulaym en mariage. Umm Sulaym lui dit : « Par Allah, on ne peut refuser un homme tel que toi. Mais tu es mécréant tandis que je suis musulmane, et il ne m’est pas permis de t’épouser. Toutefois, si tu embrasses l’islam, ce sera ma dot. Je ne te demande rien d’autre. » Ce fut donc sa dot.

Ces hadiths prouvent qu’il est permis de fixer comme dot n’importe quel bien, même de faible valeur. Il est même permis de fixer comme dot un service. Enseigner le Coran est un service. Les juristes hanafites ont fixé la dot minimale à dix dirhams, tandis que les malikites l’ont fixée à trois dirhams. Toutefois, aucune preuve fiable ne justifie la fixation de cette dot minimale. Al-Hâfiz Ibn Hajar a dit que plusieurs hadiths avaient été rapportés au sujet de la dot minimale, mais qu’aucun d’eux n’a été authentifié. En examinant les hadiths cités, Ibn al-Qayyim a dit : Umm Sulaym a accepté comme dot le bienfait qui résulterait de la conversion d’Abû Talha à l’islam et elle s’est préparée à se donner à lui en échange de cela. Cette chose lui était plus chère que les biens et la richesse de son mari. En réalité, la dot a été prescrite comme un droit de l’épouse et pour son bénéfice. Lorsqu’elle se satisfit de la connaissance de l’islam et de la religiosité, et qu’elle accepta que son mari lui enseigne le Coran et embrasse l’islam, cela devint la meilleure des dots, la plus profitable. Il ne s’agissait donc pas ici d’un mariage sans dot. Il n’y a aucune comparaison possible entre cette dot et une dot fixée à trois ou dix dirhams.

Ce cas n’est pas comparable à celui de la femme qui s’était donnée au Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui. L’affaire de cette femme était exclusivement particulière au Messager d’Allah, car lorsqu’elle se donna à lui, elle ne se soucia ni de la présence d’un tuteur matrimonial ni de la dot. Or, dans les mariages que nous contractons aujourd’hui, il y a un tuteur matrimonial et une dot, même si cette dot n’est pas nécessairement un bien dont la valeur peut être évaluée en monnaie. En l’occurrence, la femme avait accepté que l’enseignement du Coran par son mari tienne lieu de bien matériel, car elle en tirerait profit. Elle ne s’était donc pas donnée sans dot comme cette femme, et elle ne s’était pas offerte comme on offre un bien matériel. Telle est la substance des hadiths cités plus haut. Certains ont contesté cette opinion en affirmant que la dot devait nécessairement être un bien matériel et qu’un service ou un avantage ne pouvait tenir lieu de dot. Selon Abû Hanîfa et Ahmad, le savoir ou l’enseignement du mari ne peut être considéré comme une dot. Selon l’imam Abû Hanîfa, une dot inférieure à dix dirhams n’est pas valable, et selon Mâlik, une dot inférieure à trois dirhams ne l’est pas non plus. Il existe d’autres opinions à ce sujet, mais elles ne sont appuyées par aucune parole du Coran, de la Sunna, du consensus, de l’analogie juridique, ni d’un imam ou d’un juriste. Ceux qui prétendent que les hadiths précités étaient particuliers au Messager d’Allah, qu’ils ont été abrogés, ou que la pratique des habitants de Médine leur était contraire, n’ont aucune preuve à l’appui de leurs affirmations. De plus, les principes du droit musulman s’opposent à ces affirmations. Saʿîd ibn al-Musayyab, éminent tâbiʿî et chef reconnu des habitants de Médine, maria sa fille pour seulement deux dirhams. Personne ne le désapprouva ; au contraire, cela fut reconnu comme une manifestation de sa vertu et de sa générosité. ʿAbd ar-Rahmân ibn ʿAwf se maria pour une dot de cinq dirhams, et le Messager d’Allah la valida. En réalité, nul ne peut fixer le montant de la dot en dehors d’Allah, le Législateur, et du Messager d’Allah. Quant à l’augmentation du montant de la dot, aucune limite n’a été fixée. Il est rapporté que ʿUmar, qu’Allah l’agrée, se tint sur le minbar et interdit de fixer une dot supérieure à quatre cents dirhams. Aussitôt, une femme quraychite vint à lui du haut du minbar et protesta : « N’as-tu pas lu ce verset du Coran : “Même si vous aviez donné à l’une de vos épouses une grande quantité de biens, ne reprenez-en rien” (sourate An-Nisâ) ? » ʿUmar répondit aussitôt : « Ô Allah, pardonne-moi ! Tout le monde comprend mieux le droit religieux que ʿUmar. » Puis il retourna à la mosquée, monta sur le minbar et dit : « Je vous avais interdit de donner une dot supérieure à quatre cents dirhams. Je vous dis maintenant que chacun peut donner de ses biens autant qu’il le souhaite. » (Saʿîd ibn Mansûr et Abû Yaʿlâ.) Il est rapporté d’après ʿAbdullah ibn Musʿab qu’ʿUmar, qu’Allah l’agrée, a dit : « Ne donnez pas une dot supérieure à quarante uqiyya d’or. Celui qui donnera davantage, l’excédent de sa dot sera déposé dans le Trésor public. » Une femme dit : « Vous n’avez pas le droit de faire cela. » Il demanda : « Pourquoi ? » Elle répondit : « Parce qu’Allah a dit : “Même si vous aviez donné une grande quantité de biens, ne la reprenez pas.” » ʿUmar dit alors : « Une femme a dit juste, et un homme s’est trompé. »

Il est réprouvé d’exagérer le montant de la dot

En somme, l’islam s’empresse de créer autant que possible des occasions de mariage entre les femmes et les hommes, afin que chacun puisse avoir des relations avec le sexe opposé de manière halal. Mais cela ne sera possible que lorsque l’on aura trouvé les moyens de rendre cette démarche facile et accessible. Le mariage doit être si facile que la majorité de la société, notamment les populations pauvres, puisse y accéder aisément, car il leur est très difficile de dépenser beaucoup d’argent. C’est pourquoi l’islam désapprouve l’augmentation excessive du montant du mahr et enseigne que plus le mahr est faible, plus le mariage est bénéfique et béni. La modicité du mahr est un signe de bonheur pour la femme. D’après Aïcha, le Messager d’Allah a dit : « Plus les dépenses d’un mariage sont faibles, plus ce mariage est béni. » Il a également dit : « Le bonheur de la femme réside dans la modicité de son mahr, la facilité de son mariage et la douceur de son caractère. Son malheur réside dans l’augmentation de son mahr, la complication de son mariage et la laideur de son caractère. » Beaucoup ignorent ces enseignements, et nombreux sont ceux qui les transgressent et se livrent à des pratiques de la période de l’ignorance. C’est parce qu’ils se livrent à ces pratiques qu’ils marchandent le mahr et refusent d’accepter le mariage tant que la famille du fiancé n’a pas donné de nombreux biens. La famille de la fiancée demande à celle du fiancé une somme si élevée que celui-ci peine à la réunir, comme si la femme était une marchandise commerciale sur laquelle on pouvait marchander. Cette mauvaise coutume a engendré des problèmes sociaux. Toutes les catégories de la population, hommes et femmes confondus, souffrent constamment des problèmes causés par le mariage. En un mot, le marché du mariage s’est déprimé, et le haram est devenu plus facile que le halal dans la société.

Mahr payable comptant et mahr différé

Le mahr peut être versé comptant au moment de la conclusion du contrat matrimonial, ou être différé. Il est également possible d’en verser une partie comptant et de différer l’autre partie. Cela dépend des coutumes et des habitudes de la population. Toutefois, il est recommandé qu’au moins une partie soit versée immédiatement. En effet, Ibn Abbas a rapporté : « Le Messager d’Allah avait interdit à Ali d’entrer dans la chambre nuptiale avec Fatima sans lui avoir rien donné. Ali dit : “Je ne possède absolument rien.” Le Messager d’Allah dit : “Où est donc ta cuirasse Hutami ?” Ali donna alors cette cuirasse à Fatima. » — Abou Daoud, An-Nasaï et Al-Hakim.

En revanche, Abou Daoud et Ibn Majah ont rapporté d’après Aïcha qu’elle a dit : « Le Messager d’Allah m’ordonna de faire entrer une femme dans la chambre nuptiale auprès de son mari avant même qu’aucune partie de son mahr ne lui ait été versée. » Ce hadith prouve que l’épouse peut entrer dans la chambre nuptiale auprès de son mari avant que celui-ci ne lui ait versé une quelconque partie du mahr. Le hadith d’Ibn Abbas prouve quant à lui qu’il est recommandé de ne pas consommer le mariage avant d’avoir versé au moins une partie du mahr.

Al-Awzaï a dit : « On considérait comme préférable de ne pas consommer le mariage sans avoir versé une partie du mahr. » Az-Zouhri a dit : « Nous avons appris de la Sunna qu’il était répréhensible pour un homme de consommer son mariage avec sa jeune épouse sans lui avoir fourni au moins quelques moyens de subsistance. » Telle était la pratique des musulmans.

Toutefois, si le contrat comportait la condition que la partie du mahr soit versée immédiatement, même si le tribunal ordonnait de la verser avant la consommation du mariage, le mari avait le droit d’avoir des relations avec son épouse même s’il ne l’avait pas versée immédiatement ; l’épouse, quant à elle, avait le devoir de se donner à son mari et de ne pas l’empêcher d’avoir des relations avec elle.

Ibn Hazm a dit : « Celui qui s’est marié après avoir fixé ou non un mahr a le droit d’avoir des relations avec son épouse, que cela lui plaise ou non. Le mari recevra l’ordre de verser le mahr qu’il a fixé, que cela lui plaise ou non. Il ne pourra toutefois pas être empêché d’avoir des relations avec elle pour cette raison. Il sera autorisé à avoir des relations avec elle immédiatement après la conclusion du contrat et sera également contraint de lui verser immédiatement son mahr. Le mahr sera prélevé sur tout ce qui sera trouvé en sa possession. Si aucun mahr n’a été fixé auparavant, il recevra l’ordre de verser le mahr équivalent, c’est-à-dire celui qui est habituellement accordé à une femme de condition comparable. Toutefois, si les deux époux conviennent d’un montant inférieur ou supérieur, c’est ce montant qui devra être versé. » Abou Hanifa a dit : « Si un homme se marie avec un mahr différé, il a le droit d’avoir des relations avec son épouse, que cela lui plaise ou non, car l’épouse a elle-même accepté de différer le mahr. Son droit d’avoir des relations avec elle ne peut donc être annulé pour cette raison. En revanche, si la condition était que la totalité du mahr ou une partie soit versée comptant, il ne lui sera pas permis d’avoir des relations avec elle tant qu’il n’aura pas versé la part dont le paiement immédiat a été stipulé. Tant que la part du mahr dont le paiement immédiat a été convenu d’un commun accord n’aura pas été versée, l’épouse aura également le droit de l’empêcher d’avoir des relations avec elle. »

Ibn al-Mundhir a dit : « Tous les savants dont nous connaissons les noms sont unanimes à reconnaître que l’épouse a le droit d’empêcher son mari d’avoir des relations avec elle tant qu’il ne lui a pas versé le mahr dû. » L’auteur d’Al-Muhalla, examinant cet avis, a dit : « Aucun musulman ne diverge sur le fait qu’à partir du moment où le contrat de mariage est conclu, ils sont tous deux mari et femme. Ils sont donc licites l’un pour l’autre. Celui qui empêche les relations entre eux jusqu’à ce qu’il ait donné à l’épouse le mahr ou autre chose fait obstacle à l’union du mari et de la femme sans aucune instruction explicite émanant d’Allah et du Messager. »

Mais ce que nous avons dit est la vérité même. C’est-à-dire que personne ne doit empêcher le mari d’avoir des rapports avec son épouse. Personne ne peut non plus priver l’épouse de la dot qui lui est due de la part de son mari. Que l’épouse le désire ou non, le mari peut avoir des rapports avec elle, et sa dot sera prélevée sur les biens du mari, qu’il l’accepte ou non. Il est authentiquement rapporté du Messager d’Allah ﷺ qu’il a dit : « Donnez à tout ayant droit son dû. »

Les situations dans lesquelles la dot entière devient obligatoire

Dès que l’une des situations exposées ci-dessous se présente, le versement de la dot entière devient obligatoire :

1. Lorsque les époux ont effectivement un rapport sexuel : car Allah a dit : « Et si vous voulez substituer une épouse à une autre et que vous ayez donné à l’une d’elles un grand trésor, n’en reprenez rien. Le reprendriez-vous par calomnie et par péché manifeste ? Et comment le reprendriez-vous alors que vous avez eu des rapports l’un avec l’autre et qu’elles ont obtenu de vous un engagement solennel ? » (sourate An-Nisâ’, versets 20-21)

2. Si l’un des deux époux meurt avant d’avoir eu de rapport sexuel. C’est l’avis unanime.

3. Selon Abû Hanîfa, dès que le mari se retrouve avec sa jeune épouse dans une intimité permettant les rapports sexuels, la totalité de la dot fixée devient due à l’épouse. Cette intimité désigne le fait que les deux époux se trouvent dans un lieu où ils sont tous deux certains que personne ne pourra prendre conscience de leur présence. Aucun des deux ne doit se trouver dans une situation constituant, selon la Charia, un obstacle aux rapports sexuels : par exemple, si l’un d’eux observe un jeûne obligatoire, si la femme a ses menstrues, ou s’il existe un obstacle qu’il est pratiquement impossible de surmonter, comme une maladie rendant actuellement les rapports sexuels impossibles. Il peut également s’agir d’un obstacle naturel, tel que la présence d’une troisième personne entre eux. La preuve avancée par l’imam Abû Hanîfa à l’appui de son opinion est la suivante : Abû Ubayda rapporte de Zayd ibn Abî Awfâ que la décision des califes bien guidés était que, lorsque la porte de la pièce était fermée et que les parties intimes étaient découvertes, la dot devenait due. Wakî‘ rapporte de Nâfi‘ ibn Jubayr que les Compagnons du Messager ﷺ disaient : lorsque les parties intimes sont découvertes et que la porte est fermée, la dot devient due.

Il avance en outre cet argument : puisque l’épouse s’est entièrement offerte, la dot lui est nécessairement due en contrepartie. Les imams Ach-Châfi‘î, Mâlik et Dâwûd s’opposent à cette opinion et affirment que la dot entière ne devient pas due sans rapport sexuel.

L’imam Mâlik a toutefois déclaré que, lorsque le mari entreprend d’avoir un rapport et se jette sur son épouse, tandis qu’elle s’allonge dans une position permettant le rapport, la dot devient due même si le rapport n’a pas effectivement lieu.

Une simple rencontre en privé propice aux rapports sexuels ne donne pas droit à plus de la moitié du dot. En effet, Allah a dit :

وَإِن طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَمَنْ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَمْتُمْ

« Si vous divorcez d’avec elles avant de les avoir touchées, alors qu’un dot leur ait été fixé, vous devrez leur en donner la moitié. » (Sourate al-Baqara, verset 237)

C’est-à-dire que si le divorce a lieu avant les rapports sexuels, la moitié du dot fixé revient à l’épouse. Quant au fait de les avoir touchées, il signifie le véritable rapport sexuel complet. Une simple rencontre en privé ne constitue pas un rapport sexuel. Dans ce cas, l’épouse n’a donc pas droit au dot intégral.

Shurayḥ a dit : « Je n’ai pas entendu dire qu’Allah Très-Haut ait mentionné dans le Coran une porte ou un rideau. » Si le mari affirme avoir touché son épouse, il doit lui verser la moitié du dot. Il est rapporté d’Ibn ʿAbbās qu’il disait : « Lorsqu’une femme rejoint son mari, puis qu’il divorce d’avec elle en affirmant ne pas l’avoir touchée, la moitié du dot lui devient obligatoire. » ʿAbd al-Razzāq rapporte d’Ibn ʿAbbās — qu’Allah l’agrée — : « Le mari ne doit le dot intégral qu’après avoir eu des rapports avec son épouse. »

Le dot intégral est dû en cas de rapports sexuels dans un mariage invalide

Lorsqu’un homme a des rapports avec son épouse après le mariage, puis que celui-ci se révèle invalide pour quelque raison que ce soit, le versement du dot intégral devient obligatoire. En effet, Abū Dāwūd rapporte : « Baṣra ibn Aqtham épousa une jeune fille vierge. Alors qu’il avait des rapports avec elle, il découvrit qu’elle était enceinte. Lorsqu’il en informa ensuite le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui —, celui-ci lui dit : “Puisque tu as eu des rapports avec elle, elle a droit au dot.” … Puis il prononça la séparation entre eux deux. »

Ce hadith nous apprend qu’en cas de mariage invalide, le dot fixé doit être versé intégralement en raison des rapports sexuels. Il nous apprend également que si une grossesse résultant d’un adultère est découverte après le mariage, celui-ci devient annulé.

Le mariage sans fixation de la dot :

De nombreux avis de savants établissent la validité du mariage sans fixation de la dot. En effet, les savants ont dit :

لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً

« Si vous répudiez vos femmes avant d’avoir eu des rapports avec elles ou avant d’avoir fixé leur dot, vous ne commettez aucun péché. » (Sourate al-Baqara, verset 236)

Puisque le divorce ne peut avoir lieu qu’après le mariage, ce verset établit la validité du mariage sans fixation de la dot. En revanche, si quelqu’un ne fixe pas de dot et stipule en outre qu’il n’est pas tenu de verser une dot, ce mariage est considéré comme invalide selon l’école malékite. Ibn Hazm dit : « Si quelqu’un stipule qu’il n’est pas tenu de verser une dot, ce mariage sera considéré comme nul. En effet, le Messager — que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui — a dit : “Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d’Allah est nulle.” » Or cette condition ne figure pas dans le Coran. Au contraire, le Coran l’a invalidée en disant : « Donnez de bon gré leur dot aux femmes. » Par conséquent, le mariage susmentionné est nul et invalide. Selon les hanafites, cependant, ce mariage est permis, car la dot n’est ni une condition du mariage ni un de ses piliers (éléments constitutifs inséparables).

La dot équivalente devient obligatoire en cas de rapports conjugaux ou de décès avant les rapports conjugaux

Lorsque le mari a eu des rapports avec son épouse ou qu’il meurt avant d’avoir eu des rapports avec elle, celle-ci a droit à la dot « équivalente » et à l’héritage. Abû Dâwûd rapporte d’après Abd Allâh ibn Mas‘ûd que, dans un cas semblable, celui-ci déclara : « Je donne ici mon propre avis. S’il est juste, il vient d’Allah ; et s’il est erroné, il vient de moi. Dans un tel cas, l’épouse recevra une dot équivalente à celle d’une autre épouse, ni moindre ni supérieure. Elle observera le délai de viduité et héritera également. » Ma‘qil ibn Yasâr se leva alors et dit : « Je témoigne que vous avez rendu le même jugement que celui que le Messager d’Allah — que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui — avait rendu au sujet de Barwa‘ bint Wâsiq. » Tel est également l’avis d’Abû Hanîfa, d’Ahmad, de Dâwûd et d’al-Shâfi‘î.

Qu’est-ce que la dot équivalente ?

Le mahr al-mithl est le mahr qu’une épouse est en droit de recevoir, au moment de la conclusion du contrat de mariage, à l’égal des femmes qui lui sont comparables, en fonction de caractéristiques telles que son âge, sa beauté, sa fortune, son intelligence, sa religiosité, sa virginité ou sa non-virginité, son lieu de résidence et d’autres qualités susceptibles d’entraîner une hausse ou une baisse du montant du mahr. Le fait d’avoir ou non des enfants constitue également une caractéristique de ce genre. En effet, la valeur du mahr de l’épouse varie généralement en fonction de ces différences. Parmi les parentes paternelles dont la comparaison est pertinente figurent les sœurs de l’épouse, ses tantes paternelles ainsi que ses cousines issues de ses oncles et tantes paternels. Ahmad a dit que le mahr al-mithl doit être déterminé en examinant s’il est égal à celui des parentes de l’épouse du côté paternel et du côté maternel. Si aucune parente du côté paternel ne présentant des qualités semblables à celles de cette femme, pour laquelle le mahr al-mithl doit être fixé, ne peut être trouvée, le mahr al-mithl sera alors considéré comme égal à celui d’une femme non apparentée appartenant à une famille comparable à celle du père de cette femme.

Le mariage d’une fille mineure avec un mahr inférieur au mahr al-mithl

Selon l’avis d’al-Châfi‘î, de Dâwûd, d’Ibn Hazm, ainsi que d’Abû Yûsuf et de Muhammad parmi les hanafites, il n’est pas permis au père de marier sa fille mineure avec un mahr inférieur au mahr al-mithl, et il n’est pas obligatoire, dans ce cas, de se conformer à la décision du père. Son mahr doit nécessairement être porté au niveau du mahr al-mithl. En effet, le mahr constitue exclusivement le droit et le bien de la fille. Son père n’a aucun droit de prendre une décision concernant ses biens. Abû Hanîfa a dit que, lorsque le père marie sa fille mineure et fixe pour elle un mahr inférieur, celui-ci devient effectif et valide à son égard. Toutefois, cela n’est permis à personne d’autre qu’au père et au grand-père.

Quand la moitié du mahr devient-elle obligatoire ?

Si le montant du mahr a été fixé au moment de la conclusion du contrat de mariage et que le mari divorce de son épouse avant toute relation conjugale, la moitié du mahr devient obligatoire à la charge du mari. En effet, Allah a dit :

وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى وَلَا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ

Sens : Et si vous divorcez d’avec vos épouses avant de les avoir touchées, alors que vous leur aviez déjà fixé un mahr, vous devrez leur verser la moitié de ce que vous avez fixé. Toutefois, il en va autrement si les épouses (majeures) renoncent à leurs droits ou si celui qui détient l’autorité sur le contrat de mariage — le mari ou le tuteur matrimonial — y renonce. Renoncer est plus proche de la piété. N’oubliez pas de faire preuve de générosité les uns envers les autres. Certes, Allah voit parfaitement ce que vous faites. » (sourate al-Baqara, verset 237)

Le caractère obligatoire du don de consolation

Lorsque le mari répudie son épouse avant la consommation du mariage, sans lui avoir auparavant fixé de mahr, il doit lui remettre une certaine compensation financière. Il s’agit d’un congé empreint de courtoisie. Allah dit : « Ensuite, gardez-les conformément aux convenances ou libérez-les avec bienséance. » (sourate al-Baqara, verset 229)

Les savants sont unanimes pour dire que la femme à laquelle aucun mahr n’a été fixé et avec laquelle le mariage n’a pas été consommé ne recevra, après le divorce, rien d’autre que le mutʿa, c’est-à-dire une certaine compensation financière. La nature et le montant de ce mutʿa varient selon la situation financière du mari. Aucun montant précis n’est fixé. Allah dit :

لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ

« Si vous divorcez d’avec vos femmes avant de les avoir touchées et sans leur avoir fixé de mahr, vous ne commettez aucun péché. Donnez-leur alors une compensation financière conformément aux usages de la société. Elle sera déterminée, pour l’homme aisé, selon ses moyens, et pour l’homme démuni, selon ses moyens. C’est une obligation pour les bienfaisants. » (sourate al-Baqara, verset 236)

Quand le mahr est annulé

Si la séparation intervient à l’initiative de l’épouse avant la consommation du mariage, l’obligation de verser la totalité du mahr est levée pour le mari, et il ne lui devra pas même un centime. Parmi les cas où la séparation intervient à l’initiative de l’épouse, on peut citer le fait qu’elle abandonne l’islam, ou qu’elle rompe le mariage en raison de l’indigence du mari ou de quelque autre défaut de celui-ci. Il en va de même si le mariage est rompu en raison d’un défaut de l’épouse, ou si le mari ou l’épouse le rompt après avoir atteint la majorité et obtenu sa liberté, etc. Dans de tels cas, aucune compensation financière n’est due non plus, car c’est elle-même qui a renoncé à ce droit. De même, si, avant la consommation du mariage, l’épouse libère son mari de l’obligation de verser le mahr ou le lui donne, le mari en sera également libéré. En effet, l’épouse a elle-même renoncé à son droit absolu.

Augmentation du montant du mahr après le contrat matrimonial

Abû Hanîfa a dit : si le mari a consommé le mariage avec son épouse ou s’il décède, toute augmentation du mahr décidée après le contrat matrimonial sera effective. S’il la répudie avant la consommation du mariage, la part augmentée du mahr ne sera pas effective ; elle n’aura droit qu’à la moitié du mahr fixé. Selon Mâlik, l’augmentation du mahr sera effective si le mariage a été consommé. En revanche, si le divorce intervient avant la consommation, la moitié du mahr initial ainsi que la moitié de l’augmentation devront être versées. Si le mari décède avant la consommation du mariage et avant que l’épouse n’ait reçu la moitié du mahr qui lui revient, la totalité du mahr sera annulée et elle ne recevra que le montant fixé au moment du contrat matrimonial. Selon al-Châfiʿî, l’augmentation du mahr constitue un nouveau don : elle est valide si elle est reçue, et caduque dans le cas contraire. Ahmad a dit que l’augmentation du mahr doit être considérée selon les mêmes règles que le mahr initial.

Mahr déclaré et mahr secret

Lorsque les deux parties qui concluent le contrat de mariage fixent secrètement un certain mahr et déclarent publiquement un mahr supérieur, puis se disputent et saisissent le tribunal, comment celui-ci doit-il trancher ? Abû Yûsuf a dit : le tribunal statuera en faveur du mahr qu’ils avaient convenu et fixé secrètement. En effet, ce mahr reflète leur véritable intention et correspond au but des deux parties contractantes. D’autres disent que le mahr fixé publiquement sera applicable, car c’est celui qui figure dans le contrat. Quant à ce qui s’est passé en secret, Allah seul en a connaissance. Le jugement ne se fonde que sur les faits apparents. Tel est l’avis d’Abû Hanîfa, de Muhammad, d’Ahmad, d’al-Awzâ‘î, d’al-Cha‘bî, d’al-Châfi‘î, d’Ibn Abî Laylâ et d’Abû ‘Ubayd.

Prendre possession du mahr

Lorsque l’épouse est mineure, son père a le droit de prendre possession de son mahr, car il est le tuteur de ses biens. Il peut donc prendre possession de ses biens, tout comme il peut prendre possession du prix d’un bien qu’elle a vendu. Si elle n’a ni père ni grand-père, le tuteur de ses biens aura le droit de prendre possession de son mahr. Après avoir pris possession de celui-ci, le tuteur devra le déposer auprès du tribunal compétent. Il ne pourra y toucher sans l’autorisation de ce tribunal. En revanche, si une femme majeure et non vierge est douée de discernement, nul ne peut prendre possession de son mahr sans son autorisation, car elle seule a le pouvoir d’intervenir dans ses biens. Toutefois, si son père prend possession du mahr en sa présence et qu’elle garde le silence, cela sera considéré comme une autorisation de sa part et le mari sera libéré de toute responsabilité. Si la jeune fille vierge est majeure, saine d’esprit et douée de discernement, son père ne pourra pas prendre possession de son mahr sans son autorisation, pas plus qu’il ne peut prendre possession du mahr d’une femme non vierge. Certains ont cependant dit que le père pouvait prendre possession de son mahr sans son autorisation, car telle est la coutume reconnue et la jeune fille vierge est assimilée à la mineure.

24. Le trousseau

Le trousseau désigne les biens que l’épouse et sa famille préparent pour elle, afin qu’ils demeurent avec elle pendant la vie commune avec son mari. Il s’agit d’une coutume répandue et reconnue dans la société : l’épouse et sa famille préparent le trousseau et meublent et décorent richement la maison de la jeune fille. C’est un moyen de créer pour l’épouse une atmosphère joyeuse à l’occasion de la nuit de noces. An-Nasaï a rapporté, d’après ‘Alî (qu’Allah l’agrée), que le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) avait donné à Fâtima, à titre de trousseau, un ensemble de vêtements précieux, une outre à eau et un coussin fabriqué avec la plante odoriférante izkhir. Ce n’est qu’une coutume répandue dans la société. Juridiquement, il incombe au mari d’aménager la maison et de fournir les meubles, la literie, les articles ménagers ainsi que toutes les choses nécessaires. L’épouse n’en assume aucune responsabilité, quel que soit le montant de son mahr. Même si le mahr a été augmenté dans le but d’acquérir des articles ménagers, cela ne constitue toujours pas une obligation pour l’épouse. En effet, le mahr lui revient exclusivement en contrepartie de la jouissance sexuelle que le mari tire d’elle. Le mahr n’a pas pour objet de fournir les équipements nécessaires à la vie conjugale. Le mahr est un droit exclusif de l’épouse. Ni son père, ni son mari, ni personne d’autre n’y possède le moindre droit.

Cependant, selon l’école malikite, l’épouse ne jouit pas d’un droit exclusif sur le mahr. Il ne lui est donc pas permis d’en dépenser une partie pour subvenir à ses besoins ni de s’en servir pour rembourser ses dettes. En cas de nécessité absolue, elle peut toutefois en dépenser une partie et, si le montant du mahr est élevé, en rembourser une petite dette.

Il n’est pas permis de dépenser l’argent du mahr pour satisfaire les besoins personnels et exclusifs de l’épouse. En effet, selon la coutume sociale et les règles établies, il incombe à l’épouse d’aménager la maison pour son mari.

Elle doit effectuer cet aménagement avec l’argent du mahr reçu immédiatement avant la consommation du mariage. Si elle ne reçoit aucune part du mahr immédiatement avant la consommation, cela ne relève pas de sa responsabilité. Toutefois, lorsqu’une condition a été stipulée ou qu’une coutume existe, elle doit effectuer l’aménagement avec le mahr reçu après la consommation.

Les législateurs du droit familial ont suivi à cet égard l’école juridique de l’imam Mâlik. L’article 66 du droit familial stipule : « Il incombe à l’épouse de se préparer et de se parer de manière raisonnable au moyen du mahr reçu immédiatement avant la consommation du mariage, tant qu’aucun accord différent n’a été conclu. Mais si elle ne reçoit immédiatement aucune part du mahr, aucune obligation de préparation ou de parure ne lui incombe. Elle doit toutefois accomplir ce qui est nécessaire conformément à l’accord conclu et aux coutumes sociales reconnues. » — Droit familial, Dr Yûsuf Mûsâ, p. 214.

Lorsque l’épouse achète les biens domestiques avec son propre argent, ou que son père les achète pour elle, ceux-ci constituent sa propriété exclusive et absolue. Le mari ou toute autre personne n’y possède aucun droit. Elle peut toutefois, si elle le souhaite, autoriser son mari et ses invités à les utiliser. Elle peut aussi refuser de le faire. Si elle ne le souhaite pas, elle ne peut y être contrainte. Selon l’imam Mâlik, il est permis au mari d’utiliser les biens domestiques de son épouse conformément à la coutume.

25. Les dépenses de subsistance de l’épouse, c’est-à-dire la nafaqa

Les dépenses de subsistance désignent ici les dépenses consacrées à la nourriture, au logement, aux services et aux soins médicaux de l’épouse. Même si l’épouse est elle-même riche, ces éléments lui sont dus par son mari. Leur caractère obligatoire, c’est-à-dire leur statut de devoir religieux, est établi par le Coran, la Sunna et le consensus. Le Coran en établit l’obligation à travers les versets suivants :

1. Le Très-Haut dit :

وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لَا تُكَلِّفُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا

« Il incombe au père d’assurer aux mères leur nourriture et leur habillement de manière convenable. Nul n’est chargé au-delà de sa capacité. » (Sourate Al-Baqara, verset 233)

Dans ce verset, l’expression « entretien conforme aux règles » désigne une nourriture et des vêtements suffisants, conformément aux prescriptions de la charia et aux usages reconnus, ni inférieurs ni supérieurs aux besoins.

2. Allah dit également :

أَسْكُنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ

Sens : Faites résider vos femmes divorcées dans des logements semblables à ceux où vous habitez, selon vos moyens. Ne les importunez pas dans le but de les mettre en difficulté. Et si elles sont enceintes, assurez leur entretien jusqu’à ce qu’elles accouchent. » (Sourate At-Talâq, verset 6)

3. Allah dit également :

لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قَدَرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا

Sens : Que l’homme aisé dépense selon ses moyens. Et que celui dont la subsistance est limitée dépense de ce qu’Allah lui a accordé. Allah n’impose à personne une charge supérieure à ce qu’Il lui a donné. » (At-Talâq, verset 7)

Son caractère obligatoire est établi par la Sunna, c’est-à-dire les hadiths suivants :

1. Muslim rapporte que le Messager ﷺ a dit lors du pèlerinage d’Adieu :

فَاتَّقُوا اللَّهَ فِي النِّسَاءِ فَإِنَّكُمْ أَخَذْتُمُوهُنَّ بِكَلِمَةِ اللَّهِ وَاسْتَحْلَلْتُمْ فُرُوجَهُنَّ بِكَلِمَةِ اللَّهِ وَلَكُمْ عَلَيْهِنَّ أَلَّا يُوطِئْنَ فُرُشَكُمْ أَحَدًا تَكْرَهُونَهُ فَإِنْ فَعَلْنَ ذَلِكَ فَاضْرِبُوهُنَّ ضَرْبًا غَيْرَ مُبَرِّحٍ وَلَهُنَّ عَلَيْكُمْ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ

Sens : Craignez Allah au sujet des femmes. En effet, vous les avez prises en mariage par la parole d’Allah et vous avez rendu licites vos relations sexuelles avec elles par la parole d’Allah. Il est de leur devoir de ne laisser personne que vous n’aimez pas fouler votre lit. Si elles le permettent, frappez-les d’une manière qui ne leur nuise pas. En toutes circonstances, il vous incombe de subvenir à leurs besoins conformément à la loi. »

2. Al-Bukhari et Muslim rapportent, d’après Aïcha, qu’Hind bint Utba dit : « Ô Messager d’Allah, Abou Soufiane (mon mari) est un homme extrêmement avare. Je prends en cachette ce dont j’ai besoin, car, à part cela, il ne me donne rien, ni à moi ni à mon enfant. » Le Messager d’Allah ﷺ lui dit : « Prends, pour toi et ton enfant, ce qui vous suffit conformément à la coutume reconnue et aux règles établies. »

3. Mouawiya al-Qouchaïri, qu’Allah l’agrée, dit : « Je demandai : “Ô Messager d’Allah, quels sont les droits de nos épouses sur nous ?” Il répondit : “Tu la nourriras lorsque tu te nourris toi-même, et tu la vêtiras lorsque tu te vêtiras toi-même. Ne la frappe pas au visage ; si tu dois la réprimander et cesser momentanément les relations avec elle, fais-le en la gardant dans la maison.” »

L’obligation de cette charge est établie par l’ijmâ‘ de la manière suivante : Ibn Qudâma dit que, lorsque les maris sont adultes, il leur incombe de subvenir aux besoins de leurs épouses. Les savants sont unanimes à ce sujet. Toutefois, le mari n’est pas tenu de subvenir aux besoins de l’épouse désobéissante à son mari. Ibn al-Mundhir et d’autres disent que cela enseigne que l’épouse est placée sous l’autorité de son mari et qu’elle l’empêche de travailler et de gagner sa vie. Il incombe donc au mari d’assurer ses frais de subsistance.

La cause de l’obligation de subvenir aux besoins

La Charia a imposé au mari la responsabilité de subvenir aux besoins de son épouse uniquement parce que, selon ce qu’exige un contrat de mariage valide, l’épouse est placée sous l’autorité de son mari et demeure tenue de répondre à ses demandes et à ses droits, afin qu’il puisse jouir d’elle de façon permanente et à tout moment, et satisfaire par elle ses désirs sexuels. Elle est obligée de lui obéir, de rester constamment dans sa maison, de diriger et administrer son foyer et d’élever ses enfants. En contrepartie, le mari est tenu de satisfaire tous ses besoins et de subvenir à son entretien tant que leur relation conjugale demeure maintenue et qu’aucune désobéissance, rébellion ou autre cause faisant obstacle à cette charge ne survient. Le principe généralement admis et unanimement reconnu à ce sujet est le suivant : « La charge de subvenir aux besoins de celui qui est retenu afin de préserver les droits d’autrui et de le servir incombe à celui qui le retient pour son propre intérêt. »

Conditions pour avoir droit à l’entretien

Les conditions suivantes sont requises pour avoir droit à l’entretien :

1. Le contrat de mariage doit être valide et conforme.
2. L’épouse doit se mettre à la disposition de son mari.
3. L’épouse doit permettre à son mari d’avoir des relations sexuelles avec elle, selon le désir de celui-ci.
4. L’épouse ne doit pas s’opposer à se rendre là où son mari souhaite transférer sa résidence. (Toutefois, si elle estime que son mari veut lui nuire, ou si elle craint pour sa sécurité et ses biens en cas de déménagement, elle peut s’y opposer.)
5. Les deux époux doivent être capables d’avoir des relations sexuelles.

Si l’une quelconque de ces conditions n’est pas remplie, l’entretien ne sera pas obligatoire. En effet, si le contrat n’est pas valide, mais illégal ou irrégulier, la séparation des époux devient alors inévitable et obligatoire, afin de prévenir le désordre et la corruption. De même, si l’épouse ne se met pas à la disposition de son mari, ne lui permet pas de jouir d’elle, ou refuse de se rendre là où son mari souhaite aller, celui-ci n’est pas tenu de subvenir à son entretien dans ces situations. La cause qui rend l’entretien obligatoire, à savoir le fait de retenir l’épouse, est ici inexistante. C’est comme lorsqu’un vendeur refuse de remettre la marchandise vendue à l’acheteur, ou que l’acheteur souhaite effectuer la transaction dans un autre lieu que celui où il a acheté la marchandise : il n’a alors pas droit au paiement du prix de celle-ci. En outre, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, n’a consommé son mariage avec Aïcha, qu’Allah l’agrée, que deux ans après l’avoir épousée ; il n’a commencé à subvenir à son entretien qu’après la consommation du mariage et n’a pas considéré comme obligatoire l’entretien dû pour la période antérieure. Si l’épouse est si jeune qu’il n’est pas possible d’avoir des relations sexuelles avec une fille de cet âge, bien qu’elle se soit remise à la disposition de son mari, l’entretien ne sera pas obligatoire selon les écoles malikite et chaféite. En effet, la possibilité d’avoir des relations sexuelles n’est pas pleinement présente. Elle n’a donc pas droit à l’entretien en contrepartie. En revanche, si l’épouse est adulte et le mari impubère, l’entretien sera obligatoire, car l’épouse n’a pas manqué, de son côté, à lui permettre de jouir d’elle ; seule la possibilité, du côté du mari, n’a pas existé. L’entretien est donc obligatoire. De même, si l’épouse se remet à la disposition de son mari et que celui-ci, bien qu’adulte, s’enfuit en l’abandonnant, l’entretien reste obligatoire. Selon l’avis retenu par les hanafites, si le mari garde chez lui une épouse impubère dans le but de la rapprocher de lui et de la rendre attachée à lui, l’entretien de celle-ci lui incombe, même si le but de cette réclusion n’est pas réalisé, car elle résulte du consentement du mari. En revanche, s’il ne la garde pas chez lui, l’entretien ne sera pas obligatoire.

(Tel est l’avis de l’imam Abou Youssouf. L’avis d’Abou Hanifa et de Muhammad est analogue à celui de Chaféite. En effet, retenir ou ne pas retenir l’épouse revient au même. Le but du mariage n’étant pas atteint dans ce cas, l’entretien n’est pas obligatoire.)

Lorsque l’épouse se remet à la disposition de son mari, mais qu’elle est atteinte d’une maladie qui empêche celui-ci d’avoir des relations sexuelles avec elle, son entretien incombe alors obligatoirement au mari. Priver l’épouse d’entretien parce qu’elle est malade ne relève pas d’une conduite conjugale convenable et n’est pas conforme à l’ordre d’Allah d’agir avec bonté. L’épouse dont l’orifice vaginal est obstrué, ainsi que celle qui est si faible ou souffre d’un handicap physique ou mental quelconque que son mari est incapable d’avoir des relations sexuelles avec elle, relève également de la catégorie des épouses malades. De même, si le mari est impuissant, a subi l’ablation du pénis, est atteint d’une maladie empêchant les relations sexuelles avec son épouse, ou est emprisonné en raison de dettes ou d’une infraction commise, son entretien reste obligatoirement à sa charge. En effet, l’épouse n’a commis aucune faute en lui permettant d’avoir des relations sexuelles avec elle. Toute incapacité présente ici est uniquement celle du mari. Il ne peut se soustraire à sa responsabilité sous prétexte de cette incapacité ; celle-ci le prive seulement de son propre droit. En revanche, lorsque l’épouse quitte, sans raison reconnue par la Loi religieuse et sans l’autorisation de son mari, le domicile conjugal pour aller ailleurs, voyage sans son autorisation ou entre en état d’ihram pour le pèlerinage, le mari n’est pas tenu de subvenir à son entretien. Mais s’il voyage avec son autorisation, entre en état d’ihram avec son autorisation, ou l’accompagne, il ne sera pas dispensé de son entretien. En effet, dans ce cas, l’épouse ne lui a pas désobéi et n’a pas échappé à son autorité. En revanche, si, alors qu’elle vit avec son mari dans sa propre maison, l’épouse empêche celui-ci d’avoir des relations sexuelles avec elle, ne lui demande pas de déménager et que le mari ne s’y oppose pas non plus, son entretien ne sera pas obligatoire. Mais si elle lui demande de déménager, qu’il refuse et qu’elle refuse alors de lui permettre d’avoir des relations sexuelles avec elle, la responsabilité de son entretien ne sera pas levée pour le mari.

De même, si l’épouse est emprisonnée pour une infraction, incarcérée en raison de dettes ou emprisonnée injustement, son entretien n’incombe pas obligatoirement au mari. Toutefois, si le mari lui-même la fait emprisonner pour une dette qu’elle lui doit, son entretien lui incombe, car c’est lui-même qui l’a privée de ce qui lui revenait. De même, si un ravisseur enlève l’épouse et s’interpose entre elle et son mari, elle n’aura pas droit à l’entretien pendant toute la durée de sa captivité. De même, si le mari interdit à une épouse qui exerce un métier de sortir de chez elle pour travailler et qu’elle désobéit à cette interdiction, elle n’aura pas droit à l’entretien. De même, lorsque l’épouse se prive des relations sexuelles avec son mari en observant un jeûne surérogatoire ou une retraite spirituelle surérogatoire, elle ne percevra pas non plus d’entretien. En effet, dans ces cas, elle a privé son mari de son droit aux relations sexuelles sans raison reconnue par la Loi religieuse. Si elle l’en avait privé pour une raison reconnue par celle-ci, elle aurait eu droit à l’entretien, par exemple si elle lui désobéissait parce que le logement était illégal ou parce que son mari ne garantissait pas sa sécurité physique et ses biens. Dans ce cas, elle conserverait son droit à l’entretien.

Lorsque l’épouse se convertit seule à l’islam, sans son mari

Si le mari et la femme sont tous deux non musulmans et que, après la consommation du mariage, la femme est la seule à embrasser l’islam, sans son mari, son droit à l’entretien ne sera pas annulé. En effet, c’est à cause du mari que les rapports conjugaux avec son épouse sont devenus impossibles. Il aurait pu supprimer cette cause en embrassant l’islam. Il ne sera donc pas dispensé, dans ce cas, de l’obligation d’assurer l’entretien de son épouse. Pour la même raison, le mari musulman qui disparaît en laissant son épouse ne sera pas non plus dispensé de cette obligation.

Si le mari devient apostat

Si le mari devient apostat, c’est-à-dire abandonne l’islam, après la consommation du mariage, l’obligation d’assurer l’entretien de son épouse ne disparaît pas. En effet, c’est lui-même qui a créé la cause pour laquelle il est désormais privé du droit aux rapports conjugaux. Il aurait pu supprimer cette cause en revenant à l’islam. En revanche, si c’est l’épouse qui devient apostate, elle ne recevra pas d’entretien de son mari, car c’est elle-même qui, par son péché, a fermé la voie aux rapports conjugaux, comme le fait l’épouse désobéissante à son mari.

L’avis de l’école zahirite concernant le droit à l’entretien

L’école zahirite a un avis particulier concernant la cause qui rend l’entretien obligatoire. Selon ses adeptes, c’est le lien conjugal qui constitue la cause de l’entretien. Tant que le lien conjugal subsiste, l’épouse doit recevoir un entretien. Sur cette base, ils ont statué qu’il était obligatoire d’assurer également l’entretien de l’épouse mineure et de l’épouse désobéissante à son mari. Les zahirites n’acceptent pas les conditions que les autres juristes imposent à cet effet. Ibn Hazm dit : dès que le contrat de mariage a été conclu, le mari est tenu d’assurer l’entretien de son épouse, que les époux aient ou non commencé leur vie commune, que l’épouse soit majeure ou encore un nourrisson au berceau, riche ou pauvre, orpheline de père ou non, vierge ou non vierge, libre ou esclave. En toute circonstance, l’entretien doit être fourni selon les moyens du mari. (Al-Muhalla, tome 10)

Ibn Hazm dit qu’Abou Sulayman, ses disciples ainsi que Sufyan al-Thawri ont déclaré : dès la conclusion du contrat de mariage, il est obligatoire d’assurer l’entretien de l’épouse mineure.

Lorsqu’on interrogea al-Hakam ibn Utayba au sujet d’une femme qui avait quitté, sous l’effet de la colère, la maison de son mari, il répondit qu’il fallait lui assurer son entretien. On ne rapporte d’aucun Compagnon qu’il ait dit qu’il ne fallait pas assurer l’entretien de l’épouse désobéissante à son mari ; cela n’a été rapporté que d’al-Nakhaï, d’al-Cha‘bi, de Hammad, d’al-Hasan et d’al-Zuhri. On ne sait d’ailleurs pas quelles preuves al-Nakhaï et les autres ont avancées à l’appui de cet avis. Ils se sont contentés de dire : « L’entretien est la contrepartie des rapports conjugaux. Lorsqu’elle ne permet pas les rapports conjugaux, elle ne recevra pas non plus d’entretien. »

Le montant et le fondement de l’entretien

Lorsque l’épouse vit avec son mari, que celui-ci assure son entretien et lui fournit suffisamment de nourriture, de vêtements et autres choses nécessaires, elle ne peut pas lui demander de fixer le montant de son entretien, puisque le mari s’acquitte de son devoir. En revanche, si le mari est tellement avare qu’il ne fournit pas à son épouse un entretien suffisant, ou s’il la laisse injustement sans entretien, celle-ci a le droit de demander qu’une quantité déterminée de nourriture, de vêtements, de logement et autres choses lui soit allouée. Le tribunal peut également statuer en sa faveur sur son entretien et, si la légitimité de sa demande est établie, imposer au mari la charge de l’entretenir. Si l’épouse est vertueuse et pieuse, et qu’elle ne prend pas plus que ce dont elle a besoin, elle peut elle-même prélever sur les biens de son mari, dans une mesure raisonnable, ce qui est nécessaire à son entretien. Elle peut le faire à l’insu de son mari, puisque celui-ci s’abstient de s’acquitter de son devoir et qu’il lui est redevable de son entretien. Lorsque l’ayant droit est capable de recouvrer lui-même ce qui lui est dû, il a le droit de le prendre. Ce droit repose sur le hadith rapporté par Ahmad, al-Bukhari, Muslim, Abu Dawud et al-Nasa’i d’après Aïcha :

« Hind, l’épouse d’Abu Sufyan, dit : “Ô Messager d’Allah, Abu Sufyan, mon mari, est un homme avare ; il ne me donne pas, à moi et à mon enfant, l’entretien minimal nécessaire. En dehors de ce que je prends à son insu, il ne me donne rien.” Le Messager d’Allah dit : “Prends ce qui suffira à tes besoins et à ceux de ton enfant, de manière raisonnable et conforme à la loi.” » Ce hadith prouve que le montant de l’entretien doit être fixé en fonction des besoins minimaux de l’épouse, tout en étant juste et conforme à la loi, c’est-à-dire selon ce qui est connu et reconnu par toutes les parties comme l’opinion la mieux étayée dans la famille de l’épouse. Cela varie selon le lieu, l’époque, la situation et les personnes. Selon l’auteur de l’ouvrage Rawdat al-Nadiyya, lorsqu’il s’agit de nourriture, les besoins minimaux comprennent tout ce dont l’épouse a besoin ; les fruits en font donc partie. Les dépenses supplémentaires engagées lors des différentes fêtes, ainsi que les choses considérées en permanence comme nécessaires, dont l’absence causerait un préjudice, de la peine ou de l’inconfort, en font également partie. Les médicaments sont eux aussi compris dans cette catégorie. C’est à cela qu’Allah fait allusion lorsqu’Il dit : “Il incombe au père de leur assurer, conformément à la bienséance, leur nourriture.” En réalité, ce verset décrit clairement une forme d’entretien : celui qui en a la charge doit fournir les moyens de subsistance à la personne dont il doit assurer les dépenses. Les éléments compris dans ces moyens de subsistance ont été mentionnés précédemment. Il rapporte ensuite l’avis de certains juristes selon lequel il n’est pas obligatoire de payer le prix des médicaments ni les honoraires du médecin, car leur objectif est de préserver le corps. Toutefois, il privilégie l’opinion selon laquelle les frais de traitement font partie de l’entretien et sont obligatoires. L’auteur d’al-Ghayth dit : “Le médicament est un moyen de préserver la vie. Il ressemble donc à l’entretien et en constitue une partie.” Il ajoute : “C’est l’avis correct, car le Messager d’Allah dit à Hind : ‘Prends ce qui suffira à tes besoins et à ceux de ton enfant.’” Cette parole a une portée générale. De même, la parole du verset cité plus haut : “Il incombe au père d’assurer la subsistance des mères”, a une portée générale. En somme, celui à qui incombe l’entretien d’une personne doit lui fournir, de manière conforme à la loi, tout ce qui lui est minimalement nécessaire. Cela ne signifie pas que l’ayant droit à l’entretien est autorisé à se servir lui-même. Il pourrait, dans certains cas, dépasser les limites. Le sens est qu’il faut fournir l’entretien minimal nécessaire de façon à éviter tout risque de dépassement ou de gaspillage. Le montant du besoin minimal est déterminé à la lumière des informations des personnes compétentes et de l’expérience des personnes expérimentées. C’est là le sens des mots du Messager d’Allah : “de manière conforme à la loi” : ni arbitrairement, ni avec prodigalité, ni avec avarice. Toutefois, lorsque le mari refuse de s’acquitter de la charge d’entretien qui lui incombe, la personne qui y a droit est autorisée à prendre elle-même les moyens de subsistance minimaux et indispensables qui lui sont nécessaires. Cette autorisation est accordée à la femme qui possède suffisamment de discernement et de capacité de jugement, mais non à celle qui a tendance à gaspiller. La femme prodigue ou dépensière n’est pas autorisée à prélever, selon son propre jugement, sa subsistance sur les biens de celui à qui incombe son entretien, car Allah dit : “Ne confiez pas vos biens aux insensés.” En revanche, si celui à qui incombe l’entretien d’une personne n’en est pas conscient et n’est pas disposé à l’assurer, et que l’ayant droit à l’entretien est lui-même insensé, il nous incombe de confier la charge de subvenir aux besoins de cet insensé à son tuteur ou à une personne juste. L’huile, le savon, le peigne et les autres articles indispensables à la propreté font également partie des éléments essentiels de l’entretien de l’épouse.

Selon l’école chaféite, si les parfums sont utilisés pour éliminer les mauvaises odeurs, ils font partie de l’entretien indispensable, car ils sont nécessaires à la propreté. En revanche, si leur usage vise le divertissement et le luxe, le mari n’est pas obligé d’en fournir, car cela relève de son libre choix. Il ne peut donc être ni empêché ni contraint à le faire.

L’avis des hanafites sur la détermination du montant de l’entretien

Selon les hanafites, le montant de l’entretien n’a pas été fixé par la charia. Le mari est tenu d’assurer à son épouse ce qui lui suffit et lui est indispensable, notamment la nourriture, les fruits, l’huile et les autres moyens de subsistance essentiels reconnus par la coutume, qui varient selon le lieu, l’époque et la situation. Les vêtements adaptés à l’hiver et à l’été en font également partie. Selon les hanafites, le mari doit entretenir son épouse en fonction de ses propres moyens, quelle que soit la situation financière de celle-ci. Si le mari est aisé, l’entretien sera fixé en fonction de sa richesse ; s’il est pauvre, en fonction de sa pauvreté. Allah dit en effet :

لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةِ مِنْ سَعَتِهِ، وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقَهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا أَتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا أَتَاهَا، سَيَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرِيسرًا .

« Que l’homme aisé dépense selon ses moyens, et que celui dont les ressources sont limitées dépense selon ce qu’Allah lui a accordé. Allah n’impose à personne une charge supérieure à ce qu’Il lui a donné. Après la difficulté, Allah accordera certes la facilité. » (Sourate At-Talaq, verset 7)

Allah dit également : « Faites-les habiter là où vous habitez, selon vos moyens. » (Sourate At-Talaq, verset 6)

L’avis des shaféites concernant la détermination du montant de la pension alimentaire

Les shaféites ne se sont pas contentés de fixer le montant de la pension alimentaire sur la base des seuls moyens de subsistance minimaux et indispensables ; ils ont plutôt affirmé qu’il est déterminé exclusivement par la Loi religieuse. Ils ne sont d’accord avec les hanafites que sur le fait qu’il faut tenir compte de la situation du mari, qu’il soit pauvre ou aisé. Le mari aisé est celui qui est capable d’assurer la pension alimentaire grâce à ses biens et à ses revenus. Il doit fournir chaque jour deux mudd de denrées alimentaires. Le mari pauvre est celui qui ne peut assurer la pension alimentaire ni grâce à ses biens ni grâce à ses revenus. Il doit fournir chaque jour un mudd de nourriture au titre de la pension alimentaire. Quant à l’homme de condition moyenne, il doit fournir chaque jour un mudd et demi de denrées alimentaires. En effet, Allah dit : « Que l’homme aisé dépense selon ses moyens ; et que celui dont les biens sont limités dépense de ce qu’Allah lui a accordé. » Il apparaît qu’Allah a ainsi distingué le riche du pauvre et a imposé à chacun une pension alimentaire selon ses capacités, sans en préciser le montant. Il est donc devenu nécessaire d’en déterminer le montant par l’ijtihad. Ce qui ressemble le plus à la pension alimentaire est la nourriture fournie au titre de l’expiation, car il s’agit d’une nourriture prescrite par la Loi religieuse pour apaiser la faim. Au titre de l’expiation, il faut donner aux pauvres au maximum deux mudd de denrées alimentaires comme compensation ; la compensation minimale est d’un mudd, notamment pour l’expiation du rapport sexuel avec son épouse pendant la journée de Ramadan.

S’il est d’une condition aisée moyenne, il faut lui en fournir un mudd et demi, car il est d’une condition inférieure à celle de l’homme aisé et supérieure à celle du pauvre. C’est pourquoi il lui est prescrit un mudd et demi. Si l’on ouvrait aux épouses la voie à la satisfaction de tous leurs besoins, les contestations se multiplieraient et il n’y aurait aucune limite. Le montant a donc été fixé selon le ma‘rûf, c’est-à-dire l’usage établi et reconnu. Certains éléments indispensables, tels que la sauce, la viande et les fruits, s’y ajoutent. Les juristes shaféites ont dit : « Lorsqu’il fournit des vêtements à son épouse, il faut tenir compte du fait qu’il est riche ou pauvre. L’épouse de l’homme riche a droit aux vêtements de qualité supérieure que portent les citadins. L’épouse de l’homme pauvre recevra des étoffes épaisses en coton. Quant à l’épouse de l’homme de condition moyenne, elle recevra des vêtements d’une qualité intermédiaire. Il doit également lui fournir un logement selon qu’il appartient à la classe des riches, des pauvres ou des personnes de condition moyenne. Le mobilier de la maison doit aussi correspondre à sa situation. Si le mari est pauvre, il doit fournir à son épouse, selon l’usage établi et reconnu, la quantité minimale de nourriture et de sauce qui lui suffit, ainsi que les vêtements de qualité minimale suffisants en été comme en hiver. Si le mari est de condition moyenne, sa pension alimentaire doit être légèrement supérieure à celle du pauvre, conformément à l’usage reconnu. La pension alimentaire doit comprendre, selon l’usage établi et reconnu, la quantité minimale de nourriture et de sauce qui lui suffit, ainsi que les vêtements de qualité minimale suffisants en été comme en hiver. Si le mari est de condition moyenne, sa pension alimentaire doit être légèrement supérieure à celle du pauvre, conformément à l’usage reconnu. La pension alimentaire doit être conforme à l’usage établi et reconnu, car il est obligatoire de protéger l’épouse contre tout préjudice. Cette protection n’est possible qu’en lui accordant une pension alimentaire de niveau moyen. C’est ce que signifie l’expression “selon le ma‘rûf”, c’est-à-dire selon l’usage reconnu et établi. »

La pension alimentaire doit-elle être fixée en monnaie ou en nature ?

Lorsqu’on attribue de la nourriture et des vêtements au titre de la pension alimentaire, il est permis de désigner précisément certains types de denrées et de vêtements ; il est également permis d’en fixer le montant en monnaie, afin que l’épouse puisse acheter les biens dont elle a besoin. La pension peut être versée annuellement, mensuellement, hebdomadairement ou quotidiennement, selon la périodicité la plus facile pour le mari. Actuellement, la pratique des tribunaux consiste à verser chaque mois une somme en espèces pour la nourriture de l’épouse et tous les six mois une somme pour ses vêtements, car elle a besoin d’une tenue pour l’été et d’une autre pour l’hiver. Certains juges fixent chaque mois une somme au titre des trois catégories de pension alimentaire. Leur objectif est alors que cette somme suffise à couvrir la nourriture, les vêtements et le logement de l’épouse, et qu’elle soit proportionnelle à la situation aisée ou difficile du mari.

La modification de la situation financière du mari ou l’évolution des prix du marché

Si, par la suite, les prix du marché en vigueur au moment où la pension alimentaire a été fixée changent, ou si la situation financière du mari change, il faut d’abord examiner la nature de l’évolution des prix : ont-ils diminué ou augmenté ? La situation financière du mari s’est-elle détériorée ou améliorée ? Il est nécessaire de prendre en considération chacune de ces nouvelles circonstances. Si les prix du marché augmentent par rapport à ceux qui étaient en vigueur au moment de la fixation de la pension, l’épouse peut demander une augmentation du montant de sa pension alimentaire. En revanche, si les prix diminuent, le mari peut demander une réduction du montant de la pension.

Après la fixation du montant de la pension alimentaire, s’il apparaît que le montant fixé était erroné et qu’il ne suffisait pas à l’épouse, que la situation du mari soit difficile ou aisée, celle-ci peut demander la révision du montant de sa pension. Il incombe alors au juge de fixer une pension suffisante pour la nourriture et les vêtements de l’épouse, en fonction de la situation du mari.

L’obligation alimentaire constitue une dette légalement exigible dont le mari est responsable.

Dès lors que, sous réserve des conditions précédemment exposées, l’entretien de l’épouse devient obligatoire pour le mari et qu’après que cette obligation s’est établie en présence des causes et conditions déterminées, le mari ne s’en acquitte pas, cette obligation est considérée comme une dette à sa charge. Comme toute autre dette, celle-ci doit être acquittée ou faire l’objet d’une remise accordée par l’épouse. À défaut, il n’en sera pas libéré. Tel est l’avis de l’école chaféite. C’est cet avis qui est appliqué en Égypte depuis la promulgation de la loi n° 15 de 1920 jusqu’à ce jour. Cette loi dispose : Article premier : Après que l’épouse s’est remise à son mari, les frais de son entretien sont considérés comme une dette du mari. Cette dette prend naissance dès le moment où, malgré l’obligation d’entretien qui lui incombe, il cesse de s’en acquitter. Elle ne dépend ni d’un jugement rendu par un tribunal ni de l’accord des deux parties. Elle demeure tant qu’elle n’a pas été acquittée ou que l’épouse n’en a pas libéré son mari.

Article 2 : L’entretien de la femme divorcée qui y a droit est également considéré comme une dette, et ce à compter de la date du divorce, exactement comme il est indiqué dans l’article précédent. De l’autorité qui a promulgué la loi précitée, c’est-à-dire du ministère de la Justice, ont également été promulguées simultanément d’autres dispositions. Les voici :

1. Pour que l’entretien soit considéré comme une dette exigible par l’épouse ou la femme divorcée auprès de son mari, il n’est besoin ni d’un jugement du tribunal ni d’une condition posée par les parties concernées. Il devient au contraire une dette dès l’instant où il est dû par le mari et où celui-ci cesse de s’en acquitter.

2. La dette d’entretien est une dette pleinement constituée et ne s’éteint que par son paiement ou par une remise de dette.

De ces deux dispositions découlent les sous-dispositions suivantes :

1. L’épouse ou la femme divorcée peut saisir le tribunal pour demander le recouvrement de son entretien auprès de son mari, et sa demande peut porter sur la période antérieure à son introduction, même si cette période dépasse un mois. Si l’épouse affirme que son mari l’a laissée sans entretien, alors qu’il était tenu de le lui verser durant cette période, sa demande portera sur toute la période, qu’elle soit longue ou courte. Lorsque la demande de l’épouse ou de la femme divorcée est établie par tout moyen de preuve recevable, même par celui qui résulte de l’enquête réglementée prévue à l’article 178, il sera ordonné de lui accorder ce qu’elle a demandé.

2. La dette d’entretien ne s’éteint pas au décès de l’un des époux. Elle ne s’éteint pas non plus par le divorce, même s’il s’agit d’un divorce khulʿ. Quel que soit le type de divorce prononcé, la femme divorcée a droit à la part de l’entretien qui est restée impayée pendant le maintien du mariage, tant que cet entretien n’est pas devenu la contrepartie du divorce ou du khulʿ.

3. La désobéissance temporaire de l’épouse envers son mari n’annule pas les frais d’entretien impayés. Seule la désobéissance permanente libère le mari de l’obligation d’entretien aussi longtemps qu’elle perdure, qu’elle survienne durant la vie conjugale normale ou durant la période de viduité. Après la promulgation de cette loi, certaines épouses ont exploité cette possibilité en s’abstenant de réclamer leur entretien, afin qu’une somme importante s’accumule au fil du temps. Puis elles réclamaient en une seule fois au mari la totalité de l’entretien impayé. Le mari se trouvait ainsi soumis à une forte pression et accablé d’une lourde charge. On chercha donc un moyen d’alléger les difficultés des maris. Finalement, le paragraphe 6 de l’article 99 de la loi n° 78 de 1931 portant règlement des tribunaux de la charia fut promulgué. Il dispose : « Aucune demande antérieure de plus de trois ans à compter de la date de son introduction ne sera recevable. » Le mémorandum apportant des précisions supplémentaires sur cette loi explique ainsi ce paragraphe : « En ce qui concerne les sommes d’entretien dues au titre d’une période passée, il a été décidé, en vertu du règlement relatif aux pouvoirs judiciaires spéciaux, qu’aucune demande portant sur plus de trois années grégoriennes d’entretien ne sera examinée, la date limite étant celle de l’enregistrement de la demande. Puisqu’une autorisation inconditionnelle et illimitée de réclamer l’entretien impayé dû pour une période déterminée antérieure à la présentation de la demande risquait d’imposer une charge excessive au mari débiteur, en permettant de réclamer en une seule fois l’entretien de plusieurs années, il a été jugé nécessaire, dans l’intérêt de la justice, d’obliger l’ayant droit à l’entretien à le réclamer année par année, de sorte que le retard ne dépasse pas trois ans. À défaut, la demande sera refusée. Par la promulgation de cette règle, la demanderesse est progressivement obligée de présenter sa demande année par année. Cela ne porte aucun préjudice à l’ayant droit à l’entretien, puisqu’elle a la possibilité de réclamer ce qui lui est dû avant l’écoulement de trois ans. L’application de cette loi se poursuit encore aujourd’hui. »

Règles relatives à la remise de la dette d’entretien et à sa compensation

Puisque l’entretien ou la pension alimentaire auquel l’épouse a droit est considéré comme une dette due par le mari à son épouse, et que cette dette demeure à sa charge dès le moment où il cesse de le lui verser, l’épouse peut, si elle le souhaite, libérer totalement ou partiellement son mari de cette dette. En revanche, si elle déclare à l’avance renoncer à l’entretien qui lui sera dû à l’avenir, cette déclaration ne sera ni correcte ni valable, car cette obligation ne s’est pas encore transformée en dette. Or la remise ne peut porter que sur une dette effectivement constituée et devenue exigible. Toutefois, si l’entretien a été fixé pour être versé mensuellement ou pour une autre période déterminée similaire, il est possible d’accorder à l’avance une remise pour le mois ou l’année à venir.

Lorsque l’entretien est considéré comme une dette valable, qui ne s’éteint que par son paiement ou sa remise, et que, dans le même temps, le mari détient une créance sur son épouse, si l’un des deux demande la compensation des deux dettes, cette demande sera acceptée et les deux dettes seront compensées à due concurrence. Les hanbalites ont un avis différent concernant la compensation. Ils distinguent selon que l’épouse est solvable ou insolvable. Si elle est solvable, le mari peut recouvrer auprès d’elle sa créance en la compensant avec l’entretien qui lui est dû. En effet, celui qui détient un droit sur le patrimoine d’une personne peut recouvrer ce droit sur n’importe lequel de ses biens. En l’occurrence, la somme correspondant à la créance du mari sur son épouse fait également partie de ses biens. Mais si l’épouse est insolvable, le mari ne peut pas recouvrer auprès d’elle sa créance en la compensant avec son entretien. En effet, le remboursement d’une dette n’est obligatoire que sur les biens qui excèdent le strict nécessaire à la préservation de la vie. La créance du mari sur elle ne dépasse pas ses biens indispensables. De plus, Dieu a ordonné d’accorder un délai à l’insolvable. Dieu a dit :

وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ .

« Si son débiteur est dans la gêne, qu’il attende jusqu’à ce qu’il soit dans l’aisance. » (Sourate al-Baqara, verset 280)

Versement anticipé de l’entretien, puis perte par l’épouse de son droit à l’entretien

Lorsque le mari verse à son épouse par avance l’entretien correspondant à un mois, une année ou une autre période similaire, puis qu’un événement survient faisant perdre à l’épouse son droit à l’entretien — par exemple, le décès de l’un des deux époux ou la désobéissance de l’épouse envers son mari — le mari peut récupérer auprès d’elle l’entretien correspondant à la période restante durant laquelle elle n’a plus droit à l’entretien. En effet, l’épouse a reçu cet entretien en contrepartie du fait de se tenir à la disposition de son mari dans son intérêt. Lorsque, en raison du décès ou de la désobéissance, cette situation prend fin, elle doit lui restituer la part correspondant à la période restante de l’entretien qui lui avait été versé par avance. Tel est l’avis de l’imam al-Chaféï et de Muhammad ibn al-Hassan.

L’avis de l’imam Abû Hanîfa et d’Abû Yûsuf est qu’un mari ne peut récupérer aucune partie de la pension alimentaire versée par anticipation. En effet, bien que la pension alimentaire soit une compensation de la vie conjugale, elle s’apparente néanmoins à un don gracieux que l’épouse a reçu. Or un don gracieux échangé entre époux ne peut jamais être repris.

La pension alimentaire de l’épouse observant la période de viduité

La femme observant la période de viduité après un divorce révocable, ainsi que celle qui l’observe alors qu’elle est enceinte, a droit à une pension alimentaire. En effet, Allah dit au sujet des femmes divorcées par un divorce révocable :

اسكنوهن من حَيْثُ سَكَنتر، من وجدكُم

Sens : « Faites-les habiter dans les demeures où vous habitez, selon vos moyens. » (sourate At-Talâq, verset 6)

Et au sujet des femmes enceintes, Allah dit :

وَإِنْ كُنْ أُوْلَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ

Sens : « Et si elles sont enceintes, assurez leur entretien jusqu’à ce qu’elles accouchent. » (sourate At-Talâq, verset 6)

Ce verset prouve qu’il est obligatoire d’assurer l’entretien de la femme enceinte, qu’elle observe sa période de viduité à la suite d’un divorce révocable, d’un divorce irrévocable ou du décès de son mari. Concernant la femme non enceinte qui observe la période de viduité à la suite d’un divorce irrévocable, trois avis ont été formulés :

1. Il faut lui fournir un logement, mais pas son entretien. Tel est l’avis de l’imam Mâlik et d’al-Châfi‘î. Leur preuve est le verset 6 précité de la sourate At-Talâq.

2. Il faut lui fournir à la fois un logement et son entretien. Tel est l’avis de ‘Umar ibn al-Khattâb, de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azîz, d’al-Thawrî et de l’école hanafite. En effet, le verset 6 précité de la sourate At-Talâq impose de fournir un logement aux femmes divorcées de toutes catégories. Or, lorsque le logement est obligatoire, l’entretien l’est également par voie accessoire. Cela est obligatoire dans le cas du divorce révocable, du divorce d’une femme enceinte et même pour l’épouse elle-même. ‘Umar et ‘Â’icha rejetèrent tous deux le hadith rapporté par Fâtima bint Qays et dirent : « Nous n’abandonnerons pas le Livre d’Allah et la Sunna du Messager pour la parole d’une seule femme. Nous ne savons pas si cette femme a correctement retenu les paroles du Messager ou si elle les a oubliées. »

Lorsque Fâtima l’apprit, elle dit alors : « Le Livre d’Allah tranchera entre vous et moi. Allah dit :

فَطَلِقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ ، وَاتَّقُوا اللهَ رَبِّكُمْ ، لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِمِن وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ ، وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ ، وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ، لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًاه

Sens : Lorsque vous voulez répudier vos femmes, répudiez-les au moment où leur période de viduité peut commencer et comptez cette période. Craignez Allah, votre Seigneur. Ne les faites pas sortir de leurs demeures, et qu’elles n’en sortent pas non plus, à moins qu’elles ne commettent une turpitude manifeste. Telles sont les limites d’Allah. Quiconque transgresse les limites d’Allah se fait certes du tort à lui-même. Tu ne sais pas ; peut-être qu’Allah fera surgir par la suite une nouvelle issue. »

La question est donc de savoir quelle nouvelle issue pourrait apparaître après trois répudiations ? »

3. Selon Ahmad, Dâwûd, Abû Thawr, Ishâq, ‘Alî ibn ‘Abbâs, Jâbir, al-Hasan, ‘Atâ’, al-Cha‘bî, Ibn Abî Laylâ, al-Awzâ‘î et l’école imamite chiite, elle n’a droit ni à l’entretien ni au logement. Leur preuve est un hadith rapporté par al-Bukhârî et Muslim : Fâtima bint Qays dit : « Mon mari me répudia trois fois à l’époque du Messager d’Allah, et il ne me fournit ni logement ni entretien. » Certaines versions rapportent que le Messager d’Allah a dit : « La femme que son mari a la possibilité de reprendre bénéficiera d’un logement et d’un entretien. » Ahmad, Muslim, Abû Dâwûd et an-Nasâ’î rapportent également que le Messager d’Allah dit à Fâtima bint Qays : « Tu n’auras pas droit à l’entretien si tu n’es pas enceinte. »

L’entretien de l’épouse vivant à l’étranger

L’article 25 (5) de la loi égyptienne de 1920 dispose : « Lorsque le mari est absent, mais qu’il réside dans un lieu proche, et qu’il possède des biens apparents, l’entretien de l’épouse sera prélevé sur ces biens. S’il ne possède aucun bien apparent, le tribunal lui adressera, selon la procédure habituelle, une sommation de justifier sa situation et lui accordera un délai déterminé. Mais s’il ne verse pas à son épouse l’entretien nécessaire dans ce délai, le tribunal prononcera le divorce contre lui après l’expiration de ce délai. En revanche, si le mari absent se trouve si loin qu’il est difficile de l’atteindre, par exemple si son lieu de résidence est inconnu, ou s’il est porté disparu, et qu’il est établi qu’il ne possède aucun bien sur lequel l’épouse pourrait subvenir à ses besoins, le tribunal prononcera le divorce d’avec ce mari. »

26. Les droits moraux dus à l’épouse

J’ai déjà dit que les droits de l’épouse à l’égard de son mari sont de deux sortes : 1. matériels et 2. moraux. Les droits matériels sont la dot et l’entretien ; quant aux droits moraux, je les exposerai ci-dessous :

1. Le bon traitement : le premier devoir du mari envers son épouse consiste à se comporter avec elle avec courtoisie et bienséance : la traiter convenablement, agir envers elle selon les usages reconnus, se comporter autant que possible d’une manière qui fasse naître dans son cœur de l’affection pour son mari, et faire preuve de patience lorsqu’il rencontre de sa part quelque chose de désagréable. Allah dit :

وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ : فَإِنْ كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسَى أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئًا وَيَجْعَلَ اللَّهُ فِيْهِ خَيْرًا كَثِيرًاه

Sens : « Traitez vos épouses convenablement. Si vous les détestez, rappelez-vous que vous pouvez détester une chose alors qu’Allah y a placé un grand bien. » (Sourate An-Nisâ’, verset 19)

L’un des signes d’une haute moralité et d’un progrès dans la foi est d’être tendre et bienveillant envers sa famille. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Celui qui possède la foi la plus parfaite parmi les croyants est celui qui a le meilleur caractère. Et les meilleurs d’entre vous sont ceux qui se comportent le mieux envers leurs épouses. » Faire preuve de courtoisie et de bienséance envers son épouse est un signe de personnalité accomplie. La traiter de manière humiliante est un signe de bassesse et de vilenie. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Seul un homme noble traite bien les femmes, et seul un homme méprisable les traite mal. »

Se comporter avec bienveillance et gaieté envers son épouse, lui témoigner affection et tendresse et plaisanter avec elle font également partie de la courtoisie et de la bienséance à son égard. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, rivalisait parfois avec Aïcha, qu’Allah l’agrée, dans le cadre de cette bienveillance et de cette gaieté. Aïcha, qu’Allah l’agrée, raconte : « Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, rivalisa avec moi, et je le battis. Quelque temps plus tard, lorsque ma corpulence me gêna, il rivalisa de nouveau avec moi et je fus vaincue. Il dit alors : “Cette défaite est la revanche de la défaite précédente.” » — Ahmad, Abou Dâwoud.

Ahmad, Abou Dâwoud, at-Tirmidhî, an-Nassâ’î et Ibn Mâjah rapportent que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Tous les jeux des fils d’Adam sont vains, à l’exception de trois : tirer à l’arc, entraîner les chevaux et se divertir avec son épouse. Tout cela est légitime. » Élever son épouse à son propre niveau, s’abstenir de lui causer du tort et ne pas la blesser, même par des paroles rudes, revient à l’honorer. Mu‘âwiya ibn Hayda, qu’Allah l’agrée, dit : « Je demandai : “Ô Messager d’Allah, quels sont les droits de nos épouses sur nous ?” Il répondit : “Lorsque tu manges, tu la nourris ; lorsque tu t’habilles, tu la vêtis ; ne la frappe jamais au visage, ne l’insulte pas et ne t’abstiens pas de sa compagnie, sauf à l’intérieur de la maison.” »

Il faut garder à l’esprit qu’on ne peut imaginer la perfection chez la femme. Il faut l’accepter telle qu’elle est. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Ayez de bonnes dispositions envers les femmes, car la femme a été créée à partir d’une côte courbée. La partie la plus courbée de la côte est sa partie supérieure. Si tu cherches à la redresser, tu la briseras ; si tu la laisses telle qu’elle est, elle restera toujours courbée. » — Al-Boukhari et Mouslim.

Ce hadith indique que toute femme porte dans sa nature et son caractère une certaine inclinaison innée. Il est impossible de la corriger complètement. Son tempérament est courbé comme une côte arquée en forme d’arc ; il n’est pas possible de le redresser. Malgré cela, il est indispensable de vivre avec elle en tenant compte de ses défauts et de ses qualités, et de la traiter aussi bien que possible. Cela ne signifie pas qu’il ne faille pas l’éduquer et la guider vers la bonne voie. Lorsqu’elle s’obstine dans une affaire, il faut s’efforcer de l’orienter vers la bonne voie avec sagesse et habileté. Il arrive parfois que le mari ne prête attention ni aux bonnes qualités de son épouse ni à ses défauts, et que seuls les traits déplaisants de son caractère prennent de l’importance à ses yeux. C’est pourquoi l’islam recommande de comparer et d’évaluer les défauts et les qualités de la femme. En effet, s’il y trouve certaines choses qui lui déplaisent, il y trouvera certainement aussi des choses qui lui plaisent. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Il ne convient pas à un homme croyant de détester une femme croyante. Si un de ses traits de caractère lui déplaît, un autre lui plaira. »

2. La protection de l’épouse : il incombe au mari de protéger son épouse de toute chose qui ternirait son honneur, sa dignité et sa réputation. C’est là une forme de respect de soi et d’honneur protecteur, qu’Allah aime particulièrement. Al-Boukhari rapporte :

Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Allah est jaloux, et le croyant est également jaloux. La jalousie d’Allah consiste à ce que Son serviteur ne fasse pas ce qu’Il lui a interdit. » Ibn Mas‘oud, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Nul n’est plus jaloux qu’Allah. C’est en raison de Sa jalousie qu’Il a interdit les actes obscènes et honteux, qu’ils soient publics ou secrets. Nul n’aime davantage être loué qu’Allah ; c’est pourquoi Il S’est Lui-même loué. Nul n’aime davantage les excuses qu’Allah ; c’est pourquoi Il a envoyé les prophètes et les messagers comme annonciateurs et avertisseurs pour les hommes, afin que ceux-ci ne puissent pas prétendre qu’ils ignoraient les affaires de l’au-delà. » Sa‘d ibn ‘Ubâda, qu’Allah l’agrée, dit : « Si je voyais un homme avec mon épouse, je le frapperais immédiatement de mon épée. » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, dit : « Vous étonnez-vous de la jalousie de Sa‘d ? Je suis plus jaloux que lui, et Allah est plus jaloux que moi. C’est en raison de Sa jalousie qu’Allah a interdit les actes obscènes, secrets ou publics. » Ibn ‘Umar, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Trois personnes n’entreront pas au Paradis : l’enfant désobéissant à ses parents, le dayyouth et la femme qui adopte l’apparence des hommes. » — An-Nassâ’î, Al-Bazzâr et Al-Hâkim. Il est rapporté d’Ammâr ibn Yâsir que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Trois personnes n’entreront jamais au Paradis : le dayyouth, la femme qui ressemble aux hommes et celui qui boit de l’alcool. » Les gens dirent : « Ô Messager d’Allah, nous connaissons celui qui boit de l’alcool. Mais qui est le dayyouth ? » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, répondit : « C’est celui qui ne se soucie pas de savoir qui fréquente sa famille et lui rend visite. » Nous demandâmes : « Et qui est la femme qui ressemble aux hommes ? » Il répondit : « C’est la femme qui adopte une tenue et une apparence masculines. » — At-Tabarani.

L’imam Al-Mundhirî a dit qu’aucun rapporteur controversé ne figure dans la chaîne de transmission du hadith précité. Il faut toutefois garder à l’esprit que, tout comme le mari doit éprouver un fort honneur protecteur à l’égard de son épouse, il doit aussi faire preuve de modération et d’équilibre dans ce domaine. Il lui est donc déconseillé d’exagérer dans les soupçons qu’il nourrit à son encontre, dans l’observation et la surveillance de chacun de ses gestes et paroles, ainsi que dans le décompte de tous ses défauts. En effet, cela nuit à la relation conjugale et rompt les liens qu’Allah a ordonné de préserver. Abou Dâwoud, an-Nassâ’î et Ibn Hibbân rapportent de Jâbir ibn ‘Atîq que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Il existe une jalousie qu’Allah aime et une autre qu’Il déteste. Il existe une fierté qu’Allah aime et une autre qu’Il déteste. La jalousie qu’Allah aime est celle qui intervient lorsqu’il existe un motif de soupçon ; celle qu’Il déteste est celle qui intervient sans aucun motif de soupçon. La fierté qu’Allah aime est celle qu’on éprouve pour soi-même lors du combat et dans l’épreuve ; celle qu’Il déteste est la fierté éprouvée à l’égard d’une chose injuste et illicite. » ‘Alî, qu’Allah l’agrée, a dit : « Ne sois pas excessivement jaloux à l’égard de ton épouse, car, à cause de toi, vous vous mettrez tous deux à nourrir des soupçons réciproques. » En réalité, Allah déteste les mauvais soupçons et la tendance à la suspicion.

3. Les rapports sexuels du mari avec son épouse : Ibn Hazm a dit qu’il est obligatoire pour le mari capable d’avoir au moins un rapport sexuel durant chaque période de pureté, c’est-à-dire pendant la période exempte de menstruations. Sinon, il est considéré comme pécheur et désobéissant à Allah. La preuve en est le passage suivant du verset 222 de la sourate Al-Baqara :

فَإِذَا تَطَهِّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ

« Puis, lorsque les femmes seront purifiées, approchez-vous d’elles conformément au commandement d’Allah. » La majorité des savants ont soutenu l’opinion d’Ibn Hazm selon laquelle, si le mari n’a aucune excuse, cela lui est obligatoire. L’imam ach-Châfi‘î a dit que ce n’était ni obligatoire ni impératif, car c’est un droit de l’épouse. Ce n’est donc pas obligatoire, comme les autres droits. L’imam Ahmad a dit qu’il fallait avoir des rapports conjugaux une fois tous les quatre mois. Lorsqu’un homme part en voyage en laissant son épouse, si aucune excuse ne l’empêche de rentrer au pays, l’imam Ahmad lui a fixé un délai maximal de six mois. On demanda à l’imam Ahmad combien de temps un mari pouvait rester absent de son épouse. Il répondit : six mois. Ensuite, on doit lui envoyer un message lui demandant de revenir. S’il ne revient pas, le gouverneur prononcera la séparation entre eux. La preuve en est que Zayd ibn Aslam rapporte qu’Umar ibn al-Khattâb, alors qu’il parcourait les ruelles de Médine pour s’enquérir de la situation des habitants, entendit une femme réciter le poème suivant : « Ah ! Que cette nuit est longue et sombre ! Tant de jours ont passé sans mon bien-aimé avec qui je pourrais me divertir. Par Allah, si je ne craignais que mon Seigneur, ce lit tremblerait de tous côtés. Seuls la crainte de mon Seigneur et la pudeur me retiennent. J’aime et je vénère mon mari ; c’est pourquoi je ne laisse personne fouler son lit. » Umar s’enquit de l’identité de cette femme. On lui répondit que c’était telle femme, dont le mari se trouvait à l’étranger, engagé dans le combat pour la cause d’Allah. Il se rendit alors auprès de sa fille Hafsa et lui demanda : « Ma fille, combien de temps une femme peut-elle patienter sans son mari ? » Hafsa répondit : « Gloire à Allah ! Vous me posez cette question à moi ? » (C’est-à-dire qu’il était honteux et embarrassant, pour une fille, que son père lui pose une telle question.) Umar dit : « Si je ne me souciais pas du bien-être des musulmans, je ne t’aurais pas posé cette question. » Hafsa répondit : « Cinq à six mois. » Umar fixa alors à six mois la durée pendant laquelle les hommes pouvaient rester engagés dans les expéditions militaires : un mois pour se rendre sur le lieu de mission, un mois pour en revenir et quatre mois sur place. L’imam al-Ghazâlî, de l’école chaféite, a dit qu’il était le plus équitable d’avoir des rapports conjugaux une fois tous les quatre jours, puisque le nombre maximal d’épouses est de quatre. Il est donc permis de différer jusqu’à quatre jours. Toutefois, il convient de réduire ou d’augmenter cette durée selon le besoin de préserver la chasteté de l’épouse, car c’est au mari qu’incombe cette responsabilité. Il n’existe certes aucune preuve établissant l’obligation de répondre à une demande de rapports, car formuler une telle demande et y satisfaire peut être très difficile.

Muhammad ibn Man al-Ghifârî rapporte qu’une femme se rendit auprès de Umar et lui dit : « Ô commandeur des croyants, mon mari jeûne le jour et prie la nuit. » (C’est-à-dire qu’il accomplissait des prières surérogatoires et observait des jeûnes surérogatoires.) « Je n’aime pas me plaindre de son adoration d’Allah. » Umar répondit : « Ton mari est vraiment un excellent mari. » Cependant, la femme répéta ses paroles, et Umar continua de répéter sa réponse. Finalement, Ka‘b al-Asadî dit à Umar : « Ô commandeur des croyants, cette femme se plaint de son mari, qui la tient éloignée de son lit. » Umar lui dit : « Puisque tu as compris ce que veut dire cette femme, règle toi-même le différend. » Ka‘b répondit : « Il faut que le mari de cette femme comparaisse devant moi. » On le fit comparaître. Ka‘b lui dit : « Ton épouse porte plainte contre toi. » Le mari demanda : « Est-ce au sujet de la nourriture ? » Ka‘b répondit : « Non. » La femme dit alors : « Ô juge éclairé, mon bien-aimé a été détourné de moi par sa mosquée. Son adoration l’a éloigné de mon lit. Ô Ka‘b, rends donc ton jugement sans hésitation ni réserve. Sa nuit et son jour ne lui laissent aucun moment pour dormir. Je ne puis notamment louer son comportement envers les femmes. »

Son mari répondit : « Ce qui a été révélé dans la sourate An-Nahl et dans les sept longues sourates, ainsi que les terribles avertissements présents partout dans le Livre d’Allah, tout cela m’a fait oublier la femme et son foyer. »

Ka‘b dit : « Ô homme, ton épouse a un droit sur toi : sa part légitime est un jour tous les quatre jours. Accorde-lui donc cette part et cesse de tergiverser. » Puis Ka‘b ajouta : « Allah t’a permis d’avoir deux, trois ou quatre épouses. Il te reste alors trois jours et trois nuits ; durant ces jours, tu peux accomplir autant d’adoration surérogatoire que tu le souhaites. » Umar lui dit : « Ô Ka‘b, je ne sais pas laquelle de tes deux actions m’impressionne le plus : ta compréhension du problème de ce couple ou le règlement de leur difficulté. Quoi qu’il en soit, va : je te nomme juge de Bassora. » Il est établi par les hadiths que les rapports du mari avec son épouse constituent une aumône pour laquelle Allah accorde une récompense. Muslim rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Même dans le rapport sexuel que tu as avec ton épouse, tu obtiens une récompense. » Les gens demandèrent : « Ô Messager d’Allah, serons-nous récompensés lorsque nous satisfaisons notre désir sexuel ? » Il répondit : « Que pensez-vous : si vous l’accomplissiez de manière illicite, n’y aurait-il pas un péché ? De même, vous serez récompensés pour l’avoir accompli de manière licite. » Il est recommandé de prendre le temps des caresses, des marques d’affection, des baisers, des embrassements et autres gestes semblables, afin que l’épouse éprouve une pleine satisfaction. Abû Ya‘lâ rapporte d’Anas ibn Mâlik que le Messager d’Allah a dit : « Lorsque vous avez des rapports avec vos épouses, faites-le de manière convenable. Lorsque l’homme atteint la satisfaction avant sa femme, qu’il ne se lève pas précipitamment avant qu’elle n’ait elle aussi atteint la pleine satisfaction. » La parole suivante du Messager d’Allah a déjà été citée : « Pourquoi n’as-tu pas épousé une jeune vierge qui se serait amusée avec toi et avec laquelle tu te serais diverti ? »

4. Ne pas être entièrement nu au moment des rapports : l’islam ordonne de couvrir les parties intimes en toute circonstance, sauf lorsqu’il est nécessaire de les découvrir. Le grand-père de Bahz ibn Hakîm demanda au Messager d’Allah : « Ô Messager d’Allah, quelle partie de notre corps intime devons-nous couvrir et quelle partie pouvons-nous découvrir ? » Il répondit : « Cache tes parties intimes aux regards de tous, à l’exception de ton épouse ou de ton esclave. » On lui demanda de nouveau : « Et lorsqu’une personne a des rapports avec une autre ? » Le Messager d’Allah répondit : « Si vous pouvez éviter de regarder les parties intimes, alors ne les regardez pas. » On lui demanda encore : « Et lorsque l’un de nous se trouve complètement seul ? » Le Messager d’Allah répondit : « Il convient d’avoir davantage de pudeur devant Allah que devant les hommes. » (At-Tirmidhî)

Il est permis de découvrir les parties intimes au moment des rapports. Cependant, le Messager d’Allah a dit que, pendant les rapports, le mari et la femme ne doivent pas être complètement nus. Il est rapporté d’après Utbah ibn ‘Abd as-Sulamî que le Messager d’Allah a dit : « Lorsque vous avez des rapports avec vos épouses, couvrez vos parties intimes autant que possible et ne vous dénudez pas comme les ânes mâle et femelle. » (Ibn Mâjah) Ibn Umar rapporte :

Le Messager d’Allah a dit : « Prenez garde à ne pas vous mettre nus, car des anges vous accompagnent et ne vous quittent jamais, sauf lorsque vous urinez, déféquez ou avez des rapports avec votre épouse. Ayez donc de la pudeur devant eux et honorez-les. » (At-Tirmidhî) Aïcha a dit : « Le Messager d’Allah n’a jamais vu mes parties intimes, et je n’ai jamais vu les siennes. »

5. Prononcer la basmala au moment des rapports sexuels : Il est conforme à la Sunna de réciter, au moment des rapports sexuels, « A‘ûdhu billâhi » et la basmala. Al-Boukhari et Muslim rapportent d’après Ibn ‘Abbâs :

بسم الله … اللهم جنبنا الشَّيْطَانَ، وَجَنبِ الشَّيْطَانَ مَا رَزَقْتَنَا

Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Si, avant d’avoir un rapport avec son épouse, l’un de vous dit : “Bismillâhir-Rahmânir-Rahîm, Allâhumma jannibnâ ach-chaytâna wa jannibich-chaytâna mâ razaqtanâ” (Au nom d’Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux ; ô Allah, éloigne de nous Satan et éloigne Satan de l’enfant que Tu nous accorderas), puis qu’un enfant leur soit destiné à la suite de ce rapport, Satan ne pourra pas lui nuire. »

6. Les propos échangés entre les époux au cours des rapports sexuels : Parler des rapports sexuels et en informer autrui est contraire aux convenances, totalement vain et inutile. À moins qu’il ne soit absolument nécessaire d’en parler, il est préférable de s’en abstenir. Dans un hadith authentique, le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit que renoncer à ce qui est inutile fait partie de la beauté de l’islam. Allah, exalté soit-Il, a également loué ceux qui s’abstiennent des paroles et des actes vains.

وَالَّذِينَ هُمْ عَنِ اللَّغْوِ مُعْرِضُونَ

« (Seront sauvés également) ceux qui se détournent des paroles et des actes vains. » (Sourate al-Mu’minûn, 3)

Toutefois, si parler de cette question devient inévitable, il n’y a pas de mal à le faire. Une femme se plaignit auprès du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) que son mari était incapable d’avoir des rapports avec elle. Son mari dit alors : « Ô Messager d’Allah, je la secoue comme on secoue une peau tannée. » Cependant, lorsque le mari ou l’épouse développe la description des rapports sexuels au-delà de ce qui est strictement nécessaire et révèle les détails des actes secrets qui ont lieu entre eux, cela devient un acte interdit. Il est rapporté d’après Abû Sa‘îd (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Le jour de la Résurrection, l’homme qui sera considéré par Allah comme le plus mauvais sera celui qui a des rapports intimes avec son épouse en secret, et avec qui elle a des rapports intimes en secret, puis qui divulgue ensuite les détails de cette intimité en public. » (Ahmad) Il est également rapporté d’après Abû Hurayra que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) dirigea la prière. Après avoir prononcé le salut final, il se tourna vers les fidèles et leur dit : « Y a-t-il parmi vous un homme qui, lorsqu’il a un rapport avec son épouse, ferme la porte, se déshabille, puis sort et dit aux gens : “J’ai fait ceci et cela avec mon épouse” ? » Les gens gardèrent le silence. Il se tourna ensuite vers les femmes et leur dit : « Y a-t-il parmi vous une femme qui divulgue ces choses ? » Une jeune femme se redressa en s’appuyant sur ses genoux et leva la tête afin que le Messager d’Allah puisse la voir et l’entendre. Elle dit : « Oui, par Allah ! Les hommes en parlent, et les femmes aussi. » Le Messager d’Allah dit alors : « Savez-vous à quoi ressemblent ceux qui agissent ainsi ? Ceux qui commettent de tels actes ressemblent à un homme et une femme parmi les démons qui se rencontrent sur une route et assouvissent aussitôt leur désir l’un avec l’autre sous les yeux de la foule. » (Ahmad, Abû Dâwûd)

7. Assouvir le désir sexuel par une voie anormale : Avoir des rapports avec une femme par l’anus est un acte extrêmement répugnant, contraire à la nature et interdit. Allah dit :

نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ

« Vos femmes sont pour vous un champ de culture. Allez donc à votre champ comme vous le voulez. » (sourate al-Baqara, 223). On appelle champ de culture la terre que l’on laboure et où l’on sème. Ici, le champ de culture désigne le lieu de procréation. L’ordre d’aller au champ de culture signifie donc clairement avoir des rapports sexuels dans le vagin de la femme, car la procréation n’est possible que par la voie vaginale. Un poète arabe dit :

« L’utérus est pour nous un champ de culture. Le cultiver est notre devoir, tandis que faire pousser la récolte est l’œuvre d’Allah. » Au sujet de la circonstance de la révélation du verset précité, al-Bukhari et Muslim rapportent : « À l’époque du Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui —, les Juifs pensaient que si un homme avait un rapport avec sa femme par derrière, dans le vagin, l’enfant naîtrait louche. Les Ansar suivaient les Juifs sur ce point. Allah révéla donc : “Vos femmes sont pour vous un champ de culture. Allez donc à votre champ comme vous le voulez.” » Cela signifie qu’il suffit d’avoir un rapport vaginal dans le but d’avoir un enfant, quelle que soit la manière de s’y prendre.

Plusieurs hadiths interdisant les rapports anaux ont été rapportés. Ahmad, at-Tirmidhi et Ibn Maja rapportent que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « N’ayez pas de rapports anaux avec les femmes. » Le Messager — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a également dit que les rapports anaux étaient la pratique du peuple de Loth. Ahmad, Abu Dawud, at-Tirmidhi, an-Nasaï et Ibn Maja rapportent d’après Abu Hurayra :

Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Celui qui a un rapport anal avec sa femme est maudit. »

Ibn Taymiyya a dit : lorsque le mari a un rapport anal avec sa femme et que celle-ci lui obéit en cela, tous deux doivent être punis. Sinon, ils seront séparés l’un de l’autre.

8. Le coït interrompu et le contrôle des naissances : [éjaculer en dehors des organes génitaux] Il a déjà été dit que l’islam encourage l’accroissement de la population, car celui-ci est un symbole de la force et de la sécurité des nations. Seule une nation nombreuse mérite honneur et considération. La parole suivante du Messager — paix et bénédictions d’Allah sur lui — l’établit également comme une nécessité du point de vue de la charia : « Épousez des femmes aimantes et fécondes, car au Jour de la Résurrection je serai fier de votre grand nombre. » Toutefois, l’islam n’interdit pas de limiter le nombre d’enfants dans certaines situations particulières, que ce soit par l’utilisation de médicaments contraceptifs ou par tout autre moyen.

Si un homme a tellement d’enfants qu’il est incapable de les élever convenablement, le contrôle des naissances lui est permis. Il en va de même lorsque l’épouse est fragile et en mauvaise santé, lorsqu’il existe un risque qu’elle tombe enceinte de manière ininterrompue, ou lorsque le mari est pauvre. Dans ces situations, il est permis de limiter la procréation. Selon certains savants, dans de telles circonstances, le contrôle des naissances n’est pas seulement permis, il est également recommandé. Même si l’on craint que le fait d’avoir beaucoup d’enfants ne nuise à la beauté de l’épouse, le contrôle des naissances est permis selon l’imam al-Ghazali. Certains savants ont émis l’avis que le contrôle des naissances est permis sans condition. Leurs preuves sont les suivantes :

1. Al-Bukhari et Muslim rapportent, d’après Jابر : « À l’époque du Messager ﷺ, alors que le Coran était encore révélé, nous pratiquions le coït interrompu. »

2. Muslim rapporte, d’après Jabir : « À l’époque du Messager ﷺ, nous pratiquions le coït interrompu. Bien qu’il le sût, le Messager ﷺ ne nous l’a pas interdit. »

L’imam ach-Chafi‘i a dit : « Nous savons que plusieurs Compagnons l’ont permis et n’y ont vu aucune objection. » Al-Bayhaqi a dit que Sa‘d ibn Abi Waqqas, Abu Ayyub al-Ansari, Zayd ibn Thabit, Ibn ‘Abbas et d’autres considéraient le coït interrompu comme licite. Tel est l’avis de Malik et d’ach-Chafi‘i. ‘Umar et ‘Ali — qu’Allah les agrée — étaient d’accord pour dire que la destruction du fœtus ne pouvait être qualifiée d’infanticide tant qu’il n’avait pas franchi sept étapes. Le cadi Abu Ya‘la rapporte que ‘Ali, az-Zubayr, Sa‘d et plusieurs Compagnons étaient assis auprès de ‘Umar et parlaient du coït interrompu. Ils dirent tous qu’il n’y avait là aucun empêchement. Un homme dit : « Certains le qualifient pourtant d’infanticide à petite échelle. » ‘Ali — qu’Allah l’agrée — estima que l’infanticide ne pouvait être retenu qu’après le franchissement de sept étapes : d’abord l’argile, puis le sperme, puis le sang coagulé, puis le morceau de chair, puis les os, puis la chair, et enfin la forme complète. ‘Umar — qu’Allah l’agrée — dit : « Vous avez dit vrai, qu’Allah vous accorde une longue vie. » Les savants du madhhab zahirite disent que la contraception est absolument interdite, car Joudhama bint Wahb a rapporté : « Un homme demanda au Messager ﷺ ce qu’il pensait du coït interrompu. Il répondit : “C’est un infanticide dissimulé.” »

L’imam al-Ghazali réfute cet argument en disant que plusieurs hadiths authentiques établissent la licéité du coït interrompu. Dans le hadith cité, l’expression « infanticide dissimulé » est comparable à l’expression « associationnisme dissimulé ». Elle établit donc seulement le caractère déconseillé, et non l’interdiction. Le terme makruh signifie en effet : déconseillé. Certains hanafites estiment que le coït interrompu est licite si l’épouse y consent ; sinon, il est déconseillé.

9. Le statut de l’avortement : après cent vingt jours à compter de la stabilisation du sperme dans l’utérus, il n’est pas permis de tuer le fœtus. En effet, cet acte est alors considéré comme une atteinte à la vie et rend passible d’un châtiment dans ce monde et dans l’au-delà. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Chacun de vous demeure quarante jours dans le ventre de sa mère sous forme de sperme, puis il devient un caillot de sang, puis un morceau de chair. Ensuite, l’âme lui est insufflée et quatre choses sont écrites : sa subsistance, la durée de sa vie, ses actes et le fait qu’il sera bienheureux ou malheureux. »

Avant l’écoulement de cent vingt jours, l’avortement ou la destruction du fœtus est permis en cas de nécessité impérieuse. En l’absence d’une raison réelle, cela est déconseillé. L’auteur de l’ouvrage Subul as-Salam dit que l’emploi de médicaments pour détruire le fœtus avant l’insufflation de l’âme fait l’objet de la même controverse que la licéité du coït interrompu. Celui qui considère le coït interrompu comme licite considère également l’emploi de médicaments comme licite ; celui qui le considère comme interdit le considère également comme interdit. Le même statut s’applique aux moyens utilisés par les femmes pour empêcher la grossesse dès son commencement.

L’imam al-Ghazali dit que l’avortement constitue un crime contre ce qui se trouve dans l’utérus. Il comporte plusieurs degrés : l’émission du sperme dans l’utérus, son mélange avec le sperme féminin, le moment où il devient apte à recevoir la vie, puis sa destruction, qui constitue un crime. Lorsqu’il prend ensuite la forme d’un caillot de sang et d’un morceau de chair, le rejeter constitue un crime plus grave. Après l’insufflation de l’âme et la formation de la forme complète, le rejeter constitue un crime encore plus grave.

27. L’ila

Définition

Dans son sens lexical, l’îlâ signifie jurer de ne pas accomplir un acte. Dans la terminologie de la charia, il consiste à jurer de ne pas avoir de rapports sexuels avec son épouse. Que le serment soit prêté au nom d’Allah, ou qu’il consiste à faire vœu de jeûner, de faire l’aumône, d’accomplir le pèlerinage ou de divorcer, tout cela revient au même. À l’époque préislamique, le mari jurait de ne pas toucher son épouse pendant un an, deux ans ou davantage. Son intention était de la maltraiter ou de lui nuire. Elle était ainsi maintenue dans une situation d’attente : elle n’était ni véritablement son épouse, ni divorcée. Allah voulut fixer une limite à cette pratique nuisible. Il en détermina donc la durée à quatre mois. Pendant ce délai, le mari pourrait s’adoucir et peut-être retrouver la raison. S’il revient à de meilleures dispositions durant cette période ou vers sa fin, rompt son serment, reprend les rapports avec son épouse et expie son serment, ce sera préférable. Sinon, il devra divorcer. Allah dit dans le verset 227 de la sourate al-Baqara :

لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فَاءَوْ فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ . وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ

« Ceux qui font le serment de s’abstenir de leurs épouses devront attendre quatre mois. S’ils reviennent ensuite sur leur décision, Allah est certes Pardonneur et Miséricordieux. Mais s’ils décident de divorcer, Allah est certes Celui qui entend tout et qui sait tout. »

La durée de l’îlâ

Les savants sont unanimes : dès lors qu’un homme jure de ne pas toucher son épouse pendant plus de quatre mois, il y a îlâ, et la durée commence au moment où le serment est prononcé. Ils divergent toutefois sur le cas où il jure de ne pas la toucher pendant quatre mois exactement. Selon Abû Hanîfa et ses disciples, il y a également îlâ dans ce cas. Selon les autres juristes, il n’y a pas d’îlâ, car Allah en a fixé la durée à quatre mois. À l’expiration de ce délai, il doit soit reprendre la vie conjugale, soit divorcer.

Le jugement relatif à l’îlâ

Après avoir juré de ne pas approcher son épouse, s’il a des rapports avec elle dans les quatre mois, l’îlâ prend fin et il doit expier son serment. Si le délai expire sans rapports conjugaux, la majorité des savants estiment que l’épouse a le droit soit de continuer à vivre avec lui, soit de demander le divorce. S’il ne fait ni l’un ni l’autre, l’imam Mâlik estime que le dirigeant peut prononcer le divorce au nom du mari afin de libérer l’épouse du préjudice. Selon Ahmad et al-Châfi‘î, le tribunal ne prononce pas le divorce à la place du mari ; il le contraint et le fait incarcérer jusqu’à ce qu’il divorce lui-même de son épouse.

Selon les hanafites, une fois le délai écoulé sans rapports conjugaux, un talaq baïn prend automatiquement effet à l’encontre de l’épouse. Ensuite, le mari n’a plus la possibilité de révoquer le divorce, car, en s’abstenant des rapports sans excuse valable, il a abusé de son droit. Ainsi, il a lésé le droit de son épouse et lui a fait subir une injustice. Selon l’imam Malik, si le mari a l’intention de nuire à son épouse en s’abstenant des rapports conjugaux, l’îlâ s’applique à son encontre, même s’il n’a pas prêté serment. En effet, le préjudice subi par l’épouse lorsqu’un serment est prêté est le même dans ce cas.

Le divorce résultant de l’îlâ

Le divorce résultant de l’îlâ est un talaq baïn. En effet, s’il s’agissait d’un talaq raj‘i, le mari aurait la possibilité de contraindre son épouse à revenir auprès de lui, puisque cela relève de son droit. Mais, dans ce cas, l’intérêt de l’épouse n’est pas préservé et son préjudice n’est pas supprimé. Telle est l’opinion de l’école d’Abou Hanifa. En revanche, selon Malik, ach-Chafi‘i, Saïd ibn al-Mousayyab et Abou Bakr ibn Abd ar-Rahman, il s’agit d’un talaq raj‘i, c’est-à-dire révocable, car aucune preuve n’établit qu’il s’agit d’un talaq baïn. En outre, c’est le divorce d’une épouse avec laquelle les rapports conjugaux ont eu lieu, et qui a été divorcée sans contrepartie et sans garantie de reprise.

Le délai de viduité de l’épouse soumise à l’îlâ

Selon la majorité des savants, l’épouse soumise à l’îlâ doit observer le délai de viduité comme les autres épouses, puisqu’elle est divorcée. Jabir ibn Zayd dit qu’il n’est pas nécessaire qu’elle observe le délai de viduité si elle a eu trois menstruations au cours des quatre mois. Ibn Rushd a dit que la raison en est que le délai de viduité doit être observé afin de s’assurer de la vacuité de l’utérus, alors que, dans le cas de l’îlâ, l’utérus se vide spontanément.

28. Les droits du mari sur son épouse

Les droits du mari sur son épouse consistent à lui obéir dans tout ordre qui n’implique pas de désobéir à Allah, et à préserver les biens du mari ainsi que sa propre chasteté. Il incombe à l’épouse de s’abstenir de tout comportement qui irrite ou embarrasse son mari. Elle ne doit donc jamais se présenter devant lui avec un visage triste et assombri, ni jamais se présenter à lui vêtue d’une manière qu’il n’apprécie pas. C’est l’un des plus grands droits du mari. Al-Hakim rapporte d’Aïcha — qu’Allah l’agrée — qu’elle a dit : « J’ai demandé au Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — : “Qui a le plus grand droit sur l’épouse ?” Il répondit : “Son mari.” Aïcha demanda de nouveau : “Qui a le plus grand droit sur l’homme ?” Il répondit : “Sa mère.” » Soulignant davantage l’importance de ce droit, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Si j’avais ordonné à quelqu’un de se prosterner devant une autre personne, j’aurais ordonné à l’épouse de se prosterner devant son mari. Le droit du mari sur son épouse est à ce point prééminent. » — Abou Dawoud, at-Tirmidhi, Ibn Majah.

Dans le verset 34 de la sourate An-Nisa, Allah Très-Haut, décrivant les femmes vertueuses, a dit :

فالصلحت قنتت حفظت لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ

« Les femmes vertueuses sont obéissantes et préservent, même en l’absence de leurs maris, ce qu’Allah a ordonné de préserver,

et le préservent en l’absence de leurs maris. » Elles ne trahissent pas leurs maris dans leur personne ni dans leurs biens. C’est là la meilleure qualité de la femme. C’est grâce à elle que la vie conjugale devient durable et heureuse. Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « La meilleure des épouses est celle dont la vue te réjouit, qui t’obéit lorsque tu lui donnes un ordre et qui, lorsque tu t’éloignes d’elle, protège tes biens et son honneur. » La préservation de cette qualité chez l’épouse est considérée comme équivalente au jihâd dans le sentier d’Allah. Ibn Abbâs, qu’Allah l’agrée, rapporte : Une femme vint trouver le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, et lui dit : « Ô Messager d’Allah, je suis venue auprès de vous en représentant les femmes. Allah a prescrit le jihâd aux hommes. S’ils remportent la victoire, ils sont récompensés ; s’ils sont tués, ils sont martyrs et reçoivent leur subsistance auprès d’Allah. Quant à nous, les femmes, nous nous chargeons de leur foyer. Que gagnerons-nous de ce jihâd ? » Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, répondit : « Informe toutes les femmes que tu rencontreras que l’obéissance au mari et l’acquittement de ses droits équivalent à la participation au jihâd. Mais les femmes qui s’acquittent convenablement de ces droits sont très peu nombreuses. » Ce droit est si important et si précieux que l’islam a mentionné l’obéissance au mari parallèlement à l’accomplissement du devoir religieux et à la mise en pratique du commandement d’Allah. D’après Abd ar-Rahmân ibn Awf, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Lorsque la femme accomplit ses cinq prières quotidiennes, jeûne durant un mois, préserve sa chasteté et sa pudeur, et obéit aux ordres et aux interdictions de son mari, on lui dira : “Entre au Paradis par la porte que tu souhaites.” » — Ahmad, at-Tabarânî.

D’après Umm Salama, qu’Allah l’agrée, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Toute épouse qui meurt alors que son mari est satisfait d’elle entrera au Paradis. » Ce qui conduit le plus grand nombre de femmes en Enfer, c’est la désobéissance au mari et le fait de nier sa bienveillance et sa générosité. D’après Ibn Abbâs, qu’Allah l’agrée, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « J’ai visité l’Enfer et j’ai vu que la majorité de ses habitants étaient des femmes, parce qu’elles sont ingrates envers ceux qui leur font du bien. Certaines sont si ingrates que, même si tu leur fais du bien pendant des siècles, il leur suffit de recevoir de toi un seul comportement désagréable pour dire : “Je n’ai jamais reçu de bien de ta part.” » — Al-Bukhârî.

Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, rapporte également que le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Lorsque le mari appelle son épouse à sa couche et qu’elle refuse, puis qu’il passe la nuit irrité contre elle, les anges continuent de maudire cette femme jusqu’au matin. » — Ahmad, al-Bukhârî, Muslim.

Toutefois, cette obéissance doit être légitime. En effet, il n’est pas permis d’obéir à une créature dans ce qui constitue une désobéissance au Créateur. Si donc le mari lui ordonne de commettre une injustice, il lui est obligatoire de s’y opposer. Le fait de ne pas observer un jeûne surérogatoire sans l’autorisation du mari fait également partie de l’obéissance au mari. De même, ne pas accomplir un pèlerinage surérogatoire sans son autorisation et ne pas sortir de la maison du mari font partie de cette obéissance. Abû Dâwûd at-Tayâlisî rapporte d’après Abd Allah ibn Umar, qu’Allah l’agrée, que le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : Le mari a sur son épouse le droit de ne pas l’empêcher d’avoir des rapports avec lui, même s’il le désire sur le siège étroit placé sur le dos d’un chameau. Elle ne doit pas jeûner un seul jour sans son autorisation, à l’exception du jeûne obligatoire. Si elle le fait, elle commet un péché et son acte ne sera pas accepté comme adoration. Elle ne doit rien donner de la maison à qui que ce soit sans son autorisation. Si elle donne quelque chose, le mari en recevra la récompense, mais elle portera le péché. ….Elle ne doit pas non plus sortir de sa maison sans son autorisation. Si elle sort, Allah et les anges de Sa colère la maudiront jusqu’à ce qu’elle se repente ou qu’elle revienne, même si le mari est injuste. »

Ne pas laisser entrer dans la maison une personne que le mari n’apprécie pas

L’un des autres droits du mari sur son épouse est qu’elle ne fasse pas entrer chez elle, ni ne permette d’y entrer sans son autorisation, une personne qu’il n’apprécie pas. Amr ibn al-Ahwas al-Jushamî, qu’Allah l’agrée, rapporte que, lors du pèlerinage d’Adieu, après avoir loué Allah et prodigué des conseils, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit :

« Sachez que vous devez traiter vos épouses avec bienveillance. Elles sont certes comme des captives auprès de vous. Il ne vous est permis de prendre aucune mesure contre elles, sauf si elles se livrent à une turpitude manifeste. Si elles commettent une faute, éloignez-vous d’elles dans leurs lits et frappez-les légèrement. Si elles vous obéissent alors, ne cherchez plus aucun moyen d’agir contre elles. Sachez que vous avez des droits sur vos épouses, tout comme vos épouses ont des droits sur vous. Votre droit sur elles est qu’elles ne permettent pas à celui que vous n’aimez pas de fouler vos lits et qu’elles ne permettent pas à celui que vous n’aimez pas d’entrer dans vos maisons. Sachez également que leur droit sur vous est de leur fournir convenablement nourriture et vêtements. » — Ibn Mâjah, al-Tirmidhî.

Le service de l’épouse envers son mari

Le fondement de la relation entre l’époux et l’épouse est l’égalité de l’homme et de la femme en matière de droits et de responsabilités. Cela découle de la parole d’Allah :

وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْمِن بِالْمَعْرُوفِ مِن وَالرِّجَالِ عَلَيْمِنْ دَرَجَةٌ طَ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيرٌه

Sens : « Les femmes ont des droits équivalents à leurs obligations, conformément à la bienséance, et les hommes ont un degré de responsabilité sur elles. » (Sourate al-Baqara, verset 229)

Ainsi, ce verset accorde à la femme les mêmes droits que ceux dont le mari jouit auprès d’elle. De même qu’il est possible d’exiger quelque chose de la femme (l’épouse), il est pareillement possible de l’exiger de l’homme (l’époux).

Le principe qu’Allah a établi comme fondement des rapports et des relations réciproques entre l’époux et l’épouse est parfaitement naturel. À titre d’exemple, l’homme est généralement plus apte à accomplir les travaux extérieurs au foyer, à fournir des efforts et à gagner sa vie. À l’inverse, la femme est davantage capable d’administrer le foyer, d’élever les enfants et de réunir les conditions de paix et de sécurité de la maison. C’est pourquoi l’homme a été chargé du rôle qui lui convient et qui lui sied, tandis que la femme s’est vu confier la responsabilité qui correspond à sa nature. C’est ainsi que le foyer est harmonieusement géré, à l’intérieur comme à l’extérieur. Aucun des deux époux n’a besoin de s’approprier la part des responsabilités familiales qui revient à l’autre. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, répartit les responsabilités domestiques entre Ali ibn Abî Tâlib et son épouse Fâtima : il chargea Fâtima de la gestion du foyer et Ali de gagner sa vie et d’accomplir les travaux nécessaires. Al-Bukhârî et Muslim rapportent qu’un jour, Fâtima, qu’Allah l’agrée, vint trouver le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, pour se plaindre que la meule lui avait marqué les mains de callosités, et lui demander une servante. Le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, lui répondit : « Voulez-vous que je vous indique une chose meilleure que ce que vous avez demandé ? Lorsque vous vous mettrez au lit, dites trente-trois fois : Subhân Allah, trente-trois fois : al-hamdou lillâh, et trente-quatre fois : Allahou akbar ! Cela est meilleur pour vous qu’une servante. »

Asmâ, la fille d’Abou Bakr, dit : « J’accomplissais moi-même toutes les tâches du foyer d’al-Zubayr (mon mari). Il avait un cheval. Je m’en occupais, je lui coupais de l’herbe et je subvenais à tous ses besoins. » Asmâ nourrissait ce cheval de feuillages, lui donnait à boire, tirait l’eau du puits à l’aide d’un seau muni d’une corde, moulait la farine et rapportait sur sa tête des branches de palmier — servant de bois à brûler — depuis la terre d’al-Zubayr, située à près d’un farsakh. Ces deux hadiths montrent qu’il incombe à l’épouse de s’occuper de la famille et du foyer, tout comme il incombe au mari d’assumer toutes les dépenses de son épouse. Lorsque Fâtima, qu’Allah l’agrée, se plaignit au Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, d’être épuisée par les tâches ménagères, celui-ci ne dit pas à Ali, qu’Allah l’agrée, que les travaux du foyer ne relevaient pas de sa responsabilité et qu’ils incombaient uniquement à Ali. De même, lorsqu’il vit Asmâ servir son mari, il ne lui dit pas que le service de son mari ne relevait pas de sa responsabilité ; il la maintint au contraire dans ce service. Il maintint également toutes les Compagnes dans le service de leurs maris, bien qu’il sût que certaines l’appréciaient et que d’autres ne l’appréciaient pas. Ibn al-Qayyim a dit : il est incontestablement vrai qu’il n’est pas permis d’établir une distinction entre les femmes riches et pauvres, nobles et ordinaires. La femme la plus digne de respect et la plus noble de toutes les femmes du monde servait son mari. Lorsqu’elle vint auprès du Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, pour lui faire part de ses difficultés, il n’en tint pas compte. Dans la société musulmane, aux époques ancienne et moderne, les tâches susmentionnées sont traditionnellement considérées comme incombant aux femmes. Même les épouses du Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, et celles de ses Compagnons, accomplissaient toutes sortes de travaux domestiques : moudre le grain, faire le pain, cuisiner, préparer les lits, préparer et servir les repas, et autres tâches similaires. On ne connaît aucune femme qui ait refusé ou se soit abstenue d’accomplir ces travaux. Elles n’en avaient d’ailleurs pas la possibilité, car, lorsqu’elles y manquaient, leurs maris allaient jusqu’à les réprimander et les contraindre à continuer à les servir. Si ces tâches n’avaient pas fait partie des devoirs des épouses, ils ne les leur auraient pas demandées. Tel est l’avis correct. Toutefois, selon Mâlik, Abou Hanifa et al-Châfi‘î, il n’est pas obligatoire pour l’épouse d’accomplir les travaux domestiques de son mari et de le servir ; cela est seulement facultatif. Ils disent que le contrat de mariage ne vise que la jouissance sexuelle, et non l’accomplissement de tâches de service. Selon eux, ce que l’on peut déduire des hadiths cités relève entièrement du volontariat et d’une moralité éminente.

Les exceptions à la sincérité entre époux

Préserver l’unité, l’harmonie et la fluidité de la vie conjugale et renforcer les liens familiaux constitue un objectif pour lequel il est parfois permis de déroger à la vérité. Abû ʿUdhra al-Duʾâlî disparaissait de la présence de ses épouses sous le califat de ʿUmar — qu’Allah l’agrée. Cela lui valut une mauvaise réputation imméritée parmi les femmes. Lorsqu’il l’apprit, Abû ʿUdhra rentra chez lui accompagné de ʿAbdullah ibn al-Arqam. Puis il dit à son épouse : « Je te le demande au nom d’Allah : es-tu fâchée contre moi ? » Elle répondit : « Ne me le demande pas au nom d’Allah. » Abû ʿUdhra dit : « Je te le demande au nom d’Allah. » Elle répondit : « Oui. » Abû ʿUdhra dit à Ibn al-Arqam : « Tu as entendu, n’est-ce pas ? » Ensuite, ils se rendirent tous deux auprès de ʿUmar — qu’Allah l’agrée. Abû ʿUdhra dit : « Vous prétendez que je fais du tort à mes épouses et que je disparais en les laissant. Interrogez donc Ibn al-Arqam. » ʿUmar — qu’Allah l’agrée — interrogea Ibn al-Arqam, qui lui révéla la vérité. Il fit ensuite convoquer l’épouse d’Abû ʿUdhra par un messager. L’épouse et sa tante paternelle vinrent. ʿUmar demanda à l’épouse d’Abû ʿUdhra : « Est-ce toi qui dis à ton mari : “Je suis fâchée contre toi” ? » Elle répondit : « Je suis la première à me repentir et à revenir à la loi d’Allah. Mon mari m’a interrogée en me faisant jurer par Allah ; j’ai donc répugné à mentir. Ô Commandeur des croyants, devrais-je mentir ? » ʿUmar — qu’Allah l’agrée — dit : « Oui, tu mentiras. Si une femme n’aime pas son mari, qu’elle ne le lui dise pas. En effet, rares sont les familles qui se fondent uniquement sur l’affection et l’amour. Les gens entretiennent leurs relations sur la base de l’islam et du sentiment de noblesse généalogique.

Al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après Umm Kulthûm — qu’Allah l’agrée — qu’elle a entendu le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — dire : « Celui qui arrange les différends entre les gens en rapportant de bonnes paroles n’est pas un menteur. » Umm Kulthûm — qu’Allah l’agrée — ajoute : « Le Messager d’Allah n’a permis de mentir dans les propos échangés entre les gens que dans trois situations : à la guerre, pour réconcilier les gens entre eux et dans les propos échangés entre l’épouse et son mari et entre le mari et son épouse. » Ce hadith énonce donc clairement qu’il est permis de dire certains mensonges en vue d’établir de bonnes relations et de rechercher le bien.

Maintenir l’épouse au domicile conjugal

Le mari a le droit de garder son épouse dans son foyer, c’est-à-dire de ne pas lui permettre d’en sortir sans son autorisation. Toutefois, il ne peut pas l’empêcher de rendre visite à ses parents. L’épouse peut se rendre auprès de ses parents sans l’autorisation de son mari une fois par semaine ou selon la coutume en vigueur dans la région concernée. Cela est indispensable et obligatoire pour préserver les liens de parenté. Si ses parents tombent malades, elle peut également se rendre auprès d’eux pour les soigner, même contre le refus de son mari, s’il y a quelqu’un d’autre pour s’occuper d’eux. En effet, cela est obligatoire. Le mari n’a pas le droit de l’empêcher d’accomplir ce qui lui est obligatoire. Cela suppose toutefois que le logement soit adapté à la vie de l’épouse et qu’il garantisse la stabilité et la pérennité de la vie conjugale. Un tel logement est qualifié de logement conforme à la loi religieuse. Si le logement n’est pas adapté à l’épouse et ne permet pas d’atteindre les droits conjugaux dont l’acquisition constitue le but du mariage, elle n’est pas obligée d’y vivre. En effet, ce logement n’est pas conforme à la loi religieuse. C’est le cas, par exemple, lorsqu’y vivent d’autres personnes avec lesquelles la cohabitation rend impossible la vie conjugale de l’épouse, ou lorsque leur présence lui cause un préjudice, ou fait craindre pour la sécurité de ses biens, ou lorsque le logement ne dispose pas des commodités et des équipements résidentiels nécessaires, ou que son environnement lui paraît effrayant et inconfortable, ou encore lorsque les voisins sont de mauvaise moralité.

Changer de domicile avec son épouse

Le mari peut déménager avec son épouse où bon lui semble. Car Allah

a dit :أَسْكُنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ، مِنْ وَجَدِكُمْ وَلَا تُضَارُوهُنَّ لِتُفَرِّقُوا عَلَيْهِنَّ

Sens : Faites habiter vos épouses dans le même type de logement que celui où vous habitez, selon vos moyens. Ne les importunez pas dans le but de les mettre en difficulté. » (Sourate At-Talaq, verset 6)

L’interdiction exprimée dans ce verset de mettre les épouses en difficulté, de les importuner et de les maltraiter permet de comprendre que le transfert d’une épouse dans une autre maison ne doit pas non plus avoir pour objectif de la mettre en difficulté ou de lui causer du tort. Il doit plutôt viser à permettre la vie commune et à réaliser l’objectif du mariage. En revanche, si, en souhaitant la transférer, le mari cherche à la mettre en difficulté et à lui faire subir un préjudice — par exemple pour qu’elle lui restitue une partie de sa dot à titre de cadeau, qu’elle renonce à une partie de la pension alimentaire que le mari est tenu de lui verser, ou parce que la maison n’est pas sûre pour elle — l’épouse a le droit de refuser de se rendre dans cette nouvelle maison. Le tribunal peut lui reconnaître le droit de refuser l’ordre de s’y rendre. Pour l’exercice de ce droit, les juristes ont également posé comme condition qu’il soit garanti que le transfert de l’épouse dans une autre maison ne lui causera aucun préjudice, notamment si le trajet est dangereux, si elle est contrainte à un travail excessivement pénible ou si elle risque d’y subir les nuisances d’ennemis, entre autres. Si l’épouse craint l’un quelconque de ces problèmes, elle peut s’abstenir de procéder au transfert. À ce propos, je cite quelques passages d’un mémorandum judiciaire :

« Puisqu’il n’existe pas de règle précise permettant de déterminer dans quels cas le transfert du domicile du couple est avantageux ou ne l’est pas, les juristes ont laissé la question indéterminée. Sans en mentionner les critères possibles, ils l’ont confiée à la sagesse, au discernement et à la justice du juge. Il est en effet parfaitement évident que la seule tranquillité d’esprit du mari du point de vue de l’épouse ne suffit pas à garantir que le transfert forcé de celle-ci sera avantageux. Il faut plutôt prendre en considération la situation du mari et de l’épouse, ainsi que les autres circonstances du lieu qu’ils quittent et de celui où ils s’installent. Il faut notamment examiner : (1) l’existence d’avantages importants qui ne peuvent être obtenus qu’en procédant au transfert ; (2) le fait qu’après avoir couvert les frais du voyage du couple, il reste au mari suffisamment d’argent pour qu’il puisse, selon toute vraisemblance, réaliser en l’investissant dans une activité commerciale des bénéfices lui permettant de subvenir aux dépenses de sa propre famille, ou exercer un métier technique susceptible de contribuer à assurer ses moyens de subsistance et ceux de toute sa famille ; (3) la sécurité des routes reliant les deux régions pour les personnes, les biens et l’honneur ; (4) le fait que l’épouse soit suffisamment saine et robuste pour supporter toutes les difficultés du voyage depuis son lieu de résidence actuel jusqu’au nouveau lieu ; (5) l’absence, dans le lieu prévu pour le transfert, de diverses maladies ou épidémies ; (6) l’absence entre les deux régions d’un écart de température, froide ou chaude, insupportable pour le corps ; (7) le fait que l’honneur et la réputation de l’épouse soient protégés et en sécurité dans le nouveau lieu autant que dans le lieu d’origine ; (8) l’absence de préjudice financier, physique ou moral pour l’épouse du fait du transfert. De nombreux autres éléments de ce genre doivent être pris en considération dans de telles circonstances. Ils peuvent varier selon le lieu, l’époque et les personnes, et n’échappent pas à l’attention d’un juge compétent. » On peut considérer ceci comme un exposé remarquable sur la question.

Condition de ne pas faire sortir l’épouse de sa maison

Celui qui épouse une femme à la condition de ne pas la faire sortir de sa maison ou de ne pas l’emmener dans une autre ville que la sienne est tenu de respecter cette condition. En effet, Al-Bukhari et Muslim rapportent d’après ‘Uqbah ibn ‘Amir — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « La condition dont vous vous êtes servis pour rendre licites les relations intimes avec vos épouses est celle qu’il importe le plus de respecter. » Tel est l’avis de l’imam Ahmad, d’Al-Awzaï et d’Ishaq ibn Rahawayh. Selon les autres juristes, il n’est pas obligatoire de respecter cette condition. Le mari a le droit de transférer son épouse de son lieu de résidence d’origine. Ils expliquent ce hadith en disant : « Seule doit être respectée la condition qui se rapporte aux droits conjugaux conformément aux exigences de la dot et du contrat. Une condition qui ne découle pas des exigences du contrat n’a pas à être respectée. » Les conditions du mariage et les divergences des savants à leur sujet ont déjà été exposées précédemment.

Interdire à l’épouse de travailler

Les savants ont classé le travail de l’épouse en deux catégories. La première comprend les activités qui portent atteinte aux droits du mari, lui causent un préjudice ou obligent l’épouse à sortir de la maison.

La seconde comprend les activités qui ne causent aucun préjudice. Ils ont qualifié les premières d’interdites pour l’épouse et les secondes de permises. Parmi les juristes hanafites, Ibn ‘Abidin a dit : « Il est permis d’empêcher l’épouse d’exercer une activité qui porte atteinte aux droits du mari, lui cause un préjudice ou l’oblige à sortir de la maison. Il n’est pas permis de l’empêcher d’exercer une activité qui ne risque de causer aucun préjudice. Toutefois, si une femme adopte comme profession une activité qui constitue une obligation collective et que seules les femmes peuvent exercer, comme le métier de sage-femme, le mari n’a pas le droit de l’empêcher de sortir de la maison pour l’exercer. »

La sortie de la femme pour acquérir la connaissance de l’islam

Acquérir la connaissance des actes qu’Allah a rendus obligatoires pour Ses serviteurs est également obligatoire. Si le mari est capable d’enseigner ce type de connaissance, il lui est obligatoire de l’enseigner à son épouse. Si le mari n’en a pas la capacité ou s’il ne le lui enseigne pas, l’épouse a le droit d’aller auprès des savants et dans les lieux où sont dispensés des enseignements religieux afin d’acquérir cette connaissance islamique, même sans l’autorisation de son mari. En revanche, si le mari possède la connaissance islamique et l’enseigne à son épouse, celle-ci n’a pas le droit de sortir de la maison pour acquérir la connaissance islamique sans son autorisation.

Corriger l’épouse désobéissante

Allah, exalté soit-Il, a dit :

وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ جِ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِ سَبِيلاً

Sens : « Celles dont vous craignez la désobéissance, exhortez-les, délaissez-les dans leurs lits et frappez-les. Puis, si elles vous obéissent, ne cherchez plus de voie contre elles. » (Sourate An-Nisâ’, verset 34)

La désobéissance de l’épouse : cela signifie qu’elle néglige et désobéit aux ordres et aux interdictions de son mari, refuse de se rendre dans son lit ou sort de la maison sans l’autorisation de son mari.

Exhorter l’épouse : cela signifie lui rappeler Allah et l’avertir en lui inspirant la crainte d’Allah. Il faut lui rappeler et lui faire comprendre qu’il est de son devoir d’obéir à son mari et de s’acquitter des droits que celui-ci possède sur elle. Il faut attirer son attention sur le péché qu’elle commet en désobéissant aux ordres de son mari et l’informer que, si elle désobéit, elle sera privée de sa pension alimentaire.

La délaisser dans le lit : Il n’est pas permis de cesser de lui parler pendant plus de trois jours. En effet, Abou Hourayra — qu’Allah l’agrée — rapporte que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Il n’est pas permis à un musulman de cesser de parler à son frère pendant plus de trois jours. »

En ce qui concerne les coups, il faut retenir qu’il n’est pas permis de frapper pour une première désobéissance. En réalité, certains éléments sont sous-entendus dans le verset.

C’est-à-dire : « Celles dont vous craignez la désobéissance, exhortez-les. (Si elles désobéissent encore,) délaissez-les dans leurs lits. (Si elles persistent dans leur désobéissance,) frappez-les. » Ainsi, si elle ne se corrige pas après l’exhortation et le délaissement dans le lit, le mari a le droit de frapper son épouse. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Vous avez des droits sur vos femmes : elles ne doivent pas laisser entrer dans vos lits ceux que vous n’aimez pas. (…) Si elles les y laissent entrer, frappez-les sans rudesse. » Lorsqu’il frappe, il doit éviter le visage et les parties vulnérables, car l’objectif est d’éduquer et non de détruire. Abou Dâwoud rapporte, d’après le père de Hakîm ibn Mu‘âwiya al-Quchayrî : « Je dis : Ô Messager d’Allah, quels sont nos droits sur nos épouses ? »

Il dit : « Lorsque tu manges, nourris-la ; lorsque tu t’habilles, habille-la ; ne la frappe pas au visage et ne l’injurie pas en la blâmant ; et si tu la délaisses, ne le fais qu’à l’intérieur de la maison. »

La parure de l’épouse pour satisfaire son mari

Il est recommandé à l’épouse de prendre soin de sa beauté et de se parer pour satisfaire son mari, en utilisant du khôl, diverses teintures, du parfum et autres produits cosmétiques. L’imam Ahmad rapporte de Karîma bint Humâm qu’elle dit à Aïcha — qu’Allah l’agrée — : « Ô Mère des croyants, que pensez-vous du henné ? » Aïcha — qu’Allah l’agrée — répondit : « Mon bien-aimé, le Messager — qu’Allah le bénisse et le salue —, aimait sa couleur, mais détestait son odeur. Il ne vous est pas interdit d’en utiliser entre deux menstruations ou à l’approche de chaque menstruation. »

29. Le tabarruj

Le sens du tabarruj

Le fait de manifester ce qu’il est nécessaire de cacher est appelé tabarrouj. Son sens étymologique et originel est de sortir d’une forteresse. Par la suite, ce terme a été employé pour désigner le fait, pour une femme, de sortir de sa réserve pudique et de montrer ses attraits ainsi que sa beauté.

Le tabarrouj dans le Coran

Le terme tabarrouj est employé à deux endroits dans le Noble Coran : premièrement, dans la sourate An-Nûr :

وَالْقَوَاعِدُ مِنَ النِّسَاءِ اللَّتِي لَا يَرْجُونَ نِكَامًا فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنَاحٌ أَنْ يَضَعْنَ ثِيَابَهُنَّ غَيْرَ مُتبرج بِزِينَةٍ وَأَنْ يَسْتَعْفِفْنَ خَيْرٌ لَّهُنَّ

Sens : Les femmes âgées qui n’espèrent plus se marier ne commettent aucun péché si elles déposent leurs vêtements superflus, sans avoir l’intention de dévoiler leur beauté. Toutefois, s’en abstenir est préférable pour elles. » (Verset 60)

Deuxièmement, dans la sourate Al-Ahzâb, le tabarrouj a été interdit et réprouvé :

وَلا تَبَرجْنَ تَبَرُّجَ الْجَاهِلِيةَ الأولى

« Ne vous livrez pas au tabarrouj comme au temps de l’ancienne ignorance. » (Ne vous exhibez pas.) (Sourate Al-Ahzâb : verset 33)

Le tabarruj est contraire à la fois à l’islam et à la civilisation.

Parmi les caractéristiques qui distinguent l’être humain des animaux vils, la plus importante est l’usage des vêtements et des parures. Allah dit :

يَا بَنِي آدَمَ قَدْ أَنْزَلْنَا عَلَيْكُمْ لِبَاسًا يُوَارِي سَوْاتِكُمْ وَرِيْهَا. وَلِبَاسُ التَّقْوَى، ذَلِكَ خَيْرٌ مِنْ آيَاتِ اللَّهِ، لَعَلَّهُمْ يَذْكُرُونَ .

Sens : Ô enfants d’Adam ! Nous avons fait descendre pour vous un vêtement qui couvre vos parties intimes et qui sert aussi de parure ; mais le vêtement de la piété est meilleur. Cela fait partie des signes d’Allah, afin qu’ils se rappellent. » (Sourate Al-A‘râf : verset 26)

Les vêtements et la parure sont des signes de civilisation et de décence. Leur absence équivaut à un retour au niveau de l’animalité. Lorsque la vie suit son cours naturel, il n’est pas possible de revenir en arrière tant qu’elle n’est pas frappée par une grave décadence qui transforme radicalement ses opinions et sa manière de penser, et qui ne la contraint pas à revenir en arrière en oubliant, ou en feignant d’oublier, les progrès de civilisation et d’humanité qu’elle a acquis.

Si le port du vêtement est une caractéristique indispensable de l’être humain évolué, il l’est encore davantage pour la femme. Car il constitue le rempart nécessaire qui protège sa religion, son honneur, sa dignité, sa chasteté, sa décence et sa pudeur. Ces nobles qualités sont davantage liées à la femme et lui sont plus nécessaires qu’à l’homme. C’est pourquoi la pudeur et la réserve sont la plus belle parure de la femme. En réalité, le bien le plus précieux de la femme est sa décence, sa pudeur et sa chasteté. Préserver ces qualités, c’est préserver le plus haut degré de son humanité. L’abandon par la femme de sa pudeur et de sa décence ne sert ni ses intérêts ni le bien de la société. D’autant plus que l’émotion et l’attirance sexuelles sont, de toutes les émotions et attirances, les plus fortes et les plus difficiles à maîtriser. L’impudence et l’indécence stimulent cette attirance, l’excitent et la rendent débridée et effrénée. Plus on lui impose d’obstacles, de contraintes et de barrières, plus son excitation et son déchaînement s’apaisent, plus elle se maîtrise et plus elle devient décente et mesurée, conformément à l’être humain et à son humanité. C’est pourquoi l’islam a accordé une attention particulière au vêtement de la femme et en a donné une description extrêmement détaillée, bien que le Coran n’ait pas pour habitude générale d’exposer les prescriptions dans leurs moindres détails. Ainsi, Allah dit dans le verset 59 de la sourate Al-Ahzâb :

يَأَيُّهَا النَّبِيُّ قُلِ الْأَزْوَاجِكَ وَبَنَتِكَ وَنِسَاءِ الْمُؤْمِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِنْ جَلَابِيبِهِنَّ ما ذلِكَ أَدْنَى أَنْ يُعْرَفْنَ فَلَا يُؤْذَيْنَ ،

« Ô Prophète, dis à tes épouses, à tes filles et aux femmes musulmanes de rabattre leurs voiles sur elles. Ainsi, elles seront aisément reconnues et ne seront pas importunées. » Le fait que les épouses, les filles du Prophète et les femmes musulmanes soient interpellées prouve que toutes les femmes sont tenues d’observer cette prescription. Aucune femme n’en est exemptée, quand bien même elle compterait parmi les femmes pieuses au niveau des filles et des épouses du Prophète. Le Coran a accordé une importance considérable à cette question et en a exposé les détails avec précision. Il a également décrit en détail quelles parties du corps de la femme doivent être couvertes et lesquelles peuvent être découvertes :

وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَلْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُيُوبِهِنَّ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْا أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ

Sens : Ô Prophète, dis aux croyantes de baisser leurs regards, de préserver leur chasteté et de ne montrer de leurs parures que ce qui en paraît habituellement. Qu’elles rabattent leurs voiles sur leurs poitrines. Qu’elles ne montrent leurs parures qu’à leurs maris, leurs pères, leurs beaux-pères, leurs fils, les fils de leurs maris, leurs frères, leurs neveux, leurs neveux par les sœurs, les femmes de leur entourage, leurs esclaves, les serviteurs mâles dépourvus de désir sexuel et les enfants qui ignorent les parties intimes des femmes. Et qu’elles ne frappent pas fortement le sol de leurs pieds afin de révéler leurs parures cachées. » (Sourate An-Nûr, verset 31)

Même lorsqu’une femme est si âgée qu’elle n’éprouve plus aucun désir sexuel et que personne ne la désire, cela reste préférable pour elle.

L’islam a accordé tant d’importance à cette question qu’il a également précisé à quel âge la femme doit commencer à se couvrir. Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Ô Asmâ’, lorsqu’une femme atteint la puberté, rien d’elle ne doit être apparent, excepté ses paumes et son visage. » Il a également dit : « Lorsqu’une femme s’avance, un démon l’accompagne, et lorsqu’elle s’éloigne, un démon l’accompagne également. » En vérité, la femme constitue pour l’homme l’épreuve la plus nuisible et la plus dangereuse. Ainsi, la nudité de la femme et l’exhibition de sa beauté détruisent la pudeur et l’honneur, qui sont les éléments les plus précieux de son humanité, et l’abaissent au-dessous du rang humain. Si son humanité en est entachée, rien ne peut la purifier si ce n’est le feu de l’Enfer. Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Je n’ai pas vu deux catégories parmi les habitants de l’Enfer : des hommes munis de fouets semblables à des queues de vaches, et des femmes vêtues mais nues, qui se déhanchent afin d’attirer les gens vers elles. Elles n’entreront certes pas au Paradis et n’en sentiront même pas le parfum, alors que son parfum peut être senti à une grande distance. »

À l’époque de la prophétie, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, observait certains signes du tabarruj (le fait de sortir sans voile) et, attirant l’attention des femmes sur ceux-ci, disait : « Cela relève de la rébellion contre les prescriptions d’Allah. » Il leur ordonnait de revenir au chemin simple et droit de l’islam, tenait les maris et les tuteurs pour responsables des conséquences de cette déviation et de cet égarement, et les avertissait du châtiment d’Allah.

1. Mûsâ ibn Yasâr rapporte qu’une femme portant un parfum à l’odeur forte passa près d’Abû Hurayra. Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, lui demanda : « Où vas-tu ? » Elle répondit : « À la mosquée. » Il lui demanda : « Tu t’es parfumée, n’est-ce pas ? » Elle répondit : « Oui. » Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, lui dit : « Retourne chez toi, prends un bain, puis reviens. Car j’ai entendu le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, dire : “Allah n’accepte pas la prière d’une femme dont émane une forte odeur, jusqu’à ce qu’elle retourne chez elle et se lave.” » L’ordre de prendre un bain vise uniquement à faire disparaître son odeur.

2. Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, rapporte également que le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, a dit : « Que toute femme qui se parfume ne se rende pas à la prière en assemblée. » (Abû Dâwûd, An-Nasâ’î)

3. Selon un récit d’Aïcha, qu’Allah l’agrée, elle dit : « Le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, était assis dans la Mosquée du Prophète. Sur ces entrefaites, une femme de la tribu de Muzayna entra dans la mosquée, parée avec ostentation et marchant avec arrogance. En la voyant, le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, dit : “Ô gens, interdisez à vos femmes de venir à la mosquée parées et avec arrogance. Les femmes des fils d’Israël n’ont été maudites que lorsqu’elles se mirent à venir à la mosquée parées et avec arrogance.” » (Ibn Mâja)

‘Umar (qu’Allah l’agrée) était inquiet au sujet de cette grave tentation. C’est pourquoi, conformément au principe selon lequel « mieux vaut prévenir que guérir », il préférait la traiter préventivement avant qu’elle ne se produise. Il est rapporté qu’une nuit, il parcourait les rues en s’enquérant de la situation de la population. Soudain, il entendit une femme dire : « Hélas, y a-t-il un moyen de boire un peu de vin ? Sinon, y a-t-il un moyen d’aller auprès de Nasr ibn Hujjaj ? »

‘Umar (qu’Allah l’agrée) se dit aussitôt à lui-même : « À l’époque de ‘Umar, aucune de ces deux choses n’est possible. » Le lendemain matin, il fit venir Nasr ibn Hujjaj à la cour. Il constata que c’était un homme très séduisant. Il ordonna alors qu’on lui rase les cheveux. Cela le rendit encore plus séduisant. Il le bannit donc du pays et l’envoya en Syrie.

La cause de l’égarement

La cause de cet éloignement de la voie simple et droite de l’islam était l’ignorance et l’imitation aveugle. Puis vint l’impérialisme, qui encouragea cet égarement et le poussa jusqu’à son paroxysme. Ainsi, un homme musulman en vint à voir sans réserve une femme musulmane comme une personne impudique et éhontée, exhibant ses charmes et sa beauté, sortant en public parée et fardée, et se déplaçant en laissant apparaître sa poitrine, son cou, son dos, ses bras et une partie de ses jambes. Les femmes musulmanes n’éprouvèrent même plus de honte ni de gêne à se faire couper et raccourcir les cheveux.

Il devint également, pour elles, comme indispensable de sortir en se maquillant avec diverses sortes de produits cosmétiques et de poudre pour le visage, en utilisant du parfum et en portant des vêtements somptueux. Ce ne fut pas tout : les jeunes musulmanes commencèrent à considérer diverses formes de péché, la fornication, la danse et le chant, les jeux, le théâtre ainsi que les réunions dans les hôtels et les restaurants comme des actes dont on pouvait être fier et comme des signes de progrès. Cette déchéance morale atteignit son paroxysme particulièrement en été et au bord de la mer. À un moment donné, ces choses finirent par devenir habituelles. Puis nous avons commencé à organiser des concours de beauté. La femme ne se contenta plus de comparaître devant les hommes : chaque partie de son corps fut soumise à un examen, et chacune d’elles fut mesurée et évaluée sous les yeux de toutes sortes d’hommes et de femmes. Les journaux et les autres médias jouèrent un rôle considérable en encourageant ces pratiques infâmes. Après avoir fait descendre la femme à ce niveau vulgaire de bestialité, les médias s’en félicitèrent et la glorifièrent. Les commerçants de vêtements profitèrent eux aussi de cette occasion pour lancer des affaires florissantes.

Les conséquences de l’égarement

En conséquence de cet égarement, les péchés et la fornication se répandirent largement, les liens familiaux se désagrégèrent, les devoirs religieux furent négligés, l’attention portée aux enfants fut abandonnée, les crises de la vie conjugale s’aggravèrent et se compliquèrent, et les actes interdits devinrent plus faciles à accomplir dans la société que les actes licites. En un mot, cet égarement accéléra la déchéance morale. Même les valeurs morales auxquelles les gens de toutes les religions étaient habitués se trouvèrent entraînées vers la destruction. Cette déchéance atteignit progressivement un niveau qu’aucun musulman n’aurait jamais pu imaginer. Ceux qui l’appelaient lui donnèrent une forme institutionnelle et culturelle ; diverses manières d’utiliser les produits cosmétiques et de se parer furent inventées, de nouvelles méthodes furent découvertes, et des établissements furent créés pour enseigner ces procédés et ces méthodes.

Dans le quotidien cairote Al-Ahram, parmi les informations publiées sous la rubrique « Avec la femme », voici, à titre d’exemple, quelques titres : « À Alexandrie, la première école d’enseignement de la coiffure pour femmes ; dans un mois, un spécialiste allemand viendra y enseigner. » Le résumé de l’information publiée sous ce titre est le suivant : cette école a été fondée grâce aux cotisations des membres de l’Association des femmes coiffeuses d’Alexandrie. L’association a également loué un petit appartement pour cette école, afin qu’il puisse servir à l’avenir de base à une école de plus grande envergure. Elle a invité tous ses membres à venir prononcer des discours devant les élèves de l’école. Hier matin, à Cléopâtre, l’une des membres de l’association a inauguré l’école et prononcé un discours. On y enseignera notamment la coiffure, la teinture des cheveux, la coupe des cheveux, la coupe des ongles, le lavage et le massage du corps.

Le président de l’association a déclaré au Caire : « L’association organisera le mois prochain un concours pour l’attribution du prix national égyptien de la coiffure. » Rien qu’au Caire, le nombre de salons de coiffure a atteint le millier. … Même face à ce flot déchaîné de soins de beauté féminins, d’exhibition de la beauté et de dégradation morale, les initiatives visant à faire naître une réflexion opposée afin de préserver la pureté et l’honneur des familles musulmanes ne cessent pas. Dans le quotidien Akhbar al-Yawm du 29 septembre 1962, un article a été publié sous le titre suivant :

« La jeune étudiante universitaire ne voit aucune différence entre l’université et un showroom de vêtements. »

Sous ce titre, l’auteure de l’article déclare : De nos jours, chaque année, lorsque commence l’inscription des étudiants dans les universités, les journaux et les magazines se mettent à publier des articles, des reportages et autres textes sur la manière dont les étudiantes devraient s’habiller et se maquiller. Certains les invitent à adopter toutes une tenue identique. D’autres réclament qu’on les dissuade de se maquiller. Je ne soutiens pas ces opinions. En effet, je pense que le libre choix de leurs vêtements permet aux jeunes femmes d’épanouir leur personnalité et les aide à développer un goût qui leur est propre. … La plupart des étudiantes ne portent pas d’uniforme et ne sont pas privées de maquillage. Pourtant, je réprimande souvent ceux qui défendent ces opinions extrémistes. Car, selon nous, ce sont les jeunes étudiantes elles-mêmes qui les incitent à formuler de telles revendications. Elles ne savent pas choisir les vêtements et le maquillage qui leur conviennent. En réalité, la plupart du temps, elles sont incapables de faire la différence entre le campus universitaire et un showroom de vêtements. Elles se rendent souvent sur le campus vêtues de tenues si moulantes et de talons si hauts qu’elles ne peuvent même pas se déplacer avec aisance et naturel. Il peut leur arriver d’oublier d’emporter leurs livres et leurs notes de cours, mais elles n’oublient jamais leurs articles de toilette et leurs produits cosmétiques. À mon avis, la raison essentielle de tout cela est qu’aujourd’hui les étudiantes n’accordent pas à la lecture l’importance qui lui revient et donnent davantage d’importance à leur apparence. En réalité, il conviendrait que ce soit l’inverse. Car nous vivons une époque où l’éducation des femmes fait l’objet d’une appréciation croissante. Cela ne signifie pas que je méprise les vêtements et la toilette des étudiantes. Je les exhorte seulement à accorder la plus haute importance aux études et, ensuite, une importance moindre au maquillage du visage. Même si ce n’est pas pour le bien du campus, cela est nécessaire pour prendre soin de leur peau. En effet, un maquillage excessif endommage la peau, surtout à un âge où l’éclat naturel du visage est plus beau que le maquillage artificiel. Je les exhorte également à porter, plutôt que des vêtements serrés, des vêtements simples, confortables et amples. Car le premier et le dernier objectif de la vie d’une jeune femme de cet âge n’est pas d’attirer les regards par un maquillage outrancier et une toilette extravagante. « Sa priorité doit désormais être d’aiguiser son esprit par le savoir et l’intelligence et de s’enrichir d’un goût civilisé. » S’asseoir au poste de secrétaire pour répondre au téléphone du directeur ne devrait pas constituer son ambition suprême. Le siège ministériel lui est encore ouvert. Après avoir visité Le Caire, une autre journaliste britannique a écrit dans un article, critiquant les femmes cairote ultramodernes :

« J’ai été attristée dès mon arrivée à l’aéroport. Je pensais véritablement rencontrer une belle Orientale. Je ne parle pas ici d’une femme voilée portant la burqa et le niqab. Je parle de cette élégante Orientale, vêtue d’une tenue pratique empreinte des traits de l’Orient et se déplaçant à la manière orientale. Mais je n’ai rien trouvé de tout cela. J’ai rencontré ici le même type de femmes que dans n’importe quel aéroport européen. Même tenue, même style de coiffure, même maquillage, et même manière de parler et de marcher. Même la langue variait seulement selon les cas : chez certaines, l’anglais, chez d’autres, le français. Cette conception de la belle Orientale m’a peinée : elles pensent qu’en adoptant la tenue et la culture des femmes occidentales, elles deviennent leurs imitatrices. Elles ont oublié qu’elles peuvent aussi progresser et avancer tout en conservant leurs magnifiques vêtements et leur apparence orientale. »

Le samedi 9 juin 1962, le quotidien As-Sabt a publié un article sous le titre suivant : « La demande d’une écrivaine américaine : mettez fin aux relations libres entre jeunes hommes et jeunes femmes, limitez la liberté des femmes. » Sous ce titre, le journal a présenté une déclaration importante et franche : « La journaliste américaine Hellsian Cansbury a récemment quitté Le Caire après y avoir séjourné plusieurs semaines. Au cours de son voyage, elle a visité différentes écoles, des universités, divers camps fréquentés par des jeunes hommes, différentes institutions sociales, des centres pour adolescents, des centres pour femmes et pour enfants de plusieurs quartiers, ainsi que diverses familles. Il s’agissait d’un voyage d’enquête consacré aux problèmes de la famille et de la jeunesse dans la société arabe. Hellsian est une journaliste itinérante, correspondante d’environ 250 journaux américains. Elle envoie chaque jour un article, lu par des millions de personnes, et consacré aux problèmes des jeunes hommes et des jeunes femmes de moins de vingt ans. Elle travaille à la radio et à la télévision depuis plus de vingt ans et a voyagé dans tous les pays du monde. Elle a actuellement cinquante-cinq ans. Après avoir séjourné un mois en Égypte, cette journaliste américaine a déclaré dans son rapport :

« La société arabe est une société complète et éprise de paix. Il convient que ceux qui y vivent suivent ses coutumes et ses traditions. Ces traditions imposent un contrôle raisonnable aux jeunes hommes et aux jeunes femmes. Cette société est différente des sociétés européenne et américaine. Elle possède des traditions héritées qui imposent un contrôle obligatoire aux femmes, rendent obligatoires la dévotion et le respect envers les parents et, par-dessus tout, imposent le rejet de cette débauche débridée de l’Occident qui menace actuellement l’existence des sociétés et des familles en Amérique et en Europe. Ainsi, les rigueurs et les restrictions que la société arabe impose à toutes les adolescentes et jeunes femmes, y compris celles de moins de vingt ans, leur sont utiles et bénéfiques. Je conseille donc aux Arabes de préserver votre morale et vos traditions, de mettre fin à la mixité sans entraves, de restreindre la liberté des adolescentes et des jeunes femmes et de revenir à l’époque du voile. Cela vaut mieux pour vous que la liberté débridée et sans limites, la licence ainsi que l’impudence américaine et européenne. Mettez fin aux relations entre les jeunes hommes et les jeunes femmes de moins de vingt ans. Nous, en Amérique, en avons beaucoup souffert. La société américaine, remplie de toutes sortes de débauche et de licence, est devenue une société paralysée. Les jeunes hommes et les jeunes femmes de moins de vingt ans, victimes de la débauche, de la licence et de la mixité sans entraves, vivent dans les prisons, les bars et les maisons clandestines américaines. La liberté que nous avions accordée à nos jeunes adolescents et adolescentes les a transformés en terroristes, en toxicomanes et en alcooliques. Dans les sociétés américaine et européenne, la mixité sans entraves, la licence et la liberté débridée ont menacé l’existence des familles et mis en crise la morale et les valeurs. Dans la société moderne, l’adolescente de moins de vingt ans fréquente les jeunes hommes, danse, boit de l’alcool, fume et se drogue. Et elle fait tout cela au nom de la liberté individuelle. Ce qui est étonnant en Amérique et en Europe, c’est que la jeune femme de moins de vingt ans joue et fréquente qui elle veut sous les yeux mêmes de sa famille. Plus encore, à vrai dire, elle agit ainsi en défiant ses parents, ses enseignants et ses tuteurs au nom de la liberté individuelle et du droit à la mixité sans entraves. Elle épouse quelqu’un en quelques minutes et en divorce quelques heures plus tard. Parfois même, elle se remarie et divorce de nouveau. »

Remédier à une situation insupportable

Pour sortir de cette situation destructrice, il n’y a d’autre solution que d’adopter un plan ferme et résolu, dans le cadre duquel les mesures suivantes devraient être prises :

1. Il faut développer la conscience religieuse et avertir la population des conséquences désastreuses du fait de se laisser emporter par ce puissant courant.

2. Il faut s’élever collectivement et avec force pour réclamer l’adoption de lois qui garantissent la protection de la moralité et des valeurs, et assurer l’instauration de peines sévères pour ceux qui les enfreignent.

3. Il faut interdire aux journaux et à tous les médias d’imprimer des images choquantes et nues, et instaurer une surveillance des créateurs de vêtements.

4. Il faut interdire les concours de beauté ainsi que les danses et chansons obscènes, et décourager toute forme d’impudence.

5. Il faut rendre obligatoire le port de vêtements pudiques.

6. Chacun doit d’abord les mettre lui-même en pratique, puis y inviter les autres.

7. Il faut louer et encourager la décence, la pudeur, le voile et une vie honnête.

8. Il faut veiller à ce que les moments de loisir soient consacrés à des activités constructives, afin qu’aucune occasion de se livrer à des actes répréhensibles ne se présente.

9. Il faut inscrire le temps dans le cadre d’un plan visant à remédier à la situation, car cette tâche exige beaucoup de temps.

Dissiper un malentendu

Certaines personnes aiment composer avec les coutumes, les usages et le système social en vigueur, et soutiennent que cela constitue une exigence inévitable de la modernité et du progrès. Nous ne sommes pas opposés au développement, à l’avancement et au progrès. Toutefois, nous ne soutenons pas les formes de développement et de progrès qui risquent d’entraîner l’abolition de la religion, de la morale et des valeurs. En effet, la religion, la morale fondée sur la religion et les valeurs proviennent directement de la révélation d’Allah. Elles font partie des prescriptions éternelles et immuables d’Allah, applicables en tout temps et en tout lieu. Le dîn de l’islam a placé l’ensemble de la nature du monde devant la raison et la conscience de l’être humain, afin qu’il l’observe, tire profit des forces et des bienfaits qu’elle contient et oriente sa vie vers le progrès, pour atteindre le plus haut degré de développement et de prospérité qui lui est destiné. L’islam ne s’oppose en aucune façon au développement et au progrès, et ne leur fait pas obstacle. Il s’oppose seulement au développement et au progrès qui suivent les passions et sont contraires à la morale.

30. La parure du mari pour plaire à son épouse

Il est recommandé (mustahabb) que le mari se pare pour plaire à son épouse. Ibn ‘Abbâs, qu’Allah l’agrée, a dit : « De même que mon épouse se pare pour moi, je me pare pour elle. Je n’aime pas exiger d’elle tous mes droits jusque dans les moindres détails, car elle voudrait alors exiger de moi tous ses droits de la même manière. Allah a dit Lui-même : “Les femmes ont des droits équivalents à leurs obligations, conformément à la bienséance, tout comme les hommes ont des droits sur elles.” »

À propos de cette parole d’Ibn ‘Abbâs, Al-Qurtubî dit : « Les savants ont dit : “Il n’existe pas de règle fixe concernant la parure des hommes. Cela dépend de la manière dont ils la mettent en pratique, en tenant compte de leur discernement et de ce qui convient à leur environnement. Un certain style de parure peut sembler adapté à l’époque actuelle, tandis qu’un autre peut paraître inapproprié. L’un peut convenir aux jeunes et non aux vieillards, tandis qu’un autre peut convenir aux vieillards et non aux jeunes. Il en va de même pour les vêtements. Dans toutes ces choses, il faut donner la priorité aux droits de l’épouse et à ce qui lui plaît, et s’efforcer ainsi d’obtenir son acceptation et de se conformer à ses désirs. L’objectif principal doit être d’adopter une parure qui plaît à l’épouse et lui procure du plaisir, afin de la préserver de l’attirance envers d’autres hommes. L’usage du parfum, le nettoyage des dents, le khilâl, la propreté du corps, l’élimination des poils et cheveux superflus, la pureté et la propreté, ainsi que la coupe des ongles sont manifestement souhaitables pour tous. Pour les vieillards, teindre les cheveux blancs au henné, et pour les jeunes comme pour les vieux, porter une bague, constituent une excellente parure. La bague est un ornement licite pour l’homme. De plus, il incombe au mari de connaître le moment où le désir de son épouse à l’égard des hommes est le plus intense et de la préserver de l’attirance envers un autre homme. Si le mari se sent parfois faible lorsqu’il s’agit de satisfaire les besoins sexuels de son épouse, il devrait prendre des médicaments fortifiants, afin de l’empêcher d’être attirée par un autre homme. Cependant, certaines personnes ont suivi une voie destructrice et erronée en consommant, dans ce but, des stupéfiants tels que le cannabis, l’opium, etc. Cela revient, d’une part, à paralyser définitivement la puissance sexuelle et, d’autre part, à commettre une injustice et un crime contre soi-même et sa famille. Les savants ont unanimement jugé que la consommation de cannabis, d’opium et d’autres stupéfiants est totalement haram et passible d’une punition, tout comme la consommation d’alcool. Celui qui les considère licites devient apostat et mécréant, sorti de l’islam. Sa séparation définitive d’avec son épouse devient alors inévitable.” »

La comparaison avec le mari d’Umm Zar‘

Il est rapporté dans les Sunan d’an-Nasâ’î qu’Aïcha, qu’Allah l’agrée, a dit : « La circonstance de ce hadith était la suivante : à l’époque de l’Ignorance, je me vantais de l’immense richesse et de la prospérité de mon père. Mon père possédait des biens d’une valeur de milliers d’وقية. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, me dit : “Ô Aïcha, arrête. Pour toi, je suis comme Abû Zar‘ pour Umm Zar‘.” Dans une autre version, il est rapporté que la circonstance du hadith était la suivante : un jour, une discussion animée eut lieu entre Aïcha et Fâtima. C’est alors que le Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, apparut soudainement. Il dit : “Ô Humayrâ’ (Aïcha), ne cesseras-tu pas de te disputer avec ma fille ? La comparaison entre toi et moi est celle d’Abû Zar‘ avec Umm Zar‘.” Aïcha, qu’Allah l’agrée, dit : “Ô Messager d’Allah, racontez-nous l’histoire de ces deux personnes.” Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, dit alors : “Dans un village vivaient onze femmes. Leurs maris séjournaient ailleurs. Les femmes se dirent alors les unes aux autres : ‘Venez, racontons-nous franchement ce que nous savons du caractère et du comportement de nos maris respectifs. Nous ne mentirons pas.’ Certains pensent que ce village se trouvait au Yémen. D’autres disent que ces femmes étaient habitantes de La Mecque. D’autres encore affirment qu’il s’agissait de femmes de l’époque de l’Ignorance.” »

Aïcha, qu’Allah l’agrée, rapporte l’histoire qu’elle avait entendue du Messager, qu’Allah le bénisse et le salue : onze femmes se réunirent un jour pour converser. À un moment donné, elles s’engagèrent mutuellement à révéler la vérité au sujet de leurs maris respectifs et à ne rien cacher. La première dit : « Mon mari est si maigre et décharné qu’il est répugnant à regarder. Il est très instable et grossier, avare et de mauvaise nature. Tout le monde est donc déçu par lui et personne ne souhaite s’approcher de lui. » La deuxième femme dit : « Mon mari n’a aucune qualité. Il a tant de défauts qu’il faudrait beaucoup de temps pour les énumérer. En résumé, il suffit de dire qu’il est extrêmement irascible. » La troisième dit : « Même si mon mari est de mauvaise moralité, je l’aime. S’il apprenait que je dis du mal de lui, il me répudierait certainement. Il vaut donc mieux que je me taise. » La quatrième dit : « Pour les habitants de Tihâma, la nuit est un moment de repos ; mon mari est pareil. Il est bon dans ses manières et son comportement. Je n’ai subi aucun mal de sa part et je suis en sécurité avec lui. Son caractère n’est pas mauvais ; il n’y a donc aucune difficulté à vivre avec lui. Je vis auprès de lui dans une paix parfaite. » La cinquième dit : « Tant que mon mari est à la maison, soit il dort, soit il s’agite et bondit. Mais dehors, il est l’épée tirée contre l’ennemi. Il est extrêmement généreux et a l’habitude de donner sans compter. » La sixième dit : « Lorsque mon mari mange ou boit quelque chose, il en dévore absolument tout. Et lorsqu’il dort, il s’enveloppe dans sa couverture et me laisse seule. Il ne tend même pas la main vers moi pour essayer de comprendre ce que je désire. » La septième dit : « Mon mari est un sot. Lorsqu’une maladie contagieuse se répand dans le pays, elle l’atteint à coup sûr. Il est très habile à frapper sa femme. Quand il frappe, soit il lui brise les os, soit il lui fend le crâne, soit il fait les deux. » La huitième dit : « Mon mari a la peau extrêmement douce et sent très bon. » La neuvième dit : « Mon mari est très grand, courageux, généreux et sociable. » La dixième dit : « Mon mari possède de nombreux chameaux. Cependant, il les abat si fréquemment pour ses invités qu’ils ont à peine l’occasion de paître dans les champs. Lorsque les chameaux entendent de la musique dans la maison de leur maître, ils savent que le moment de leur abattage est proche. » La onzième femme dit : « Mon mari s’appelle Abû Zar‘. Et quel grand homme qu’Abû Zar‘ ! Il a couvert mes deux oreilles de bijoux. Il m’a fait manger tant de mets variés que mon corps s’est épaissi. Il m’a comblée de toutes sortes de plaisirs et m’a honorée. Il a fait beaucoup d’efforts pour m’épouser dans une famille riche. Ici aussi, il m’a comblée de biens considérables. Tout ce que je lui demande, il ne refuse jamais de me le donner, et cela ne l’agace même pas. Je passe le début de la matinée à dormir, et personne ne me réveille. Je bois diverses boissons à intervalles réguliers. Et que dire de ma belle-mère, la mère d’Abû Zar‘ ? Lorsqu’elle se rend quelque part, son sac est tellement rempli de provisions qu’elle ne peut pas marcher rapidement avec lui. Sa maison est immense et spacieuse. Et que dire de mon fils, le fils d’Abû Zar‘ ? Il dort dans un petit lit séparé. Lorsqu’il entre dans la maison, il ne me dérange guère. Une petite quantité de nourriture lui suffit. Et que dire de ma fille, la fille d’Abû Zar‘ ? Elle est dévouée et obéissante envers ses parents. Sa beauté et sa grâce sont incomparables. Les voisines brûlent de jalousie en la voyant. Et que dire de ma servante ? Elle ne divulgue aucun de nos secrets et ne commet aucun vol. Elle garde la maison propre et bien rangée. Un jour, Abû Zar‘ sortit de chez lui de très bon matin. Il rencontra une femme qui, bien qu’elle fût mère de deux enfants, était une jeune femme. Aussitôt, il me répudia et l’épousa. Ensuite, j’épousai un homme noble. Il montait un cheval rapide. Il me maintenait dans une grande abondance, me donnait de nombreux présents et me disait : “Ô Umm Zar‘, donne en abondance des provisions à tes parents, à tes frères et à tes sœurs.” Tout ce qu’il m’a donné, même si je le réunissais en totalité, n’atteindrait pas la quantité contenue dans le plus petit récipient d’Abû Zar‘ dans lequel on faisait toujours cuire les aliments. » Puis Aïcha, qu’Allah l’agrée, dit : « Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, dit : “Ô Aïcha, pour toi, je suis comme Abû Zar‘ l’était pour Umm Zar‘. Toutefois, lui l’a répudiée, tandis que moi je ne te répudierai jamais.” » Aïcha, qu’Allah l’agrée, dit : « Ô Messager d’Allah, vous êtes plutôt meilleur pour moi qu’Abû Zar‘. » (Al-Bukhârî, Muslim, an-Nasâ’î)

31. Le sermon avant le mariage

Avant le mariage, celui qui conclut l’acte de mariage, ou toute autre personne, prononcera au moins un sermon ou un discours comportant la louange d’Allah et les bénédictions sur le Messager d’Allah. Cela est recommandé.

1. Abû Hurayra rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Le sermon qui ne comporte pas le tachahhoud est comme une main atteinte de lèpre. » (Abû Dâwûd, at-Tirmidhî)

2. Abû Hurayra rapporte également que le Messager d’Allah a dit : « Toute affaire importante qui ne commence pas par la louange d’Allah est dépourvue de bénédiction. » (Abû Dâwûd, Ibn Mâja)

Il ne s’agit pas ici uniquement de louer Allah, mais de faire globalement mention de Ses œuvres grandioses et de Ses attributs. Cette interprétation permet de concilier cette narration avec les autres narrations. Il est préférable de prononcer le sermon des besoins :

Abdullah ibn Mas‘ûd rapporte qu’il a dit : « Le Messager d’Allah était l’orateur de toute parole de bien et de la parole ultime de bien. Selon une autre narration : il était l’orateur de toute parole inaugurale de bien et de toute parole finale de bien. C’est pourquoi il nous a enseigné le sermon de la prière ainsi que le sermon des besoins. Le sermon de la prière est le suivant : (tachahhoud) Les salutations, les prières et les bonnes paroles appartiennent à Allah. Ô Prophète, que la paix, la miséricorde d’Allah et Ses bénédictions soient sur toi. Que la paix soit sur nous et sur les serviteurs vertueux d’Allah. J’atteste qu’il n’y a aucune divinité en dehors d’Allah, et j’atteste également que Muhammad est Son serviteur et Son Messager. » Quant au sermon des besoins, celui qui est prononcé lors du mariage, le voici :

إِنَّ الْحَمدَ لِلَّهِ، نَحْمَدُهُ وَنَسْتَعِينُهُ وَنَسْتَغْفِرْهُ، وَنَعْنُ بِهِ مِنْ شُورُورِ أَنْفُسِنَا وَمَنْ سَيِّئَاتِ أَعْمَالِنَا . وَمَنْ يَهْدِ اللَّهَ فَلَا مُضِلَّ لَهُ، وَمَنْ يُضْلِ الله فَلَا هَادِي لَهُ، وَأَشْهَدُ أَنْ لَّا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَحْدَهُ لَا شَرَيْكَ لَهُ وَأَشْهَدَ أَنْ مُحَمَّدًا عَبْدَهُ وَرَسُولَهُ …

Sens : Toute louange appartient à Allah. Nous Le louons, implorons Son aide et Lui demandons pardon. Nous cherchons refuge auprès de Lui contre le mal qui est en nous et contre nos mauvaises actions. Celui qu’Allah guide ne peut être égaré par personne, et celui qu’Allah égare ne peut être guidé par personne. J’atteste qu’il n’y a aucune divinité en dehors d’Allah. Il est Unique et n’a aucun associé. J’atteste que Muhammad est Son serviteur et Son Messager. »

Ensuite, on ajoutera au sermon les trois versets suivants du Coran :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللهَ حَقَّ تُقَتِهِ وَلَا تَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُمْ مُسْلِمُونَ

1. Ô vous qui croyez, craignez Allah comme Il doit être craint et ne mourez qu’en étant musulmans. (Âl ʿImrân, verset 102)

يَأَيُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِّن نَّفْسٍ وَاحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالًا كَثِيرًا وَنِسَاءً وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ ، إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيبًا

2. Ô hommes, craignez votre Seigneur, qui vous a créés d’un seul être, dont Il a créé l’épouse, et qui, de ces deux-là, a fait se répandre un grand nombre d’hommes et de femmes. Craignez Allah, au nom duquel vous vous implorez mutuellement, et respectez les liens de parenté. Certes, Allah vous observe constamment. (Sourate An-Nisâ’, verset 1)

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللهَ وَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا يُصْلِحْ لَكُمْ أَعْمَالَكُمْ وَيَغْفِرْ لَكُمْ ذُنُوبَكُمْ ، وَمَنْ يُطِعِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ فَازَ فَوْزًا عَظِيمًا

3. Ô vous qui croyez, craignez Allah et tenez des propos justes. Il améliorera vos œuvres et vous pardonnera vos péchés. Quiconque obéit à Allah et à Son Messager obtiendra certes un immense succès. (Sourate Al-Ahzâb, versets 70 et 71)

Ibn Mâja] Le mariage est valide même sans khutba ni discours. En effet, un homme de Banû Sulaym rapporte que, concernant la femme qui s’était présentée au Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — afin qu’il l’épouse, cet homme lui fit une proposition inconvenante à son sujet. Le Messager d’Allah lui dit alors : « Je te la donne en mariage en échange de ce que tu as mémorisé du Coran. » Il ne prononça aucune autre khutba.

La sagesse ou la justification

Il est dit dans l’ouvrage Hujjatullah al-Baligha : à l’époque de la Jâhiliya, les gens prononçaient un sermon avant la conclusion du mariage, en y exposant les récits glorieux de leur propre tribu. Ils cherchaient ainsi à atteindre leur objectif. Le maintien de cette pratique était bénéfique, car le but principal du sermon est de proclamer le mariage et de le porter à la connaissance des oreilles et des yeux du public. La proclamation du mariage vise à le distinguer de la fornication. De plus, le sermon n’est utilisé que pour les affaires importantes. Or, faire du mariage une affaire importante et solennelle constitue un noble objectif. C’est pourquoi le Messager ﷺ a maintenu l’essence de cette pratique de l’époque de la Jâhiliya, tout en en modifiant les caractéristiques. Pour ce faire, il y a associé la mention de l’acte concerné et a instauré, dans chaque affaire, l’évocation de la grandeur d’Allah et de Ses signes, afin que la vraie religion d’Allah soit proclamée et diffusée, et que ses signes apparaissent. C’est pourquoi il a instauré dans le sermon différentes formes de dhikr : la louange d’Allah, la demande de Son aide, la demande de pardon pour les péchés auprès de Lui, la recherche de refuge auprès de Lui contre Satan, la confiance placée en Lui, la récitation du tashahhud et la récitation de divers versets du Coran. C’est en indiquant l’importance de ce sermon qu’il a dit : « Le sermon qui ne contient pas le tashahhud est comme une main atteinte de lèpre. » Il a également dit : « Toute parole qui ne commence pas par la louange d’Allah est atteinte de lèpre. » Il a encore dit : « Ce qui distingue le licite de l’illicite, c’est le fait de faire retentir des clameurs et de battre du tambour lors du mariage. »

Invocation après la conclusion du mariage

Après la conclusion du contrat matrimonial, il est recommandé d’invoquer Allah en faveur de l’époux et de l’épouse selon la formule rapportée du Messager d’Allah ﷺ.

1. Abû Hurayra rapporte que, lorsqu’une personne se mariait, le Messager d’Allah ﷺ disait :

بَارَكَ اللهُ لَكَ وَبَارَكَ عَلَيْكَ وَجَمَعَ بَيْنَكُمَا فِي خَيْرِ

« Qu’Allah bénisse ce mariage pour toi, répande Sa bénédiction sur toi et vous réunisse tous les deux dans le bien. »

2. D’après Aïcha, lorsque le Messager d’Allah ﷺ m’épousa, ma mère vint me voir et me fit entrer dans la maison. Je vis un groupe de femmes des Ansâr réunies dans la demeure. Elles dirent : « Demeurez dans le bien, demeurez dans la bénédiction et dans le bien qui accourt vers vous. » — Al-Bukhârî, Abû Dâwûd.

3. Al-Hasan rapporte que, lorsqu’Aqîl, le fils d’Abû Tâlib, épousa une femme de la tribu des Banû Jusham, ils dirent : « Demeurez dans le bien et avec une descendance abondante. » Aqîl dit : « Dites comme le Messager d’Allah ﷺ : Que la bénédiction soit dans votre foyer et que la bénédiction soit répandue sur vous. » — An-Nasâ’î.

32. La publicité du mariage

Selon la charia, il est préférable de rendre le mariage public, afin de le distinguer du mariage secret interdit. Il convient également de le faire pour manifester sa joie à l’occasion d’une œuvre pure rendue licite par Allah. En vérité, le mariage est une affaire qui mérite d’être annoncée, afin que toutes les catégories de la population, proches comme étrangers, en soient informées. Un autre objectif de la publicité du mariage est d’encourager à se marier ceux qui, dans la société, privilégient le célibat et la vie solitaire. Ainsi, la pratique du mariage se répand davantage dans la société.

La publicité du mariage peut se faire de la manière dont elle est habituellement pratiquée dans la société et par chaque catégorie et chaque tribu, à condition qu’aucune activité interdite par la charia, telle que la consommation d’alcool, la mixité libre entre hommes et femmes, etc., n’y soit associée.

1. D’après Aïcha, qu’Allah l’agrée, le Messager d’Allah a dit : « Rendez les mariages publics, célébrez-les dans les mosquées et battez du tambourin à cette occasion. » — Ahmad, at-Tirmidhi.

Il est incontestablement vrai que célébrer le mariage dans la mosquée est le moyen le plus efficace de le faire connaître. En effet, la mosquée est un lieu de rassemblement pour la population. En particulier, pour les musulmans des premières générations, la mosquée tenait lieu de club ou de centre communautaire.

2. Il est rapporté de Yahya ibn Salim qu’il a dit : « Je dis à Muhammad ibn Hatib : J’ai épousé deux femmes, et pour aucune d’elles on n’avait battu du tambourin afin de faire connaître le mariage. » Muhammad, qu’Allah l’agrée, répondit : « Le Messager d’Allah a dit : “La différence entre le licite et l’illicite — c’est-à-dire entre le mariage et la fornication — réside dans le fait de battre du tambourin pour faire connaître le mariage.” »

La musique lors du mariage

Afin d’encourager un divertissement innocent et de créer une atmosphère joyeuse, l’islam a autorisé la musique lors des cérémonies de mariage et l’a déclarée souhaitable. Toutefois, cette musique doit être exempte de bouffonnerie, d’indécence et d’obscénité.

1. ‘Amr ibn Sa‘d rapporte : Je me rendis à une cérémonie de mariage auprès de Qardha ibn Ka‘b et d’Abû Mas‘ûd al-Ansârî, et je vis quelques esclaves chanter. Je leur dis : « Vous êtes tous deux des Compagnons du Messager d’Allah et des combattants de Badr. Comment cela peut-il se dérouler en votre présence ? » Ils répondirent tous deux : « Si tu le souhaites, assieds-toi avec nous et écoute ; sinon, pars. Les divertissements nous sont permis lors des cérémonies de mariage. » — An-Nasâ’î, al-Hâkim.

2. ‘Â’isha conduisit Fâri‘a bint As‘ad dans la chambre nuptiale et l’accompagna, durant la nuit de noces, jusqu’à la maison de son mari, Nâbit ibn Jâbir al-Ansârî. Ensuite, le Messager d’Allah lui demanda : « Ô ‘Â’isha, aviez-vous prévu quelque musique ? Les Ansâr aiment beaucoup la musique. » (Al-Bukhârî, Ahmad.) Dans une autre version de ce hadith, il est dit : « Avez-vous envoyé avec cette jeune fille une esclave qui sache jouer du tambourin et chanter ? » ‘Â’isha répondit : « Ô Messager d’Allah, que chantera-t-elle ? » Le Messager d’Allah répondit : « Elle dira : “Nous sommes venus chez vous, nous sommes venus chez vous ; félicitez-nous, et nous vous féliciterons. Si l’or rouge n’existait pas, cette jeune fille ne serait pas venue dans votre contrée. Et si le blé brun ne poussait pas, vos jeunes filles ne seraient pas bien nourries.” »

Rubayyi‘ bint Mu‘awwidh rapporte : Lorsque je me mariai, le Messager d’Allah vint chez moi et s’assit sur mon lit. Quelques-unes de nos jeunes esclaves se mirent alors à jouer du tambourin et à chanter des lamentations en évoquant les mérites de mes ancêtres tués lors de la bataille de Badr. (Le père de Rubayyi‘, Mu‘awwidh, ainsi que ses deux oncles, ‘Awf et Mu‘âdh, furent tués en martyrs lors de la bataille de Badr.) Soudain, l’une des esclaves dit : « Il y a parmi nous un prophète qui sait ce qui arrivera demain. » Le Messager d’Allah dit alors : « Laisse de côté cette dernière parole et dis tout ce que tu disais auparavant. » (Le Messager d’Allah interdit cette parole parce que nul, hormis Allah, ne connaît l’invisible. Il est également rapporté dans un autre hadith que le Messager d’Allah dit : « Nul ne sait ce qui arrivera demain, hormis Allah. ») — Al-Bukhârî, Abû Dâwûd, At-Tirmidhî.

33. Donner de bons conseils à la mariée au moment du mariage

Il est recommandé de donner de bons conseils à l’épouse

Anas rapporte : Lorsque les Compagnons envoyaient une femme dans la maison de son mari, ils lui recommandaient de servir son mari et de s’acquitter de ses droits.

Le père donne des conseils à sa fille au moment du mariage

‘Abdullah ibn Ja‘far ibn Abî Tâlib donna à sa fille les conseils suivants : « Évite la rancune et les reproches, car ils engendrent la haine et l’hostilité. Mets du khôl sur tes yeux : c’est la meilleure parure. Et l’eau est le meilleur parfum. »

Les conseils du mari à son épouse

Abû Dardâ dit à son épouse : « Lorsque tu me verras en colère, apaise ma colère ; et lorsque tu me verras en colère contre toi, rends-moi heureux. Sinon, je ne resterai pas auprès de toi. » Un mari dit à sa femme : « Adopte envers moi une attitude indulgente, et tu obtiendras mon amour éternel. Lorsque je suis en colère, ne me parle pas au moment où celle-ci atteint son paroxysme. Et ne me frappe jamais comme on frappe un tambour, car tu ne sais pas comment passent les jours d’un mari éloigné de son épouse. Ne te plains pas excessivement, car cela ne fera qu’épuiser tes forces. Si jamais mon cœur te rejette, sache que les cœurs sont changeants. J’ai constaté que lorsque l’amour et le ressentiment se réunissent dans le cœur de quelqu’un, l’amour ne perdure pas : il s’éloigne. »

Les conseils d’une mère à sa fille au sujet du mariage

Le roi de Kinda, ʿAmr ibn Ḥujr, demanda en mariage une femme appelée Umm Iyâs et l’épousa. Lorsque le moment de la nuit nuptiale approcha, la mère d’Umm Iyâs, Umâma, s’entretint en privé avec elle et lui donna plusieurs conseils permettant de connaître les fondements d’une vie conjugale heureuse et les devoirs de l’épouse envers son mari. Umâma lui dit : « Ma fille, si les conseils étaient donnés comme une marque de supériorité, je les aurais gardés pour moi. Mais ils servent en réalité à éveiller l’insouciante et à aider la personne intelligente. Si une femme pouvait se passer de son mari grâce à la richesse de ses parents et à leur grande dépendance à son égard, je serais la plus à même de me passer d’un mari. Mais les femmes ont été créées pour les hommes, et les hommes ont été créés pour les femmes. Ma fille, tu as quitté le milieu d’où tu étais issue, la demeure où tu as été élevée, pour aller dans une demeure inconnue, et tu es devenue la compagne d’un homme que tu ne connais pas. Il est désormais ton protecteur et celui qui détient l’autorité sur toi. Si tu veux donc en faire ton serviteur reconnaissant, deviens sa servante. Garde à l’esprit à son sujet dix conseils qui deviendront pour toi un précieux trésor. »

1er et 2e : Tu lui manifesteras dévouement et sincérité en te contentant de peu, tu écouteras attentivement ses paroles et tu lui obéiras.

3e et 4e : Sois attentive à ses yeux et à son nez. Que ses yeux ne voient rien de mauvais en toi et que son nez ne perçoive aucune mauvaise odeur venant de toi.

5e et 6e : Veille à ses heures de sommeil et de repas. La faim constante attise la colère, et les perturbations du sommeil provoquent l’irritation.

7e et 8e : Tu préserveras ses biens et veilleras sur sa famille. Souviens-toi que, pour les biens, l’essentiel est la destinée, tandis que, pour prendre soin de la famille, l’essentiel est une bonne gestion.

9e et 10e : Ne désobéis à aucun ordre de ton mari et ne divulgue aucun de ses secrets. Si tu désobéis à ses ordres, le feu de la rancœur s’embrasera dans son cœur. Et si tu divulgue ses secrets, tu ne seras pas à l’abri de sa vengeance. Lorsqu’il est préoccupé, ne manifeste pas de gaieté devant lui. Et lorsqu’il est joyeux, ne montre pas de tristesse devant lui.

34. La walîma ou le repas de noces

1. Définition : Le sens lexical du terme walîma est : se réunir. Ce nom lui a été donné parce que l’époux et l’épouse se réunissent autour d’un repas. Dans le dictionnaire, tout repas organisé à l’occasion d’un mariage ou de toute autre invitation est également appelé walîma.

Selon la majorité des savants, la walîma est une sunna mu’akkada.

1. Le Messager d’Allah ﷺ a dit à ‘Abd ar-Rahmân ibn ‘Awf : « Organise une walîma, ne serait-ce qu’avec une seule chèvre. »

2. Anas, qu’Allah l’agrée, rapporte ces propos : Le Messager d’Allah ﷺ n’a organisé pour aucune de ses autres épouses une walîma semblable à celle qu’il a organisée pour Zaynab. Pour Zaynab, il a organisé une walîma avec une seule chèvre. (Al-Bukhârî, Muslim)

3. Burayda, qu’Allah l’agrée, a dit : Lorsque ‘Alî, qu’Allah l’agrée, demanda Fâtima, qu’Allah l’agrée, en mariage, le Messager d’Allah ﷺ dit : « Une walîma est indispensable pour le mariage. » (Ahmad)

4. Anas a dit : « Le Messager d’Allah ﷺ n’a organisé pour aucune de ses épouses une walîma semblable à celle qu’il a organisée pour Zaynab. Il m’envoya inviter les gens et les rassasia de pain et de viande.

5. Al-Bukhari rapporte que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a offert un repas de noces pour l’une de ses épouses avec deux mudd d’orge.

La raison de cette différence n’est pas d’accorder à une épouse une supériorité sur les autres. Elle tient au fait qu’à une époque, il y avait pénurie et difficultés, tandis qu’à une autre, la situation était aisée.

3. Le moment du repas de noces : Le moment du repas de noces peut être immédiatement avant ou après la conclusion du contrat de mariage, ou immédiatement avant ou après la consommation du mariage. La coutume laisse en cela une certaine latitude. Selon al-Bukhari, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a invité les gens après avoir consommé son mariage avec Zaynab.

4. Accepter l’invitation : Lorsqu’une personne est invitée au repas de noces, il lui est obligatoire d’accepter l’invitation. En effet, cela témoigne de la considération accordée à l’invité, exprime la joie que l’on éprouve pour lui et réjouit son cœur.

1. Selon Ibn ‘Umar (qu’Allah l’agrée), le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Lorsque l’un d’entre vous est invité à un repas de noces, il doit y assister. »

2. Selon Abou Hourayra (qu’Allah l’agrée), le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Celui qui refuse une invitation désobéit à Allah et à Son Messager. »

3. Abou Hourayra (qu’Allah l’agrée) rapporte également que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Si l’on m’invitait à me rendre à une distance d’un kros, j’irais ; et si l’on m’invitait à me rendre à une distance d’une coudée, j’irais également. » (Tous ces hadiths sont rapportés par al-Bukhari.)

Toutefois, si l’invitation est générale et ne s’adresse à aucune personne ni à aucun groupe déterminé, il n’est alors ni obligatoire ni recommandé de l’accepter. Par exemple, un émissaire dit : « Ô gens, venez au repas de noces », sans désigner personne en particulier. Ou bien on dit à l’émissaire : « Invite tous ceux que tu rencontreras. » C’est ainsi que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) agit un jour. Anas (qu’Allah l’agrée) dit : « Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) se maria, puis consomma son mariage avec son épouse. Ma mère, Oumm Soulaym, prépara alors du hais (un mets composé de dattes, de beurre clarifié et de farine grillée), puis le plaça dans un récipient. Elle dit ensuite : “Emporte-le auprès du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui).” Je l’emportai. Il dit : “Pose-le ici.” Puis il dit : “Invite Untel, Untel et tous ceux que tu rencontreras.” Il nomma certaines personnes, et j’invitai toutes celles que je rencontrai. » — Muslim.

Selon certains, accepter une invitation est une obligation collective. Selon d’autres, c’est recommandé. Toutefois, le premier avis est le plus vraisemblable. Telle est la règle concernant l’invitation au repas de noces organisé par la famille de la mariée. Selon l’avis de la majorité des savants, il est obligatoire de participer à l’invitation au repas de noces organisé par la famille du marié. Certains adeptes de l’école shaféite disent : il est obligatoire d’accepter toute invitation. Selon Ibn Hazm, ce dernier avis est celui de la majorité des Compagnons et des Successeurs. En effet, il ressort des hadiths qu’il est obligatoire d’accepter toute sorte d’invitation, qu’il s’agisse d’une invitation à un repas de noces ou de toute autre invitation.

Conditions rendant obligatoire l’acceptation d’une invitation

Hafiz Ibn Hajar a dit dans Fath al-Bari : l’obligation d’accepter une invitation repose sur huit conditions :

1. L’invitant doit être indépendant, majeur et doué de raison.

2. L’invitation ne doit pas être destinée exclusivement aux riches, à l’exclusion des pauvres.

3. L’objectif de l’invitation ne doit être ni de manifester de l’affection envers une personne particulière, ni de dissiper la crainte qu’inspire une personne particulière.

4. L’invitant doit être musulman.

5. L’invitation doit concerner le premier jour.

6. Il est obligatoire d’accepter l’invitation de la première personne dont l’invitation a été reçue.

7. Il ne doit pas se dérouler sur le lieu de l’invitation un acte répréhensible qui rende difficile d’y participer.

8. L’invité ne doit avoir aucune excuse valable.

Al-Baghawî a dit que, s’il existe une excuse ou si le chemin est long, il n’y a aucun mal à être absent.

Il est réprouvé d’inviter uniquement les riches en excluant les pauvres :

Il est réprouvé d’inviter les riches au banquet de mariage et d’en exclure les pauvres. En effet, Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, paix et salut d’Allah sur lui, a dit : « Le pire des banquets de mariage est celui où l’on empêche de venir ceux qui souhaitent y participer et où l’on invite ceux qui ne souhaitent pas y venir. » — Muslim.

Al-Bukhârî rapporte également, d’après Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée : « Le pire des banquets de mariage est celui où l’on invite uniquement les riches en excluant les pauvres. »

35. Le mariage des non-musulmans

Principe général concernant les mariages des non-musulmans : s’ils embrassent l’islam, la partie de leurs actes antérieurs qui est conforme à la Loi islamique est maintenue.

Le Messager d’Allah ﷺ ne s’est jamais préoccupé de la manière dont les mariages des mécréants avaient été conclus, ni de savoir s’ils devaient être considérés comme annulés parce qu’ils ne respectaient pas les conditions de l’islam. Il ne prenait en considération que la situation du mari au moment où celui-ci embrassait l’islam. S’il était licite pour lui de rester avec son épouse, il maintenait le mariage, qu’il eût été conclu à l’époque de la Jâhiliyyah ou non, et qu’il eût été conclu conformément aux conditions de l’islam, avec tuteur, témoins, etc., ou non. En revanche, si le mariage était tel qu’il n’était pas permis de le maintenir, il ne le maintenait pas. C’était notamment le cas lorsqu’il apparaissait qu’au moment où l’homme embrassait l’islam, son épouse était une mahram, ou qu’elle était l’une de deux sœurs germaines ou de plusieurs sœurs. Telle était la règle suivie par le Messager ﷺ : il ne maintenait rien de ce qui la contredisait. — Allâmah Ibn al-Qayyim.

Lorsqu’un homme embrasse l’islam alors qu’il a simultanément deux sœurs germaines pour épouses, il lui est permis de garder l’une d’elles et de se séparer de l’autre : Dahhâk ibn Fayrûz rapporte de son père qu’il dit : « Lorsque j’embrassai l’islam, j’avais pour épouses deux femmes qui étaient sœurs germaines. Le Messager d’Allah ﷺ m’ordonna de divorcer de l’une d’elles. » — Ahmad, Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î, Ibn Mâjah, ach-Châfi‘î, ad-Dâraqutnî et al-Bayhaqî.

Lorsqu’un homme a plus de quatre épouses au moment où il embrasse l’islam, il doit en choisir quatre : Ibn ‘Umar rapporte que lorsque Ghîlân ath-Thaqafî embrassa l’islam, il avait dix épouses datant de l’époque de la Jâhiliyyah. Elles embrassèrent toutes l’islam avec lui. Le Messager d’Allah ﷺ lui ordonna alors d’en choisir quatre parmi elles et de les garder. — Ahmad, at-Tirmidhî, Ibn Mâjah, ach-Châfi‘î, Ibn Hibbân et al-Hâkim.

Lorsque l’un des deux époux embrasse l’islam : après qu’un mariage a été conclu alors que les deux époux étaient non musulmans, il a déjà été dit que, s’il est acceptable en islam, ils sont maintenus comme époux ; sinon, ils sont séparés. Si l’un des deux embrasse l’islam et que l’autre ne le fait pas, il faut déterminer s’il s’agit du mari ou de l’épouse. Si c’est l’épouse, le mariage est annulé et elle doit observer la période de viduité (‘iddah). En revanche, si le mari embrasse l’islam tandis que son épouse est encore dans sa période de viduité, il est prioritaire pour elle. En effet, il ressort des hadiths que lorsque ‘Âtikah, fille d’al-Walîd ibn al-Mughîrah, embrassa l’islam un mois avant son mari Safwân, puis que celui-ci embrassa l’islam, le Messager d’Allah ﷺ maintint leur mariage. Ibn Chihâb dit : chaque fois qu’une femme émigrait et venait auprès du Messager d’Allah ﷺ, tandis que son mari demeurait mécréant dans un territoire mécréant, la séparation entre elle et son mari résultait de son émigration. Toutefois, si son mari émigrait avant la fin de sa période de viduité, le mariage demeurait maintenu. De même, si le mari embrassait l’islam après la fin de la période de viduité et que tous deux étaient d’accord pour maintenir leur mariage, leur premier mariage demeurait valable tant que l’épouse ne se mariait pas avec un autre, quelle que soit la durée de cette période. Le Messager d’Allah ﷺ rendit sa fille Zaynab à son mari Abû al-‘Âs deux ans plus tard, en maintenant leur premier mariage. Il ne renouvela alors ni le contrat de mariage ni la fixation de la dot. — Ahmad, Abû Dâwûd et at-Tirmidhî.

Ibn al-Qayyim a dit : le Messager d’Allah ﷺ ne séparait pas le mari qui avait embrassé l’islam de son épouse lorsque celle-ci ne l’avait pas encore embrassé. Au contraire, si l’autre époux embrassait ensuite l’islam, le mariage demeurait maintenu tant que l’épouse ne s’était pas mariée avec un autre. Telle était sa Sunna bien connue. L’imâm ach-Châfi‘î dit : Abû Sufyân ibn Harb embrassa l’islam à Marr az-Zahrân, dans le territoire musulman, avant la conquête de La Mecque. Marr az-Zahrân était le territoire de la tribu de Khuzâ‘ah, qui comptait de nombreux musulmans. Abû Sufyân retourna ensuite à La Mecque. Son épouse Hind bint ‘Utbah était encore non musulmane. Elle saisit Abû Sufyân par la barbe et dit : « Tuez donc ce vieillard égaré ! » Hind embrassa ensuite l’islam longtemps après Abû Sufyân. Elle se trouvait dans un territoire mécréant et non musulman, tandis qu’Abû Sufyân était musulman. Hind embrassa l’islam après l’expiration de sa période de viduité, et leur mariage demeura maintenu. Toutefois, la période de viduité de Hind n’avait pas pris fin avant qu’elle n’embrasse l’islam. Il en fut de même pour l’islam de Hakîm ibn Hizâm. L’épouse de ‘Ikrimah, fils d’Abû Jahl, embrassa l’islam à La Mecque, qui devint alors un territoire musulman. Voyant que le Messager ﷺ gouvernait La Mecque, ‘Ikrimah s’enfuit au Yémen. Le Yémen était encore un dâr al-harb, c’est-à-dire un territoire non musulman. Safwân, qui avait l’intention de se rendre au Yémen, dâr al-harb, retourna finalement à La Mecque, dâr al-islâm. Alors qu’il était encore mécréant, il participa également à la bataille de Hunayn. Il embrassa ensuite l’islam, et son mariage avec son épouse demeura intact, car la période de viduité de celle-ci n’était pas achevée. Les savants qui ont recueilli l’histoire des guerres et expéditions de l’époque du Messager ﷺ rapportent qu’une femme parmi les Ansâr était l’épouse d’un homme originaire de La Mecque. Elle embrassa l’islam et émigra à La Mecque. Quelque temps plus tard, alors qu’elle observait encore sa période de viduité, son mari vint à La Mecque, et leur mariage demeura maintenu.

L’auteur de Rawdat an-Nâdiyyah a dit : lorsqu’un mari demeure dans la mécréance, l’islam de son épouse ne constitue pas un divorce. En effet, s’il en était ainsi, leurs retrouvailles après la période de viduité ne seraient possibles qu’avec le consentement de l’épouse et le renouvellement du contrat de mariage. En résumé, après avoir embrassé l’islam, toute femme musulmane majeure peut épouser qui elle veut. Si son ancien mari embrasse l’islam après qu’elle s’est mariée, elle ne peut pas le reprendre. En revanche, si elle ne se marie pas, elle reste liée au contrat conclu avec son premier mari, qu’elle renouvelle ou non le contrat et qu’elle donne ou non son consentement. Telle est la règle fondée sur les preuves, qu’elle soit ou non conforme à l’opinion des savants. Cette règle s’applique également lorsque l’un des deux époux devient apostat. Si l’apostat revient à l’islam, son statut est celui de la personne qui était mécréante puis a embrassé l’islam.

Dixième chapitre : Le divorce

Définition

Le mot talaq dérive d’itlaq. Itlaq signifie laisser aller, libérer et rejeter. Le terme itlaq est employé pour désigner le fait de libérer et de relâcher un prisonnier. Dans la terminologie de la Sharî‘a, la dissolution du lien conjugal est appelée talaq.

Le talaq est réprouvé

L’un des objectifs auxquels l’islam accorde le plus de soin et d’intérêt est de préserver le lien conjugal, de le rendre durable, stable et indissoluble. Le lien matrimonial est contracté pour durer toute la vie, afin que les époux puissent faire de leur foyer un refuge pour eux-mêmes, sous l’ombre duquel ils vivront tous deux en paix et élèveront convenablement leurs enfants. C’est pourquoi la relation entre l’époux et l’épouse est l’une des relations les plus sacrées et les plus indissolubles. Le fait que le Très-Haut ait qualifié le contrat entre l’époux et l’épouse de « pacte solennel » constitue la preuve la plus irréfutable de la sainteté de cette relation. Allah dit au verset 21 de la sourate An-Nisâ’ :

وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثَاقًا غَلِيظًا

« Elles ont obtenu de vous un pacte solennel. »

Puisque la relation entre l’époux et l’épouse a ainsi été qualifiée de solide et d’indissoluble, il ne devrait donc s’y produire aucune perturbation ni aucune atteinte à sa dignité. Toute chose qui affaiblit cette relation et en amoindrit la dignité est détestée du point de vue de l’islam, car elle porte préjudice à la raison d’être du mariage ainsi qu’aux intérêts des époux. Ibn ‘Umar (qu’Allah l’agrée) a dit : Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « De toutes les choses licites, le talaq est celle qu’Allah déteste le plus. » — Abû Dâwûd, al-Hâkim.

Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a également dit : « Celui qui incite une femme contre son mari ne fait pas partie des miens. » — Abû Dâwûd, an-Nasâ’î.

Il devient ainsi évident que le lien conjugal est si sacré aux yeux de l’islam que celui qui tente de le détruire est, aux yeux de l’islam, si dépourvu de dignité qu’il n’est même pas digne de se réclamer de l’islam. On voit certaines femmes tenter de séduire le mari d’une autre et s’efforcer de prendre la place de son épouse. L’islam l’a strictement interdit. D’après Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, le Messager d’Allah, que la bénédiction et la paix d’Allah soient sur lui, a dit : « Il n’est pas permis à une femme de demander le divorce de sa sœur afin que le lien conjugal qui protège sa chasteté soit dissous et qu’elle devienne elle-même son épouse. Quant au mari qui lui est destiné, il lui est déjà réservé. » Cela signifie qu’elle peut épouser n’importe quel autre homme. Il ne lui est pas permis de priver arbitrairement une autre femme de son mari. Quant à la femme qui demande sans raison le divorce à son mari, il lui est même interdit de sentir le parfum du Paradis. D’après Thawbân, qu’Allah l’agrée, le Messager d’Allah, que la bénédiction et la paix d’Allah soient sur lui, a dit : « Le parfum du Paradis est interdit à la femme qui demande sans raison le divorce à son mari. » — Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah.

Les dispositions du divorce dans la charia

Les jurisconsultes ont exprimé diverses opinions au sujet du statut juridique du divorce. Toutefois, l’opinion la plus exacte est celle des hanafites et des hanbalites : « Il est illicite en l’absence de nécessité. » Ils fondent cette opinion sur le hadith du Messager d’Allah, que la bénédiction et la paix d’Allah soient sur lui : « La malédiction frappe celui qui divorce fréquemment, celui qui demande fréquemment le divorce et celui qui change souvent de préférence conjugale. » En outre, divorcer revient précisément à faire preuve d’ingratitude envers un bienfait d’Allah. Le mariage est un bienfait d’Allah, et l’ingratitude envers les bienfaits d’Allah est illicite. Par conséquent, le divorce n’est permis qu’en cas de nécessité impérieuse. Parmi les situations relevant de cette nécessité impérieuse et rendant le divorce permis figurent le fait que le mari éprouve des soupçons quant à la moralité de son épouse, ainsi que la disparition de l’affection et de l’attachement du mari envers son épouse ou de l’épouse envers son mari. En effet, les changements du cœur humain sont entièrement entre les mains d’Allah. Si aucune nécessité ne se présente réellement de divorcer, ce divorce ne sera qu’une pure ingratitude envers le bienfait d’Allah et un comportement immoral envers l’autre compagnon de vie. Il deviendra donc une action réprouvée et interdite.

L’école hanbalite propose une classification remarquable du divorce. En résumé, le divorce peut être obligatoire, illicite, permis ou recommandé.

Le divorce obligatoire :

Lorsque les arbitres des deux parties échouent à régler le différend entre les époux, prononcent une décision en faveur du divorce et estiment que celui-ci est le seul moyen de résoudre le conflit, le divorce devient obligatoire. De même, lorsque l’homme ayant prononcé l’îlâ’ divorce après avoir attendu quatre mois, n’ayant trouvé aucune autre issue que le divorce. Allah a dit :

لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْمُرِج فَإِنْ فَاءُوْ فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ

Sens : Ceux qui font le serment de s’abstenir de leurs épouses attendront quatre mois. Puis, s’ils reprennent une vie normale, Allah est certes Pardonneur et Miséricordieux. Et s’ils décident de divorcer, Allah est certes Celui qui entend tout et qui sait tout. » (Al-Baqara : 125-126)

Le divorce interdit :

Le divorce prononcé sans nécessité est un divorce interdit. Il est interdit parce qu’il cause un préjudice aux deux époux et porte atteinte, sans raison, aux intérêts de l’un comme de l’autre. Il est donc interdit, tout comme il est interdit de détruire un bien. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Il ne faut ni se causer du tort à soi-même ni causer du tort à autrui. » Selon une autre narration, ce type de divorce est réprouvé. En effet, le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Parmi les choses licites, celle qu’Allah déteste le plus est le divorce. » (Abou Dawoud) Il est détesté parce qu’il n’y a aucune nécessité de le prononcer, bien que le Messager d’Allah ﷺ l’ait qualifié de licite. De plus, comme il met fin au mariage, qui est une source de nombreux bienfaits, il est réprouvé.

Le divorce moubah est celui qui est prononcé en raison d’une nécessité réelle, du mauvais comportement de l’épouse, de sa conduite nuisible ou de l’impossibilité d’atteindre le but recherché.

Le divorce moustahabb est celui qui est prononcé lorsque l’épouse fait preuve de négligence dans l’accomplissement des commandements d’Allah, tels que la prière, alors qu’il n’est pas possible de l’y contraindre, ou lorsqu’elle est débauchée. L’imam Ahmad a dit : Il ne convient pas de garder une épouse débauchée, car cela porte préjudice à la religion de son mari. En outre, rien ne garantit qu’elle ne concevra pas l’enfant d’un autre homme et ne l’attribuera pas à son mari, ni qu’elle n’aura pas de relations illicites avec un homme étranger et ne couvrira pas de honte le foyer de son mari. Dans un tel cas, il n’y a aucun mal à faire pression sur elle afin qu’elle parte en renonçant à réclamer son mahr. En effet, Allah a dit :

وَ لَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضٍ مَا أَتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ

Sens : « Ne les contraignez pas afin de reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu’elles ne commettent une turpitude manifeste. » (An-Nisâ’, verset 19)

Ibn Qudâmah a dit que, dans ces deux cas, le divorce peut être considéré comme obligatoire. Il a également dit : En cas de préjudice réciproque, et lorsque l’épouse est prête à demander le khul‘ afin de se protéger de son propre préjudice, le divorce est moustahabb.

La sagesse du divorce

Ibn Sînâ a dit dans son « Kitâb al-Shifâ’ » : il devrait toujours exister un moyen quelconque de séparer l’époux et l’épouse, et il serait inapproprié d’en fermer toutes les voies. En effet, bloquer totalement toutes les possibilités de dissolution du mariage peut être nuisible et dangereux pour plusieurs raisons. Premièrement, certaines personnes ont naturellement une disposition qui ne leur permet ni de s’adapter au tempérament des autres, ni de faire preuve de tolérance et d’affection à leur égard. Plus on s’efforcera de maintenir de force deux personnes de ce genre ensemble, plus les conflits, l’amertume et le mal s’accroîtront. Deuxièmement, il peut arriver que certains aient pour conjoint un homme ou une femme qui ne leur est pas égal, qui n’est pas agréable dans la vie commune, ou dont le caractère est si irritant que l’autre ne peut tout simplement pas l’accepter. En raison de ce lien conjugal mal assorti, l’être humain peut se tourner vers une relation adultère ou une relation illicite extraconjugale. En effet, l’attirance et l’impulsion sexuelles sont naturelles et peuvent entraîner vers diverses injustices et divers crimes. À défaut de cela, de tels époux peuvent être incapables de coopérer pour avoir des enfants, alors qu’ils auraient pu s’entraider à cet égard s’ils avaient eu la possibilité de changer de compagnon ou de compagne de vie. Il est donc indispensable qu’une possibilité de séparation existe en cas de nécessité impérieuse. Toutefois, la personne concernée doit faire preuve de rigueur à cet égard.

Le divorce dans la société juive

Selon la loi religieuse juive, la procédure de divorce établie et en vigueur rend le divorce licite même sans motif. Ainsi, un homme peut divorcer de sa femme afin d’épouser une femme plus belle. Toutefois, le divorce sans motif n’est pas souhaitable. Dans leur société, ces motifs sont de deux sortes : 1. les défauts physiques : la cécité, la surdité, la privation de la parole, la mutilation, la stérilité, etc. 2. les défauts de caractère et de comportement : l’arrogance et l’impudence, la loquacité, la malpropreté, la désobéissance, l’impulsivité, l’entêtement, le gaspillage et la prodigalité, la gloutonnerie, l’avidité, la recherche excessive des plaisirs alimentaires et l’orgueil. Pour eux, le motif le plus grave est l’adultère. Même la propagation d’une rumeur d’adultère suffit à cet effet, qu’elle soit prouvée ou non. Cependant, Jésus, que la paix soit sur lui, n’a reconnu aucun des motifs susmentionnés, à l’exception de l’adultère. Quant à l’épouse, il ne lui est en aucun cas permis de demander le divorce à son mari, même si son adultère est prouvé.

Le divorce dans le christianisme

Le christianisme suivi par les peuples chrétiens d’Occident se divise en trois branches : 1. les catholiques, 2. les orthodoxes, 3. les protestants.

Chez les catholiques, le divorce est totalement interdit. Quelle que soit l’importance de la raison, il n’est en aucun cas permis de rompre le lien conjugal. Même la trahison de la relation conjugale n’est pas considérée comme un motif recevable de divorce. En cas d’infidélité, selon les époux, seule la séparation physique peut rendre le divorce licite. Pourtant, même après cette séparation physique, la relation conjugale demeure, selon eux, maintenue. Ainsi, ni le mari ni la femme ne peut épouser quelqu’un d’autre pendant cette séparation, car cela serait considéré comme une pluralité de mariages, ce qui n’est en aucun cas autorisé par le christianisme. Les catholiques s’appuient à ce sujet sur ce qui est rapporté dans l’Évangile de Marc comme une parole de Jésus, que la paix soit sur lui. Il dit : « Le mari et la femme deviennent un seul corps. Ainsi, après le mariage, ils ne sont plus deux, mais deviennent un seul corps. Car nul ne peut séparer ceux qu’Allah a unis. » Quant aux deux autres branches du christianisme, les orthodoxes et les protestants, elles autorisent le divorce dans certaines situations particulières. L’une des plus importantes est la trahison du lien conjugal, c’est-à-dire une relation extraconjugale. Cependant, ces deux branches interdisent ensuite au mari comme à la femme de contracter un autre mariage. Pour preuve de la permission du divorce en raison de la trahison de la relation conjugale, ils citent cette parole de Jésus, que la paix soit sur lui, rapportée dans l’Évangile de Matthieu : « Celui qui divorce de sa femme, sauf pour cause d’adultère, la pousse à commettre l’adultère. » Toutes les branches chrétiennes interdisent également le mariage aux époux divorcés, en se fondant sur cette parole de Jésus, que la paix soit sur lui, rapportée dans l’Évangile de Marc : « Celui qui divorce de sa femme et en épouse une autre commet l’adultère avec elle. Et si une femme divorce de son mari et en épouse un autre, elle commet l’adultère avec lui. »

Le divorce à l’époque de l’ignorance

‘Â’icha, qu’Allah l’agrée, a dit : « Avant la révélation des règles relatives au divorce, un mari divorçait de sa femme autant de fois qu’il le souhaitait. Puis, durant sa période de viduité, il reprenait le divorce et la rétablissait comme son épouse. Il pouvait agir ainsi même après avoir prononcé le divorce cent fois ou davantage. Un jour, un homme dit à sa femme : “Par Allah, je ne te divorcerai jamais d’une manière qui te séparerait de moi, et après cette séparation, je ne te laisserai jamais demeurer dans ma maison.” Elle demanda : “Comment cela se fera-t-il ?” Il répondit : “Je divorcerai de toi, puis, chaque fois que ta période de viduité sera sur le point de s’achever, je reprendrai le divorce.” Après avoir entendu cela, la femme se rendit auprès de ‘Â’icha, qu’Allah l’agrée, et lui rapporta les paroles de son mari. ‘Â’icha resta silencieuse. Lorsque le Messager d’Allah, que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui, arriva, elle l’en informa. Le Messager resta silencieux. C’est alors que ce verset fut révélé : »

الطَّلَاقُ مَرْتَانِ فَإِمْسَاكَ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيعُ بِإِحْسَانٍ

Sens : Le divorce n’est permis que deux fois. Ensuite, il faut soit maintenir convenablement le lien conjugal, soit libérer l’épouse avec bienveillance. » (Al-Baqara : verset 229)

‘Aïcha (qu’Allah l’agrée) dit : Ensuite, les gens commencèrent à prononcer de nouveaux divorces pour l’avenir, qu’ils eussent déjà divorcé auparavant ou non. — At-Tirmidhi.

Le divorce est un droit exclusif de l’homme

L’islam a fait du divorce un droit exclusivement réservé à l’homme. En effet, puisqu’il dépense ses propres biens pour établir le lien conjugal, il est naturel que ce soit lui qui soit le plus désireux de le préserver. De plus, il sait qu’il n’a pas seulement dépensé de l’argent pour ce premier mariage, mais que, s’il divorçait puis se remariait, il devrait dépenser une somme équivalente ou supérieure. Ainsi, nul ne comprend mieux que le mari qu’il est plus économique de préserver le premier mariage. Il sait également qu’il devra verser à l’épouse divorcée le reliquat de son mahr, certains présents à l’occasion du divorce ainsi que sa pension durant la période de ‘idda. Une autre raison pour laquelle le droit exclusif au divorce a été accordé au mari est que, grâce à sa raison et à son équilibre, il est généralement plus patient, même lorsqu’il subit de nombreux comportements indésirables de la part de son épouse. Ainsi, il ne se précipite pas vers le divorce sous l’emprise d’une colère momentanée, ni ne devient intolérant et impatient à cause d’une mauvaise conduite ou d’une injustice de son épouse. En revanche, la femme se met plus rapidement en colère et perd plus vite son sang-froid que le mari, et elle est moins patiente que lui. De plus, si le pouvoir de divorcer était accordé à l’épouse, elle n’aurait pas à supporter les conséquences et la charge financière que le mari doit assumer en cas de divorce. C’est pourquoi c’est elle qui serait la plus prompte à rompre le lien conjugal pour la moindre raison ou pour une raison totalement erronée. La preuve de la justesse de ce dernier argument est que, lorsque le peuple anglais fit du droit de demander le divorce un droit égal pour le mari et la femme, le nombre de divorces dans leur société augmenta à tel point qu’il devint plusieurs fois supérieur à celui observé chez les musulmans.

De qui le divorce est-il valide ?

Les savants sont unanimes : si le mari jouit de ses facultés mentales, est majeur et agit de son plein gré, il lui est permis de divorcer et son divorce est valide. En revanche, s’il est fou, mineur ou agit sous la contrainte d’autrui, le divorce qu’il prononce n’est pas valide. En effet, le divorce est un acte dont les conséquences se répercutent sur la vie du mari et de l’épouse. Il est donc nécessaire que celui qui prononce le divorce possède la pleine capacité requise, afin que tous ses actes soient valides et conformes à la loi. Or cette pleine capacité dépend uniquement de la santé mentale, de la majorité et de la libre volonté. À ce sujet, Abû Dâwûd, At-Tirmidhi, An-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent d’après ‘Alî (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Trois personnes sont dispensées de toute responsabilité et de toute reddition de comptes : le dormeur, jusqu’à ce qu’il se réveille ; l’enfant mineur, jusqu’à ce qu’il atteigne la majorité ; et le fou, jusqu’à ce qu’il recouvre la raison. » Al-Bukhârî et At-Tirmidhi rapportent également d’après Abû Hurayra que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Le divorce de tous est valide, sauf celui qui n’a pas ses facultés mentales normales. » Les savants ont divergé au sujet des dispositions suivantes, que je vais exposer brièvement : 1. le divorce prononcé sous la contrainte d’autrui ; 2. le divorce prononcé par un homme ivre ; 3. le divorce prononcé par plaisanterie ; 4. le divorce prononcé dans un état de colère incontrôlable ; 5. le divorce prononcé par une personne insouciante ; 6. le divorce prononcé par une personne inconsciente.

Le divorce prononcé sous la contrainte

Celui qui est soumis à la contrainte n’a ni la capacité de prendre une décision librement ni celle d’agir librement. Lorsque ces deux facultés disparaissent, la personne concernée n’est plus tenue responsable de quoi que ce soit et la personne contrainte n’est pas tenue responsable de ses actes. En effet, sa volonté propre lui a été arrachée. Elle ne fait en réalité qu’exécuter la volonté et la décision de celui qui la contraint. Ainsi, celui qui est contraint de prononcer une parole exprimant la mécréance ne devient pas mécréant pour avoir prononcé cette parole, car Allah dit dans le verset 106 de la sourate An-Nahl :

إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنُّ بِالْإِيْمَانِ

« Mais celui qui est contraint de prononcer une parole de mécréance, alors que son cœur demeure ferme dans la foi, ne devient pas mécréant. » De même, celui qui est contraint de devenir musulman ne devient pas musulman. Et celui qui est contraint de divorcer, son divorce n’est pas effectif. Ibn Mâjah, Ibn Hibban, Ad-Daraqutni, At-Tabarani et Al-Hakim rapportent que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Ma communauté est exemptée de toute erreur — de ce qui est délaissé par inadvertance et de ce qui est accompli involontairement — ainsi que de ce à quoi elle est contrainte. » L’imam Malik, Ach-Chafi‘i, Ahmad, Dawud, ‘Umar ibn Al-Khattab, ‘Abdullah ibn ‘Umar, ‘Ali ibn Abi Talib et Ibn ‘Abbas partagent également cet avis. L’imam Abou Hanifa et ses disciples disent que le divorce prononcé sous la contrainte est néanmoins effectif. Ils ne disposent d’aucune preuve à l’appui de leur opinion. De plus, la majorité des Compagnons s’opposent à cet avis.

Le divorce de l’ivrogne

Selon la majorité des juristes, le divorce de l’ivrogne est effectif, car la cause de l’altération de sa raison relève de sa propre volonté. Un groupe de juristes affirme en revanche que son divorce est nul et dépourvu de toute validité, puisqu’il est au même niveau que le fou. Tous deux sont privés de raison. Or la raison constitue le fondement de l’assujettissement aux obligations de la Loi islamique. En outre, Allah le Très-Haut dit dans le verset 43 de la sourate An-Nisâ’ :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلوةَ وَأَنْتُمْ سُكْرَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ

Sens : « Ô vous qui croyez ! N’approchez pas de la prière alors que vous êtes ivres, jusqu’à ce que vous sachiez ce que vous dites. »

Dans ce verset, Allah qualifie de dépourvues de sens les paroles de l’ivrogne, car il ignore lui-même ce qu’il dit. Il est rapporté d’après ‘Uthman — qu’Allah l’agrée — qu’il ne comptait pas le divorce de l’ivrogne, et certains rapportent qu’aucun Compagnon ne s’opposait à lui sur ce point. Yahya ibn Sa‘id, Humayd ibn ‘Abd ar-Rahman, Rabi‘a, Al-Layth, ‘Abdullah ibn Al-Husayn, Ishaq ibn Rahwayh, Abou Thawr, Ach-Chafi‘i, Al-Muzani, Ahmad, les zahirites, At-Tahawi et Al-Karkhi partagent également cet avis. Ach-Chawkani a dit que, puisque l’ivrogne est privé de discernement, son divorce est invalide, car le fondement de toute règle juridique — à savoir la raison — est ici absent et inopérant. Toutefois, puisque la Loi islamique l’a puni, nous n’avons pas le droit de l’en exempter selon notre propre opinion. Nous dirons donc que son divorce est effectif à titre de punition. Ainsi, deux châtiments lui seront appliqués : l’un pour avoir consommé du vin, et l’autre pour avoir rendu effectif le divorce prononcé dans cet état.

Le divorce de l’homme en colère

Le divorce de celui qui est devenu tellement désorienté sous l’effet de la colère qu’il ne réfléchit pas à ce qu’il dit et ne sait pas ce qui sort de sa bouche n’est pas valide, car il est privé de sa libre volonté. Ahmad, Abû Dâwûd, Ibn Mâjah et al-Hâkim rapportent d’après ʿÂ’icha que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Il n’y a pas de divorce ni d’affranchissement d’esclave lorsque l’on est dans un état de confusion. » Cet état de confusion a été interprété comme étant celui de la colère, de la contrainte et de la folie. Ibn Taymiyya, faisant écho à cette affirmation dans Zâd al-Maʿâd, a dit que l’état de confusion est celui où l’homme n’a aucune intention derrière ses paroles et n’en a même pas conscience. C’est comme si son intention, sa compréhension et sa volonté étaient complètement inopérantes. Il ajoute que le divorce de la personne contrainte et celui du fou sont également exclus de cette disposition. De même, lorsque la raison d’un homme devient inactive à cause de l’ivresse ou de la colère, que sa volonté n’a plus d’emprise et qu’il ignore ce qu’il dit lui-même, le divorce qu’il prononce dans cet état est pareillement nul et sans effet. La colère est de trois sortes :

1. Celle qui altère et paralyse la raison, au point que l’homme devient tellement désorienté qu’il ne sait plus lui-même ce qu’il dit. Le divorce d’une telle personne est unanimement considéré comme nul.

2. La colère qui en est à ses débuts et qui ne prive pas l’homme de la capacité de parler avec réflexion : le divorce prononcé dans cet état est valide.

3. La colère atteint un degré d’extrême intensité, sans toutefois paralyser complètement la raison. Elle perturbe néanmoins l’intention et la résolution de l’homme. Ainsi, il regrette ensuite ce qu’il a fait dans cet état. Ce cas doit être examiné. Il est néanmoins fortement défendable de considérer que le divorce prononcé dans cet état n’est pas valide.

Le divorce prononcé par plaisanterie

Selon la majorité des savants, le divorce prononcé par plaisanterie prend effet, tout comme le mariage conclu dans cet état est valide. En effet, Ahmad, Abû Dâwûd, Ibn Mâjah, al-Tirmidhî et al-Hâkim rapportent d’après Abû Hurayra que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Il y a trois choses qui sont sérieuses lorsqu’elles sont dites sérieusement et qui restent sérieuses lorsqu’elles sont dites en plaisantant : le mariage, le divorce et la révocation du divorce. »

Selon certains savants, le divorce prononcé par plaisanterie ne prend pas effet. L’imam al-Bâqir, al-Sâdiq et al-Nâsir font partie de ceux qui soutiennent cet avis. Un avis similaire est également rapporté d’Ahmad et de Mâlik. En effet, ces savants ont posé comme condition de la validité du divorce que les paroles expriment un consentement ou une intention. Ainsi, lorsque l’intention et le dessein disparaissent, le serment et la résolution sont considérés comme dépourvus de sens. Allah dit :

وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ، فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ

« S’ils prennent la résolution de divorcer, alors Allah est Celui qui entend tout et qui sait tout. » (Al-Baqara : 27)

La résolution consiste à avoir la ferme intention d’accomplir une action. Elle se manifeste par la volonté irrévocable de faire ou de ne pas faire quelque chose. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Les actes ne valent que par les intentions. » En réalité, le divorce est un acte qui dépend de l’intention, de la volonté et de la résolution. Mais celui qui plaisante n’a ni intention ni résolution. Al-Bukhari rapporte d’après Ibn Abbas : « Le divorce doit nécessairement être fondé sur une intention. » Autrement dit, le divorce ne prend effet que si celui qui le prononce avait l’intention de divorcer. Selon Ibn Hajar, il est répréhensible de divorcer, sauf lorsqu’il s’agit d’une épouse désobéissante. Quant à celui qui prononce le divorce par inadvertance, c’est-à-dire sans avoir l’intention de divorcer, mais dont la langue laisse échapper cette parole, l’avis des juristes hanafites est que le divorce prend effet juridiquement. Toutefois, religieusement, entre lui et Allah, le divorce ne prend pas effet. Son épouse lui demeure licite.

Le divorce prononcé avec insouciance et par erreur

Les conséquences du divorce prononcé avec insouciance et par erreur sont les mêmes que celles du divorce prononcé par plaisanterie et involontairement. Toutefois, la différence entre le divorce prononcé par plaisanterie et celui prononcé par erreur est que le premier prend effet à la fois juridiquement et religieusement, tandis que le second ne prend effet que juridiquement. En effet, le divorce n’est pas une affaire de plaisanterie ni un jeu.

Le divorce prononcé par une personne inconsciente

Lorsqu’une personne subit un choc si violent qu’il lui fait perdre la raison et abolit ses facultés de réflexion, au point qu’elle ne sait pas elle-même ce qu’elle dit, son divorce ne prend pas effet. Il en va de même du divorce prononcé par une personne folle, déficiente mentale, ou dont la raison a été altérée par une maladie due à un accident soudain ou à la vieillesse.

La personne sur laquelle le divorce prend effet

La répudiation ne prend pas effet à l’égard d’une épouse qui n’est pas susceptible d’être répudiée. L’épouse est susceptible d’être répudiée lorsque :

1. une véritable relation conjugale existe entre elle et son mari ;

2. lorsqu’elle observe la période de viduité après avoir été révoquablement répudiée, ou lorsqu’elle se trouve dans sa période de viduité après une petite répudiation irrévocable. En effet, dans ces deux cas, le lien conjugal subsiste légalement jusqu’à la fin de la période de viduité.

3. pendant la période de viduité qui suit une séparation considérée comme une répudiation, l’épouse reste susceptible d’être répudiée. Un exemple de ce type de séparation est le fait que l’épouse embrasse l’islam alors que son mari ne l’embrasse pas, ou l’expiration du délai de l’îlâ’. Dans ces deux situations, la séparation qui se produit est considérée comme une répudiation par les hanafites.

4. lorsqu’elle observe la période de viduité consécutive à une séparation qualifiée de dissolution du mariage, laquelle n’annule pas réellement le contrat matrimonial, comme la séparation due à l’apostasie de l’épouse, c’est-à-dire au fait qu’elle devienne mécréante. En effet, dans ce cas, le mariage se dissout en raison d’une cause apparue après la conclusion valide du mariage.

Celles à l’égard desquelles la répudiation ne prend pas effet

Nous avons dit que la répudiation ne prend pas effet à l’égard d’une épouse qui n’est pas susceptible d’être répudiée. Ainsi, lorsqu’elle n’est pas susceptible de l’être, la répudiation ne prend pas effet à son égard. Il en va ainsi de l’épouse qui observe la période de viduité consécutive à la dissolution du mariage, lorsque le contrat s’est révélé invalide en raison de l’absence de compatibilité, de la fixation d’une dot inférieure au mahr al-mithl, du rejet du mariage après avoir atteint la majorité, ou du non-respect de l’une des conditions de validité du mariage. En effet, dans ces cas, le contrat a été annulé dès l’origine. Il n’a donc aucune existence pendant la période de viduité. Si, dans une telle situation, quelqu’un dit à son épouse : « Je te répudie », cette phrase devient dépourvue de sens et ne produit aucun effet. De même, une épouse répudiée avant la consommation du mariage ou sans khalwa valide ne peut plus être répudiée. En effet, le lien conjugal entre eux a pris fin, et cette épouse est devenue, dès sa répudiation, une étrangère complète. Elle n’est donc plus susceptible d’être répudiée, puisqu’elle n’est ni son épouse ni une femme observant une période de viduité. Ainsi, si quelqu’un répudie trois fois une épouse avec laquelle il n’a pas eu de rapports, une seule répudiation irrévocable prend effet à son égard, car le lien conjugal subsiste encore. Les deuxième et troisième répudiations sont vaines et sans effet, car au moment où elles ont été prononcées, elle n’était plus son épouse et n’observait pas non plus de période de viduité. La femme avec laquelle le mariage n’a pas été consommé n’observe aucune période de viduité — tel est l’avis des hanafites et des chaféites. De même, la répudiation ne prend pas effet à l’égard d’une femme avec laquelle aucun lien conjugal n’a jamais existé et dont la période de viduité est arrivée à son terme. En effet, dès la fin de cette période, elle devient une étrangère. Une femme ayant subi une triple répudiation n’est pas non plus susceptible d’être répudiée pendant sa période de viduité, car elle a subi une grande répudiation irrévocable. Toute répudiation prononcée à son égard est totalement vaine.

La répudiation avant le mariage

Si un homme épouse une femme inconnue, le divorce ne prendra pas effet à son encontre ; même s’il prononce un tel divorce, celui-ci ne sera pas effectif. Par exemple, si quelqu’un dit : « Si j’épouse telle femme, elle sera répudiée. » At-Tirmidhi rapporte que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Le vœu d’un fils d’Adam ne vaut pas pour une chose dont il n’est pas propriétaire ; il ne peut affranchir un esclave qui ne lui appartient pas, ni répudier une femme dont il n’est pas le mari. » Telle est l’opinion de l’imam ach-Chafi‘i. Concernant le divorce conditionnel, l’imam Abou Hanifa a dit que le divorce prend effet lorsque la condition se réalise, que l’homme vise indistinctement n’importe quelle femme ou une femme déterminée. L’imam Malik et ses disciples ont dit que, s’il vise indistinctement toutes les femmes, le divorce ne prend pas effet, tandis que s’il en désigne une précisément, il prend effet. Exemple d’une formulation indistincte : « Dès que j’épouserai n’importe quelle femme, elle sera répudiée. » Exemple d’une formulation précise : « Si j’épouse telle femme, elle sera répudiée. »

Par quoi le divorce prend-il effet ?

Le divorce prend effet par tout moyen exprimant la dissolution du lien conjugal, que ce soit par la parole, par une lettre adressée à l’épouse, par un signe fait par un muet ou par l’envoi d’un messager.

Le divorce par la parole : la parole peut être explicite ou allusive. Est explicite toute parole dont le sens est compris dès qu’elle est prononcée. Par exemple : « Je te répudie » ou « Tu es répudiée ». Ach-Chafi‘i a dit que les expressions explicites du divorce sont au nombre de trois : répudiation, séparation et adieu. Ces trois expressions sont mentionnées dans le Coran. Certains adeptes de l’école zahirite ont dit que le divorce ne prend effet qu’au moyen de ces trois mots, car ce sont les trois expressions mentionnées par la Charia. Le divorce est un acte d’adoration, dont la condition est l’emploi des termes appropriés. Il est donc nécessaire de s’en tenir aux termes fixés par la Charia. (Bidayat al-Mujtahid, tome II, p. 70)

Les paroles ambiguës ou allusives : ce sont des paroles qui peuvent signifier le divorce aussi bien qu’une autre forme de séparation. Ainsi, si l’on dit : « Tu es bā’in », c’est-à-dire séparée, cela peut signifier que tu es séparée par le divorce, ou séparée du mal. De même, si l’on dit : « Ton destin est entre tes mains », cela peut aussi signifier : « Tu peux prendre en charge la préservation de ta chasteté. » De même encore, si quelqu’un dit : « Tu m’es interdite », cela peut avoir deux sens : premièrement, il m’est interdit d’avoir des rapports avec toi ; deuxièmement, il m’est interdit de te faire du mal.

Pour que le divorce prenne effet au moyen de telles expressions ambiguës et allusives, il est nécessaire de connaître l’intention de celui qui le prononce. S’il dit : « Je n’entendais pas par là prononcer le divorce », le divorce n’aura pas lieu.

Les paroles explicites : le divorce prend effet par des paroles explicites, même sans exprimer l’intention. En effet, leur sens ne nécessite aucune interprétation. Toutefois, pour que le divorce prenne effet au moyen de telles paroles explicites, il faut que la phrase implique l’épouse ou qu’elle s’adresse à elle ; par exemple : « Je répudie mon épouse » ou « Je te répudie. »

Même après avoir prononcé des paroles explicites de divorce, si celui qui les a prononcées dit : « Je n’entendais pas prononcer le divorce, ce n’était pas mon intention ; je voulais dire autre chose », sa parole ne sera pas retenue juridiquement et son divorce prendra effet. En revanche, si celui qui a prononcé des paroles ambiguës et allusives dit : « Je n’entendais pas prononcer le divorce ; mon intention était autre », sa déclaration sera retenue juridiquement et son divorce ne prendra pas effet. En effet, les paroles qu’il a prononcées peuvent signifier le divorce ou autre chose. C’est son intention qui déterminera ce qu’il voulait dire. Telle est l’opinion de Malik et d’Ach-Chafi‘i. Al-Bukhari rapporte, d’après Aïcha (qu’Allah l’agrée) :

Lorsque la fille de Jaun fut introduite dans la chambre nuptiale du Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) et que le Messager s’approcha d’elle, elle s’écria : « Je cherche refuge auprès d’Allah contre votre contact. » Le Messager d’Allah lui dit aussitôt : « Tu as cherché refuge auprès d’un Être immense. Retourne chez ton père. »

Il est rapporté dans al-Bukhari et Muslim que, lorsque Ka‘b ibn Malik, qui s’était abstenu de participer à la bataille de Tabuk, apprit que le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) avait ordonné qu’il se séparât de sa femme, Ka‘b demanda : « Dois-je divorcer d’elle ou que dois-je faire ? » On lui répondit : « Éloigne-toi simplement d’elle. Ne va pas auprès d’elle. » Ka‘b dit alors à sa femme : « Retourne chez ton père. »

Ces deux hadiths montrent que l’expression « se séparer de son épouse » n’entraîne le divorce que lorsqu’elle est employée avec l’intention de signifier le divorce. Sinon, le divorce n’est pas prononcé. C’est encore cette règle qui est appliquée aujourd’hui. L’article 4 de la loi égyptienne n° 25 de 1929 dispose : « Expressions allusives du divorce : cette désignation concerne les expressions pouvant signifier le divorce ou autre chose. Elles n’entraînent pas le divorce sans intention. »

Toutefois, selon l’école hanafite, les expressions allusives du divorce peuvent entraîner le divorce en fonction de l’intention, mais aussi en fonction des circonstances. Cependant, cet avis de l’école hanafite n’a pas été retenu par la loi, et le divorce fondé uniquement sur les circonstances est invalide aux yeux de la loi. Au contraire, lorsque celui qui prononce le divorce emploie des expressions allusives et ambiguës, il est indispensable, pour que le divorce soit établi, qu’il ait eu l’intention de signifier par elles le divorce.

Le divorce est-il prononcé lorsqu’un mari déclare son épouse interdite pour lui ?

Lorsque le mari déclare son épouse interdite pour lui, il faut déterminer s’il entend réellement la rendre interdite, ou s’il entend par ces mots, non pas leur sens propre, mais la renvoyer, c’est-à-dire divorcer d’elle. S’il entend véritablement la rendre interdite, le divorce n’est pas prononcé. En effet, al-Tirmidhi rapporte d’après ‘Aïcha : « Le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) fit îlâ envers ses épouses, déclara illicite ce qui était licite et accomplit l’expiation du serment. »

Il est rapporté dans Sahih Muslim, d’après Ibn ‘Abbas : « Lorsqu’un mari déclare son épouse interdite, cela devient un serment, et s’il le rompt, il doit accomplir une expiation.
Puis il dit :

لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللهِ أَسْوَةٌ حَسَ

« Vous avez certes dans le Messager d’Allah un excellent modèle. » Il est rapporté dans les Sunan an-Nasâ’î, d’après Ibn ‘Abbâs — qu’Allah l’agrée —, qu’un homme vint le trouver et lui dit : « J’ai déclaré mon épouse interdite pour moi. » Ibn ‘Abbâs lui répondit : « Tu as menti. Elle ne t’est pas interdite. » Puis il récita ce verset — le premier verset de la sourate At-Tahrîm — :

يَأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللهُ لَكَ ، تَبْتَغِي مَرْضَاتِ أَزْوَاجِكَ ، وَاللَّهُ غَفُورٌ
رَّحِيمٌ قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ وَاللَّهُ مَوْلَكُمْ ، وَهُوَ الْعَلِيمُ الْحَكِيمُ

Sens : « Ô Prophète ! Pourquoi déclares-tu interdite une chose qu’Allah t’a rendue licite, cherchant à satisfaire tes épouses ? Allah est Pardonneur et Miséricordieux. Allah vous a prescrit de vous délier de vos serments. »

(Ce verset montre clairement que déclarer son épouse interdite constitue un serment, dont la violation impose une expiation.) Ensuite, Ibn ‘Abbâs lui dit : « L’expiation la plus lourde t’incombe : affranchir un esclave. »

Et s’il entend par là le divorce, celui-ci sera effectif. En effet, comme toutes les autres expressions allusives, le terme « interdit » est lui aussi une expression allusive.

Le divorce par écrit

Le divorce est également effectif lorsqu’il est prononcé par écrit, même si celui qui le prononce est doué de la parole. Le mari peut divorcer oralement de son épouse et lui envoyer également par écrit un acte de divorce. Toutefois, les jurisconsultes ont posé comme condition que l’écrit soit explicite, adressé à l’épouse et parvienne à son adresse. Il doit donc lui écrire par exemple : « Ô telle personne, tu es divorcée. » S’il écrit cela sur une feuille sans la lui envoyer à son adresse, le divorce ne sera pas effectif sans intention.

Le geste du muet

Pour le muet, le geste est un moyen d’exprimer ce qu’il ressent. Ainsi, lorsque son geste indique la fin de la relation conjugale, il tient lieu de parole pour prononcer le ṭalāq. Les juristes ont donc posé comme condition que, pour que le ṭalāq soit prononcé par le geste du muet, celui-ci ne soit pas capable d’écrire ; s’il en est capable, le geste ne suffit pas. En effet, l’écrit exprime plus clairement ce que l’on ressent. Ainsi, le geste n’est recevable que si l’intéressé est incapable d’écrire.

Envoyer un messager

Il est permis d’envoyer le ṭalāq par l’intermédiaire d’un messager afin d’informer l’épouse absente qu’elle a été répudiée. Dans une telle situation, le messager sera le représentant de celui qui a prononcé le ṭalāq et le rendra effectif.

Prendre des témoins lors du ṭalāq

Selon la majorité des juristes anciens et contemporains, le ṭalāq reste effectif même en l’absence de témoins. En effet, le ṭalāq est un droit du mari. Il n’a besoin d’aucun témoin pour exercer ce droit. En réalité, aucune preuve établissant la nécessité de témoins n’est rapportée du Messager de Dieu — paix et bénédictions de Dieu sur lui — ni des Compagnons. Les deux versets suivants prouvent que le ṭalāq est le droit exclusif du mari et que nul autre n’y possède de part :

يا أيها الذين امنوا إذا لكحتُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ .
إذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف

« Ô vous qui croyez, lorsque vous épouserez des croyantes, puis les répudierez. » Et : « Lorsque vous répudierez vos épouses et qu’elles auront achevé leur délai d’attente, alors retenez-les convenablement ou libérez-les convenablement. » Ibn al-Qayyim a dit que cela prouve que Dieu a conféré au mari le pouvoir de prononcer le ṭalāq, car le pouvoir de reprendre son épouse lui appartient également. Ibn ʿAbbās rapporte qu’un homme vint trouver le Messager de Dieu — paix et bénédictions de Dieu sur lui — et lui dit : « Ô Messager de Dieu, mon maître m’a marié à son esclave, et il veut maintenant nous séparer, mon épouse et moi. » Dès qu’il entendit ces paroles, le Messager de Dieu monta en chaire et dit : « Ô gens, qu’arrive-t-il à certains d’entre vous qui marient leur esclave mâle à leur esclave femelle, puis veulent les séparer ? Le ṭalāq appartient exclusivement à celui qui a contracté le mariage. » — Ibn Mājah.

Toutefois, les chiites imamites ont une opinion différente sur cette question. Ils ont dit que la présence de témoins est une condition de la validité du ṭalāq. Ils tirent leur preuve de ce verset de la sourate At-Talāq :

وَأَشْهِدُوا ذَوِي عَدْلٍ مِّنكُمْ وَأَقِيمُوا الشَّهَادَةَ لِلَّهِ

« Prenez deux hommes intègres comme témoins et rendez témoignage pour Allah. »

Ceux qui considèrent qu’il est obligatoire de prendre des témoins lors de la répudiation

Parmi ceux qui considèrent comme absolument obligatoire ou requis de prendre des témoins lors de la répudiation et qui en font une condition de validité de celle-ci figurent le Commandeur des croyants, ʿAlî ibn Abî Tâlib, ʿImrân ibn Husayn, l’imam Bâqir, l’imam Jaʿfar as-Sâdiq, ainsi que les imams des gens de la Maison, descendants de ces deux derniers imams. Il faut également citer ʿAtâʾ, Ibn Jurayj et Ibn Sîrîn — qu’Allah leur fasse miséricorde. Dans l’ouvrage Jawâhir al-kalâm, il est rapporté d’après ʿAlî — qu’Allah l’agrée — qu’un homme l’interrogea au sujet de la répudiation. Il lui demanda : « As-tu pris deux hommes intègres comme témoins ? » L’homme répondit : « Non. » Alors ʿAlî lui dit : « Va-t’en : ta répudiation n’est pas valide. » Abû Dâwûd rapporte d’après ʿImrân ibn Husayn — qu’Allah l’agrée — qu’on lui demanda ce qu’il en était d’un homme qui répudie sa femme quand bon lui semble, puis a des rapports avec elle, sans prendre de témoin ni pour la répudiation ni pour sa révocation. Il dit alors à cet homme : « Tu as répudié contrairement à la voie du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — et tu as également révoqué la répudiation contrairement à la Sunna. Prenez des témoins lors de la répudiation et de sa révocation. Et ne recommence plus ce que tu as fait jusqu’à présent. »

Dans la science des fondements du fiqh, il est établi comme principe que lorsque le Compagnon dit : « C’est une Sunna », il faut comprendre qu’il ne l’a dit qu’après l’avoir entendu directement et authentiquement du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue. En effet, la parole du Compagnon est nécessairement clairement liée à la Sunna du Messager d’Allah, qui doit être suivie. De plus, le Compagnon a pour objectif d’exposer une règle de la Loi religieuse, et non de décrire une langue, une coutume, une pratique ou une habitude. Dans son ouvrage d’exégèse ad-Durr al-manthûr, le hâfiz as-Suyûtî, en commentant le verset suivant :٨٨-
فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوِي
عَدْلٍ مِّنكُمْ

« Puis, lorsqu’elles atteignent le terme de leur délai d’attente, retenez-les convenablement ou séparez-vous d’elles convenablement, et prenez deux hommes intègres parmi vous comme témoins. » Ibn Sîrîn rapporte qu’un homme informa ʿImrân ibn Husayn qu’un individu avait répudié sa femme sans prendre de témoins. Celui-ci déclara : « Il a commis une très mauvaise action. Sa répudiation est une innovation et sa révocation est contraire à la Sunna. Qu’il prenne des témoins lors de la répudiation et de sa révocation, et qu’il demande pardon à Allah. » Ainsi, la seule raison évidente pour laquelle ʿImrân ibn Husayn — qu’Allah l’agrée — désapprouvait la répudiation et sa révocation sans témoins, mettait en garde contre cette pratique, la qualifiait de péché et ordonnait d’en demander pardon, est qu’il considérait la présence de témoins comme obligatoire. Dans l’ouvrage intitulé al-Wasâ’il, il est rapporté que l’imam Bâqir a dit : « La répudiation qu’Allah a prescrite dans Son Livre et dont le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a enseigné la manière est la suivante : lorsque l’épouse a ses menstrues, puis qu’elle en est purifiée, le mari s’abstient d’avoir des rapports avec elle. Ensuite, lorsqu’elle est en état de pureté et qu’elle n’est pas souillée par un rapport conjugal, il la répudie en présence de deux hommes intègres comme témoins. Après cette répudiation, le mari conserve le droit prioritaire de la révoquer jusqu’à ce que l’épouse ait eu trois menstruations et trois périodes de pureté. »

Toute répudiation prononcée sans suivre cette procédure est nulle et ne constitue pas une répudiation. Jaʿfar as-Sâdiq a dit : « La répudiation prononcée sans témoins n’est pas une répudiation. » Sayyid Murtadâ dit dans son ouvrage al-Intisâr : « La preuve que les chiites imamites considèrent la présence de deux hommes intègres comme une condition de la répudiation, de sorte que celle-ci n’a pas lieu si cette condition n’est pas remplie, réside dans la parole d’Allah : “Et prenez deux hommes intègres comme témoins.” Il s’agit manifestement d’un ordre d’Allah de prendre des témoins. Or, selon la règle de la Loi religieuse, un ordre explicite indique une obligation impérative. Après qu’une obligation impérative a été établie par un ordre explicite, la considérer malgré tout comme simplement recommandée revient à transgresser, sans preuve, la règle bien connue de la Loi religieuse. » Dans ad-Durr al-manthûr, as-Suyûtî cite ʿAtâʾ : « La présence de témoins lors du mariage, de la répudiation et de sa révocation est obligatoire. »

Cependant, Ibn Kathîr a cité dans son exégèse la parole de ʿAtâʾ selon laquelle il n’est pas permis, sauf en cas d’excuse valable, de contracter un mariage, de répudier ou de révoquer une répudiation sans témoins. Les citations que nous avons mentionnées montrent clairement que l’opinion selon laquelle la présence de témoins est obligatoire n’est pas seulement celle des chiites : elle est également celle des imams sunnites ʿAtâʾ, Ibn Jurayj et Ibn Sîrîn.

Les catégories du divorce

Selon les termes ou les expressions employés pour prononcer le divorce, celui-ci se divise en trois catégories : le divorce immédiat, le divorce conditionnel et le divorce prenant effet ultérieurement. Le divorce immédiat est celui qui ne dépend d’aucune condition ni d’aucun moment futur ; au contraire, celui qui le prononce veut divorcer immédiatement. Par exemple, il dit à son épouse : « Tu es répudiée » ou « Je te répudie ». La règle concernant ce divorce est qu’il prend effet dès qu’il est prononcé par celui qui le prononce. Le divorce conditionnel est celui que le mari fait dépendre d’une condition. Par exemple, il dit à son épouse : « Si tu vas à tel endroit, le divorce prendra effet à ton égard. » Pour que le divorce conditionnel prenne effet, trois conditions doivent être remplies :

1. Le divorce doit dépendre d’une chose qui n’existe pas actuellement, mais qui est susceptible d’exister ultérieurement. En revanche, s’il dépend d’une chose qui existe au moment où le divorce est prononcé, il s’agit d’un divorce immédiat, même s’il a été formulé sous la forme d’un divorce conditionnel. Par exemple, alors que le soleil est déjà levé, dire : « Lorsque le soleil se lèvera, le divorce prendra effet à ton égard. » Mais si le divorce est subordonné à une chose impossible, comme dire : « Si un chameau entre par le trou du soleil, le divorce prendra effet à ton égard », la déclaration contenant le divorce sera totalement vaine.

2. Au moment où le divorce est prononcé, l’épouse doit être susceptible d’être répudiée, c’est-à-dire être encore liée par le mariage.

3. Au moment où la condition du divorce conditionnel est remplie, l’épouse doit également être susceptible d’être répudiée.
Le divorce conditionnel est de deux sortes : 1. Celui dont le but est d’inciter l’épouse à accomplir ou à abandonner une action. Par exemple, il lui dit : « Si tu sors de la maison, le divorce prendra effet à ton égard. » Ici, il lui est interdit de sortir de la maison afin de faire prendre effet au divorce. Cela relève du serment relatif au divorce.

2. Celui dont le but est que le divorce prenne effet une fois la condition remplie. Par exemple, le mari dit à son épouse : « Si tu me libères du reliquat du mahr qui t’est dû, le divorce prendra effet à ton égard. »

Selon la majorité des savants, ces deux sortes de divorce prennent effet. Mais selon Ibn Hazm, le divorce ne prend pas effet. Ibn al-Qayyim et Ibn Taymiyya ont dit : si le divorce conditionnel comporte le sens d’un serment, ce divorce ne prend pas effet. Lorsque la chose sur laquelle porte le serment se réalise, il devient obligatoire d’accomplir l’expiation du serment. Cette expiation consiste à nourrir ou vêtir dix nécessiteux, ou à jeûner trois jours. Si le divorce est véritablement conditionnel, sans comporter le sens d’un serment, il prend effet dès que la condition est remplie.

Ibn Taymiyya a dit que les expressions que les gens emploient habituellement pour prononcer le divorce sont de trois sortes : 1. L’expression immédiate et dépourvue de serment, comme : « Je te répudie. » Par celle-ci, le divorce prend effet. Elle ne comporte aucun serment ; il n’y a donc, selon le consensus, aucune expiation à accomplir. 2. L’expression ayant le sens d’un serment, comme : « Je suis obligé de divorcer ; je le ferai certainement. » 3. L’expression conditionnelle, comme : « Si mon épouse accomplit telle action, le divorce prendra effet à son égard. » Si, par cette expression, le mari entend faire un serment et qu’il répugne à divorcer, elle constitue un serment et est assimilée au divorce assorti d’un serment. Tous les juristes sont d’accord sur ce point. Mais s’il entend établir une condition, le divorce prend effet lorsque la condition est remplie. Par exemple : « Si tu me donnes mille dirhams, le divorce prendra effet à ton égard », ou : « Lorsque tu commettras la fornication, le divorce prendra effet à ton égard. » S’il entend par cette dernière parole que le divorce prenne effet dès que la fornication est commise, et qu’il n’a pas seulement l’intention de prêter serment, ce n’est pas un serment et aucune expiation n’est due. Toutefois, le divorce prend effet dès que la condition est remplie. Toutes les expressions par lesquelles celui qui parle veut inciter à accomplir une action, en détourner, l’approuver ou la nier sont considérées comme des serments selon le consensus, qu’elles comportent une formulation de serment ou qu’elles soient simplement conditionnelles. Si l’expression est une formulation de serment, l’expiation doit être accomplie lorsque ce serment est juridiquement valable. Si elle ne l’est pas, par exemple lorsqu’on jure par une créature, aucune expiation n’est due. Et si le serment est juridiquement valable mais qu’il s’agit seulement d’une formule de vénération, pour laquelle aucune expiation n’est due, le Coran et la Sunna n’en établissent nulle part de règle, et aucune preuve ne vient l’étayer.

La réglementation actuellement en vigueur en Égypte concernant le divorce conditionnel ou celui formulé sous forme de serment est énoncée comme suit à l’article 2 de la loi n° 25 de 1929 : « Lorsque, par un divorce conditionnel ou formulé sous forme de serment, l’objectif recherché est d’inciter à accomplir ou à abandonner un acte, le divorce n’est pas prononcé par cette formule. » Dans l’explication de cette disposition, il est dit : « Une loi a été promulguée, conformément à l’avis de certains savants hanafites, malikites et shaféites, considérant comme nul le divorce formulé sous forme de serment ; et, conformément à l’avis de ʿAlî, de Qâdî Shourayh, de Dâwûd az-Zâhirî et d’autres, considérant comme nul le divorce conditionnel exprimant le sens d’un serment. »

Le divorce formulé au moyen d’une expression se rapportant au futur

Il s’agit d’employer une formule destinée à faire prendre effet au divorce à un moment futur, par exemple : « Tu seras divorcée demain » ou « au début de l’année prochaine ». Dans ce cas, si le lien conjugal avec l’épouse subsiste au moment auquel le divorce a été rattaché, celui-ci prend effet demain ou au début de l’année. Mais si le mari dit à son épouse : « Tu seras divorcée à la fin de l’année », Abû Hanîfa et Mâlik estiment que le divorce prend effet dès que ces paroles sont prononcées. Selon ach-Châfiʿî et Ahmad, il ne prend effet qu’à l’expiration de l’année. Ibn Hazm a dit que, quelle que soit la date future fixée pour le divorce, celui-ci ne se produit ni au moment de la déclaration ni lorsque la date fixée arrive. La preuve en est qu’aucun texte du Coran ou de la Sunna ne mentionne la validité d’un divorce formulé de cette manière. Allah ne nous a enseigné que deux sortes de divorce : le divorce de l’épouse avec laquelle le mariage a été consommé et celui de l’épouse avec laquelle il ne l’a pas été. Or, à notre connaissance, aucune information ne concerne le divorce en question. Allah a dit : « Quiconque transgresse les limites d’Allah se fait du tort à lui-même. » De plus, si tout divorce prononcé immédiatement ne prend pas effet, alors, a fortiori, un divorce qui n’a pas été prononcé au moment futur prévu ne peut prendre effet.

Le divorce conforme à la Sunna et le divorce innové

Selon qu’il suit ou non la Sunna, le divorce est de deux sortes : le divorce conforme à la Sunna et le divorce innové.

Le divorce conforme à la Sunna

Le divorce conforme à la Sunna est celui qui est prononcé selon la manière prescrite par la Loi religieuse. Le fait de divorcer d’une épouse avec laquelle le mariage a été consommé, alors qu’elle se trouve dans un état de pureté suivant ses règles et sans avoir eu de rapport avec elle durant cette période, est appelé un divorce conforme à la Sunna.
Allah a dit :

الطَّلَاقُ مَرْتَانِ فَإِمْسَاكَ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيعُ بِإِحْسَانٍ

« Le divorce est prononcé deux fois. Ensuite, soit l’épouse est maintenue convenablement, soit elle est libérée avec bienveillance. » Cela signifie que le divorce conforme à la sharî’a est prononcé une première fois, après quoi il est possible de le révoquer. Puis il est prononcé une deuxième fois, après quoi il est de nouveau possible de le révoquer. Ensuite, celui qui prononce le divorce est libre soit de la maintenir convenablement, soit de la libérer avec bienveillance. Allah, le Très-Haut, dit :

يَا أَيُّهَا النَّبِي إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ

« Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos femmes, répudiez-les en respectant leur période d’attente. » Cela signifie que, si vous voulez répudier une femme, vous devez le faire à un moment où sa période d’attente pourra commencer. Or l’épouse répudiée ne peut entrer dans sa période d’attente que lorsqu’elle est purifiée des menstruations (hayd) ou des lochies (nifâs), et que la répudiation a lieu avant tout rapport sexuel. La raison en est que, si l’épouse est répudiée pendant ses menstruations, la période restante de celles-ci n’est pas comptée dans sa période d’attente, ce qui lui cause un préjudice. Et si elle est répudiée après un rapport sexuel durant une période de pureté, elle ne sait pas si elle est enceinte ou non. Elle ne sait donc pas comment compter sa période d’attente : selon la période de pureté ou selon l’accouchement.

Nâfi‘ rapporte que ‘Abdullah, le fils de ‘Umar, répudia son épouse alors qu’elle avait ses menstruations, du vivant du Messager d’Allah. Lorsque ‘Umar l’interrogea à ce sujet, il dit : « Ordonne à ‘Abdullah de reprendre sa femme. Puis qu’il la garde jusqu’à ce qu’elle soit purifiée ; ensuite, qu’elle ait ses menstruations puis qu’elle soit de nouveau purifiée. Après cela, s’il le souhaite, qu’il la garde, sinon qu’il la répudie avant d’avoir des rapports avec elle. Telle est la période d’attente au regard de laquelle Allah a ordonné de répudier les femmes. » Dans une autre version, le Messager d’Allah aurait dit : « Ordonne-lui de reprendre sa femme, puis qu’il la répudie lorsqu’elle sera purifiée ou enceinte. » — An-Nasâ’î, Muslim, Ibn Mâjah et Abû Dâwûd.

Cette répudiation prouve clairement que la répudiation prononcée durant une période de pureté suivant les menstruations, avant tout rapport sexuel, est la répudiation conforme à la Sunna. Telle est l’école juridique d’Abû Hanîfa, ainsi que, selon une version, l’opinion d’Ahmad et d’Ach-Châfi‘î. Ils en ont apporté la preuve en s’appuyant sur le sens explicite du hadith. En outre, puisque l’interdiction de répudier était due aux menstruations, une fois la femme purifiée, la cause de l’interdiction n’existe plus. Il est donc permis de la répudier durant cette période de pureté.

La répudiation innovée

La répudiation innovée est la répudiation contraire à la sharî’a. Par exemple : prononcer trois répudiations en une seule fois ; ou prononcer trois répudiations au cours d’une même séance, en disant : « Je te répudie, je te répudie, je te répudie » ; ou encore répudier une femme pendant ses menstruations ou ses lochies, ou après avoir eu un rapport avec elle durant une période de pureté. Les savants sont unanimes à déclarer que la répudiation innovée est interdite et constitue un péché majeur. Selon la majorité des savants, bien qu’elle soit interdite, la répudiation innovée produit néanmoins ses effets. Leur preuve est la suivante :

1. La répudiation innovée entre dans le champ d’application des versets généraux relatifs à la répudiation.

2. Au sujet du divorce qu’Ibn ʿUmar — qu’Allah l’agrée — prononça contre son épouse alors qu’elle avait ses menstrues, et au sujet de l’ordre que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — lui donna de le reprendre, Ibn ʿUmar a clairement affirmé que ce divorce avait bien été compté comme tel. Cependant, certains savants, parmi lesquels Ibn ʿUlayya, Ibn Taymiyya, Ibn Hazm et Ibn al-Qayyim, estiment que le divorce innové n’est pas effectif et le considèrent comme une exception au divorce ordinaire. En effet, il ne fait pas partie du divorce qu’Allah a autorisé, mais de celui qu’Il a interdit. De plus, le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — dit à ʿUmar — qu’Allah l’agrée — de lui ordonner de reprendre son épouse. Il est également authentiquement établi que, lorsqu’il en fut informé, le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — se mit en colère. Or, Il ne pouvait se mettre en colère contre l’accomplissement d’un acte qu’Allah avait rendu licite. Bien qu’Ibn ʿUmar ait dit que ce divorce avait été compté comme tel, il n’a pas précisé qui l’avait compté.

En résumé, le divorce contraire au divorce conforme à la Sunna est le divorce innové, et tous sont unanimes sur ce point. Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Toute innovation est un égarement. » Tous sont également unanimes sur le fait que ce divorce est contraire aux règles du divorce qu’Allah a établies dans Son Livre et à la méthode exposée par le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — dans le hadith rapporté par Ibn ʿUmar. En réalité, tout ce qui contredit les règles prescrites par Allah et Son Messager doit être rejeté. ʿAïcha — qu’Allah l’agrée — rapporte que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Toute œuvre accomplie d’une manière qui ne correspond pas à notre méthode est rejetée. » Ce hadith est rapporté par al-Bukhari et Muslim. Ainsi, celui qui prétend que l’effet juridique de ce divorce innové est inévitable et qu’un acte accompli contrairement à la règle du Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — produit néanmoins ses effets, sa déclaration ne peut être retenue sans preuve.

Ceux qui estiment que le divorce innové n’est pas effectif :

ʿAbdullah ibn ʿUmar — qu’Allah l’agrée —, Saʿid ibn al-Musayyab, ainsi que Tawus, Khallas ibn ʿUmar et Abu Qilaba parmi les disciples d’Ibn ʿAbbas, l’imam hanbalite Ibn ʿAqil, les imams des Ahl al-Bayt, l’école zahirite, une partie de l’école de l’imam Ahmad et Ibn Taymiyya estiment que le divorce innové n’est pas effectif.

Le divorce de la femme enceinte :

Il est permis de divorcer d’une femme enceinte à n’importe quel moment. En effet, selon des récits rapportés par Muslim, al-Nasaï, Abu Dawud et Ibn Majah, Ibn ʿUmar — qu’Allah l’agrée — divorça d’une de ses épouses alors qu’elle avait ses menstrues. Lorsque ʿUmar — qu’Allah l’agrée — en informa le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui —, celui-ci dit : « Ordonne-lui de reprendre son épouse. Puis, lorsqu’elle sera redevenue pure ou qu’elle sera enceinte, qu’il divorce d’elle. » Tel est l’avis de tous les savants, à l’exception des hanafites. L’imam Abu Hanifa et Abu Yusuf disent qu’il est obligatoire de laisser s’écouler un mois entre deux divorces, afin que les trois divorces soient accomplis. Muhammad et Zufar disent qu’il n’est pas permis de prononcer plus d’un divorce contre une femme enceinte. Il faut prononcer un divorce, lui accorder un délai jusqu’à son accouchement, puis prononcer les divorces restants.

Le divorce des femmes qui n’espèrent plus avoir leurs menstrues, de celles dont les règles ont cessé et des filles impubères : pour toutes celles-ci, le divorce conforme à la Sunna consiste à ne prononcer qu’un seul divorce. Aucune autre condition n’est requise à cet égard.

Le nombre de divorces

Le mari dispose de trois possibilités de répudier l’épouse avec laquelle il a eu des rapports conjugaux. Les savants sont unanimes à déclarer qu’il est interdit au mari de prononcer trois répudiations en une seule formule, ou trois répudiations successives dans des formules distinctes au cours d’une même période de pureté. Ils en expliquent la raison ainsi : s’il prononce les trois répudiations en une seule fois, la voie du recours est ensuite fermée au cas où il viendrait à le regretter. La Loi religieuse a prévu plusieurs répudiations successives, séparées par des intervalles, afin qu’il puisse revenir sur sa décision en cas de regret et de remords. En outre, cela cause à l’épouse un préjudice irréparable, car son lien avec son mari est ainsi définitivement rompu.

An-Nasaï rapporte, d’après Mahmoud ibn Labid : « Nous informâmes le Messager d’Allah (ﷺ) qu’un homme avait répudié sa femme trois fois en une seule fois. Dès qu’il l’entendit, le Messager d’Allah (ﷺ) se leva, furieux, et dit : “Alors que je suis encore vivant parmi vous, cet homme joue-t-il avec le Livre d’Allah ?” Un homme se leva et dit : “Ô Messager d’Allah (ﷺ), dois-je donc le tuer ?” » Ibn al-Qayyim dit que ce hadith montre que le Messager d’Allah (ﷺ) l’a accusé de jouer avec le Livre d’Allah, car il avait transgressé la méthode de répudiation et s’était opposé à ce qu’Allah avait voulu. Allah a voulu que, s’il désirait répudier sa femme, il le fasse d’une manière lui permettant de la reprendre s’il le souhaitait. Or, en prononçant trois répudiations, il a précisément exprimé la volonté de ne pas conserver la possibilité de la reprendre. De plus, prononcer trois répudiations en une seule fois est directement contraire à cette parole d’Allah : “La répudiation est deux fois.” Que ce soit en arabe ou dans n’importe quelle autre langue du monde, lorsqu’on dit “deux fois” ou “plusieurs fois”, cela signifie clairement une fois, puis une autre ; cela ne signifie jamais plusieurs fois simultanément. Ainsi, quiconque prononce deux répudiations ou davantage en une seule fois transgresse les limites fixées par Allah, comme cela est établi par le Livre d’Allah. Bien que les imams considèrent unanimement comme interdites plusieurs répudiations prononcées en une seule fois, ils divergent quant à l’effet juridique des trois répudiations. Si elles prennent effet, n’en constitue-t-il qu’une seule, ou bien les trois prennent-elles effet ?

Certains savants disent que les trois répudiations prennent effet. D’autres disent qu’il n’y en aura qu’une seule. D’autres encore disent que, si des rapports conjugaux ont eu lieu avec la femme répudiée, les trois répudiations prennent effet ; sinon, il n’y en aura qu’une seule.

Les preuves avancées par ceux qui soutiennent l’effet des trois répudiations sont les suivantes :

فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدِ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَه

1. Allah dit : « S’il la répudie, elle ne lui sera ensuite plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre mari. »

2. Allah dit :وَإِن طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُم……. « Et si vous les répudiez avant d’avoir eu des rapports avec elles »

3. Allah dit :لا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ

« Si vous répudiez vos épouses, cela ne constitue pour vous aucun péché. » Il ressort clairement du sens de ces versets que, qu’il s’agisse d’une, de deux ou de trois répudiations, celle-ci sera effective. En effet, aucune distinction n’est faite ici quant au nombre de répudiations.

4. Et Allah dit :….. الطَّلَاقُ مَرَّتَنِ مِن فَإِمْسَاكَ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ

« La répudiation est permise deux fois. Ensuite, il faut soit maintenir l’épouse de manière convenable, soit la libérer avec bienveillance. » Ce verset montre clairement que trois ou deux répudiations, qu’elles soient prononcées en une seule fois ou séparément, seront légales et effectives.

5. L’imam Ahmad rapporte de Sahl ibn Sa‘d que, lorsqu’un membre des Banû ‘Ajlân eut procédé au li‘ân avec son épouse, il dit : « Ô Messager, la maintenir serait lui faire subir une injustice. Je la répudie, je la répudie, je la répudie. »

6. ‘Abdullah ibn ‘Umar rapporte qu’il répudia son épouse par une seule répudiation alors qu’elle était menstruée. Il voulut ensuite prononcer deux autres répudiations au cours de ses deux périodes de pureté suivantes. Ayant appris cela, le Messager d’Allah lui dit : « Ô Ibn ‘Umar, Allah ne t’a pas ordonné une telle chose. Tu t’es trompé en ne suivant pas la règle de la Sunna. La Sunna consiste à répudier son épouse lorsqu’elle entre dans une période de pureté, et à prononcer une répudiation durant chaque période de pureté. » Sur l’ordre du Messager d’Allah, je repris alors ma répudiation. Puis il dit : « Lorsque ton épouse sera en état de pureté, répudie-la ou maintiens-la. » Je demandai : « Ô Messager d’Allah, que se serait-il passé si je l’avais répudiée trois fois ? M’aurait-il été permis de reprendre ma répudiation ? » Il répondit : « Non, la séparation définitive aurait eu lieu entre vous, et cela aurait été un péché. »

7. ‘Abd al-Razzâq rapporte d’après ‘Ubâda ibn as-Sâmit : « Mon grand-père répudia l’une de ses épouses mille fois. ‘Ubâda se rendit ensuite auprès du Messager d’Allah et lui relata l’affaire. Le Messager d’Allah dit : “Ton grand-père n’a pas accompli un acte conforme à la crainte d’Allah. Parmi ces mille répudiations, seules trois lui sont imputables ; les neuf cent quatre-vingt-dix-sept autres sont injustice et oppression. Si Allah veut lui pardonner, Il lui pardonnera, et s’Il veut le châtier, Il le châtiera.” »

Selon une autre version, il est dit : « Ton grand-père n’a pas craint Allah et ne s’est pas laissé une voie de salut. Par les trois répudiations, son épouse s’est séparée de lui d’une manière contraire à la Sunna. Quant aux neuf cent quatre-vingt-dix-sept autres répudiations, elles restent suspendues à son cou comme autant de péchés. »

8. Il est rapporté dans le hadith de Rukâna que le Messager d’Allah lui fit jurer qu’il n’avait pas voulu prononcer plus d’une répudiation. Cela prouve que, s’il avait voulu prononcer trois répudiations, elles auraient été effectives. Telle est l’opinion de la majorité des tâbi‘ûn, d’un grand nombre de Compagnons et des imams des quatre écoles juridiques.

En revanche, ceux qui soutiennent que, même si plusieurs répudiations sont prononcées en une seule fois, une seule répudiation prend effet présentent les preuves suivantes :

Premièrement, le hadith rapporté par Muslim : Abû Sahbâ dit à Ibn Abbâs : « Savez-vous qu’à l’époque du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), d’Abû Bakr et au début du califat de Umar, les trois répudiations étaient considérées comme une seule répudiation ? » Ibn Abbâs répondit : « Oui, je le sais. »

Il est également rapporté par Muslim qu’à l’époque du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), sous Abû Bakr et durant les deux premières années du califat de Umar, les trois répudiations étaient considérées comme une seule répudiation. Umar dit : « Les gens se précipitent dans une affaire qui leur laissait pourtant la possibilité de reprendre leur répudiation. Si nous leur imposions désormais cette règle, qu’en serait-il ? » Puis il l’imposa. Autrement dit, auparavant, les gens prononçaient une seule répudiation, tandis qu’aujourd’hui ils en prononcent trois en une seule fois.

Deuxièmement, Ikrima rapporte d’Ibn Abbâs : « Rukâna répudia sa femme trois fois au cours d’une seule séance. Puis il en fut profondément attristé. Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) lui demanda : “Comment l’as-tu répudiée ?” Il répondit : “Trois fois.” Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) demanda : “Au cours d’une seule séance ?” Il répondit : “Oui.” Il dit alors : “Cela ne vaut qu’une seule répudiation. Tu peux reprendre ta femme si tu le souhaites.” Il la reprit donc. » — Ahmad et Abû Dâwûd.

Ibn Taymiyya a dit (Fatâwâ, tome 3, p. 22) : « Il n’existe, dans les sources de la Loi, à savoir le Coran, la Sunna, le consensus et le raisonnement analogique, rien qui rende obligatoires à son égard trois répudiations. Son mariage demeure assurément valide. Sa femme lui est assurément interdite à lui-même. Si trois répudiations étaient obligatoires, sa femme lui deviendrait interdite et serait licite pour d’autres hommes. En outre, cela ouvrirait la voie à la recherche de prétextes pour le mariage de complaisance que Dieu et Son Messager ont interdit. Le mariage de complaisance, ou mariage de tahlîl, n’est apparu ni à l’époque du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), ni sous le règne de ses califes. Aucun récit ne rapporte qu’à leur époque une femme ayant subi trois répudiations ait été ramenée auprès de son mari par le moyen d’un mariage de tahlîl. Au contraire, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a maudit celui qui contracte un mariage de tahlîl et celui pour qui il est contracté. En somme, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) n’en a pas fait, pour sa communauté, une règle religieuse immuable. En effet, aucune règle ne peut être abrogée après le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui). Il est authentiquement établi, d’après le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), qu’en outre, sous Abû Bakr et au début du califat de Umar, trois répudiations étaient considérées comme une seule répudiation. Tout au plus peut-on comprendre par la suite que les Compagnons continuaient à suivre cette règle, mais qu’il ne le savait pas. Bien que cela semble improbable, cela prouve qu’à son époque et sous Abû Bakr, ils rendaient leurs avis juridiques conformément à cette règle. Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) avait lui-même déjà rendu son avis de cette manière. Tel était son avis. Ses Compagnons l’ont appliqué comme s’ils l’avaient reçu directement de lui, et personne ne s’y est opposé. »

À un moment donné, Umar préféra que les trois répudiations prennent effet comme sanction pour le peuple, afin que les gens ne prononcent plus jamais trois répudiations en une seule fois. C’était l’effort d’interprétation juridique de Umar. Son objectif était d’instaurer une mesure d’intérêt public. Toutefois, l’effort d’interprétation de Umar ne permet pas d’abandonner l’avis juridique du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui). En effet, ses Compagnons suivaient précisément cet avis de son vivant et sous le règne de ses califes. Lorsque la vérité est devenue manifeste, que chacun dise ce qu’il veut.

L’imam al-Shawkânî a dit que tel était également l’avis d’Abû Mûsâ, d’Alî, d’Ibn Abbâs, de Tâwûs, d’Atâ’, de Jâbir, d’Ibn Zayd, d’al-Hâdî, d’al-Qâsim, d’al-Bâqir, d’Ahmad ibn Îsâ, d’Abdullâh ibn Mûsâ, de Zayd ibn Alî, d’Ibn Taymiyya, d’Ibn al-Qayyim, d’Ibn Dînâr, d’Ibn Mas‘ûd, d’Abd al-Rahmân ibn Awzâ et d’al-Zubayr. Cet avis a également été adopté par les tribunaux à l’époque contemporaine.

En revanche, ceux qui soutiennent que prononcer trois répudiations en une seule fois n’entraîne absolument aucune répudiation avancent qu’il s’agit d’une répudiation innovée, totalement dépourvue d’effet. Certains tâbi‘ûn, tels qu’Ibn Ulayya, Hishâm, Abû Ubayda, certains imams de l’école zahirite, al-Bâqir, al-Sâdiq et al-Nâsir, défendent cet avis. Selon eux, la répudiation innovée ne prend pas effet. Quant à ceux qui établissent une distinction entre la répudiation prononcée avant et après la consommation du mariage, ce sont un groupe de disciples d’Ibn Abbâs et d’Is hâq ibn Râhwayh.

La répudiation de séparation

L’imam al-Tirmidhi a dit : les Compagnons et les savants venus après eux sont en désaccord au sujet de la répudiation de séparation. ʿUmar ibn al-Khattab — qu’Allah l’agrée — a estimé qu’elle équivalait à une seule répudiation, tandis que ʿAli — qu’Allah l’agrée — l’a transformée en trois répudiations. Certains disent que l’intention du mari doit être prise en considération. S’il avait l’intention d’une seule répudiation, il s’agit d’une seule répudiation. S’il avait l’intention de trois répudiations, il s’agit de trois répudiations. Et s’il avait l’intention de deux répudiations, il s’agit d’une seule répudiation. Telle est l’opinion de l’imam al-Thawri et des savants de Koufa. Malik ibn Anas dit que, dans le cas d’une épouse avec laquelle le mariage a été consommé, la séparation signifie trois répudiations. Al-Shafiʿi dit que si le mari avait l’intention d’une seule répudiation, il s’agit d’une seule répudiation et il peut la révoquer. S’il avait l’intention de deux répudiations, deux répudiations prennent effet, et s’il avait l’intention de trois répudiations, trois répudiations prennent effet.

La répudiation révocable et la répudiation irrévocable

La répudiation peut être révocable ou irrévocable. La répudiation irrévocable est elle-même de deux sortes : l’irrévocabilité mineure et l’irrévocabilité majeure. Chacune de ces deux sortes de répudiation possède des règles précises.

Si un mari répudie son épouse avec laquelle il a consommé le mariage, sans contrepartie financière, alors qu’il ne l’avait répudiée auparavant qu’une seule fois ou ne l’avait jamais répudiée, cette répudiation est appelée répudiation révocable. Peu importe que cette répudiation soit prononcée en termes explicites ou en termes allusifs. En revanche, s’il n’a pas consommé le mariage avec elle, ou s’il l’a répudiée en échange d’une contrepartie financière, ou encore s’il la répudie une troisième fois après l’avoir déjà répudiée deux fois, cette répudiation sera irrévocable. L’article 25, paragraphe 5, de la loi égyptienne de 1929 dispose :

« Toute répudiation est révocable, à l’exception de la répudiation qui complète les trois répudiations (c’est-à-dire la troisième répudiation), de la répudiation prononcée avant la consommation du mariage, de la répudiation prononcée en échange d’une contrepartie financière et de la répudiation qualifiée d’irrévocable par la présente loi et par la loi de 1920. Dans ces deux lois, la répudiation qualifiée d’irrévocable est celle qui résulte d’une faute du mari : son absence, sa détention ou un préjudice quelconque. Le principe en la matière a été énoncé dans la parole suivante d’Allah :

فَإِذَا بَلَغن أَجَلَهُنَّ فَامْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهَدُوا ذَوِي عَدْلٍ مِّنكُمْ

« La répudiation est prononcée deux fois. Ensuite, soit l’épouse est maintenue convenablement, soit elle est libérée avec bienveillance. » (Al-Baqara, verset 229)

En d’autres termes, le divorce que Dieu a légiféré peut être prononcé une fois, puis une autre fois. Pour le mari, maintenir légitimement le mariage après le premier divorce signifie révoquer le divorce, rétablir son épouse dans le lien conjugal et bien se comporter envers elle. Si le divorce n’est pas révocable, le mari ne peut rien faire de tout cela. Dieu dit :

وَالْمُطَلَّقَت يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَثَةَ قُرُوءٍ ، وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ
فِي أَرْحَامِهِنَّ إِن كُنْ يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ
إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا

Sens : La femme divorcée devra attendre durant trois périodes menstruelles. Il ne leur est pas permis de cacher ce que Dieu a créé dans leurs matrices, si elles croient en Dieu et au Jour dernier. Si leurs maris souhaitent se réconcilier, ils ont alors davantage de droit de les reprendre durant cette période. (Al-Baqara : verset 227)

Cependant, la différence entre le troisième divorce et le divorce révocable est établie par le Noble Coran lui-même. Nous l’exposons ci-dessous :

Le troisième divorce sépare l’épouse de son mari et la rend illicite pour lui. Après le troisième divorce, il n’est pas permis au premier mari de la reprendre auprès de lui tant qu’elle n’a pas épousé un autre homme et qu’elle ne s’est pas séparée de ce mari suivant le processus naturel. Même si elle se marie dans le but de la rendre licite au premier mari, ce mariage ne la rend pas licite pour lui. Dieu — Exalté soit-Il — a dit :

فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدِ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ 6

« Ensuite, s’il la divorce (après deux divorces), elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre mari. » En d’autres termes, tant qu’elle ne se sera pas mariée de manière valide, c’est-à-dire sans condition. Si, après ce mariage, le mari divorce d’elle avant la consommation du mariage, elle est également séparée de ce mari. En effet, dans ce cas, la femme divorcée n’est tenue d’observer aucune période d’attente. Or la possibilité de révoquer le divorce est limitée à la seule période d’attente. Lorsqu’il n’y a pas de période d’attente, il n’y a pas non plus de possibilité de révocation. Dieu dit :

بِأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَعْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا
لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُونَهَا جَ فَمَتِعُوهُنَّ وَسَرِّمُوهُنَّ سَرَاحًا جَمِيلاه

« Ô vous qui croyez ! Lorsque vous épousez des croyantes, puis que vous les répudiez avant de les avoir touchées, elles n’ont alors aucune période d’attente à observer. Faites-leur donc don de quelques biens d’usage et congédiez-les convenablement. » (Al-Ahzâb : 49)

Toutefois, la femme répudiée avant la consommation du mariage, ainsi que celle répudiée après une retraite conjugale, est séparée, c’est-à-dire répudiée par un talaq bâ’in. Par mesure de précaution, elle doit néanmoins observer la période d’attente, non pas en vue d’une révocation du talaq. Lorsqu’une épouse verse une certaine somme d’argent à son mari en échange de sa répudiation, elle devient alors répudiée par un talaq bâ’in. En effet, elle ne lui a versé cet argent que dans le but de se libérer de lui. Si ce talaq n’était pas bâ’in, cette libération ne serait pas obtenue. Allah dit :

فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ لاَ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ

« Et si vous craignez que les deux époux ne respectent pas les limites d’Allah, alors nul grief ne leur sera fait si elle se rachète par une compensation afin d’être libérée. » (Al-Baqara : 229)

Dispositions relatives au talaq raj‘i :

Le talaq raj‘i n’empêche pas les relations sexuelles avec l’épouse, car il ne rompt pas le lien matrimonial. Il ne porte pas atteinte au droit conjugal du mari sur son épouse et n’entrave pas la licéité de cette relation. Bien qu’il constitue une cause de séparation, il ne produit aucun effet pendant la période d’attente de la femme répudiée. Il ne devient effectif qu’à l’expiration de cette période, si le talaq n’a pas été révoqué. Tant que la période d’attente se poursuit, le mari reste tenu d’assurer l’entretien de son épouse ; s’il la répudie, cette répudiation prend effet. Il en va de même du zihâr et de l’îlâ. Si l’un des deux décède durant cette période, l’autre hérite de lui. Quant au mahr dont le terme est fixé jusqu’à l’un des deux événements — le décès ou le talaq —, il n’est pas acquis du fait d’un talaq raj‘i. Seul le reliquat du mahr devient exigible après l’expiration de la période d’attente. Le droit de révoquer le talaq appartient exclusivement au mari pendant toute la durée de la période d’attente. La Loi religieuse lui a elle-même conféré ce droit. Il ne disparaît pas parce qu’il y renonce lui-même. Même s’il dit : « Je renonce à mon droit de révoquer le talaq », sa parole ne supprime ni son droit de révocation ni le droit de l’épouse à la révocation. En effet, Allah a dit que leurs maris ont davantage le droit de les reprendre. Puisque la révocation du talaq est un droit du mari, le consentement et l’information de l’épouse ne constituent pas des conditions. Il n’est donc pas nécessaire de disposer d’un tuteur ni de témoins. Il est toutefois recommandé de prendre des témoins, car il existe ensuite un risque que le mari nie avoir révoqué le talaq. Allah dit : « Prenez deux hommes intègres comme témoins. » La révocation du talaq est valable par la parole, par exemple en disant : « Je révoque le talaq que je t’ai infligé. » Elle est également valable par l’acte, comme les rapports sexuels ou leurs préliminaires, tels que les baisers et les étreintes accompagnées de désir, et autres actes semblables. Selon l’imam Ach-Châfi‘î, la révocation du talaq n’est valable que par une parole explicite, et non par les rapports sexuels, leurs préliminaires, les baisers, les étreintes ou autres actes de ce genre. Selon lui, le talaq met dès qu’il est prononcé fin au mariage.

Ibn Hazm — qu’Allah lui fasse miséricorde — a dit : si le mari a des rapports sexuels, il ne sera pas considéré comme ayant révoqué le talaq tant qu’il n’aura pas déclaré cette révocation devant deux témoins et qu’il n’en aura pas informé son épouse avant la fin de sa période d’attente. S’il ne déclare pas la révocation devant des témoins, il ne sera pas considéré comme l’ayant effectuée. En effet, Allah a dit :

فَإِذَا بَلَغن أَجَلَهُنَّ فَامْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهَدُوا ذَوِي عَدْلٍ مِّنكُمْ

« Puis, lorsque les femmes auront achevé leur délai de viduité, retenez-les convenablement ou renvoyez-les avec bonté, et prenez comme témoins deux hommes justes parmi vous. » Il apparaît qu’Allah a distingué le prononcé du divorce, sa révocation et la prise de témoins. Il n’est donc pas permis de dissocier l’un de ces éléments des autres. Ainsi, celui qui prononce le divorce sans prendre pour témoins deux hommes justes, ou qui le révoque sans prendre deux hommes justes comme témoins, transgresse la loi d’Allah. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Celui qui accomplit un acte qui n’est pas conforme à notre enseignement, celui-ci est rejeté. » Abou Dawoud, Ibn Mâjah, Al-Bayhaqî et At-Tabarânî rapportent d’après Imrân ibn Husayn :

« On l’interrogea — c’est-à-dire Imrân ibn Husayn, qu’Allah l’agrée — au sujet de l’homme qui divorce d’avec sa femme, puis a des rapports avec elle, sans prendre personne comme témoin du divorce ni de sa révocation. Il répondit : “Le divorce a été prononcé contrairement à la Sunna, et la révocation l’a également été contrairement à la Sunna. Prenez des témoins lors du divorce et de la révocation du divorce de votre épouse, et ne recommencez pas un tel acte.” »

Ach-Chawkânî a dit : « Ce qu’ont dit les savants des premières générations est exact, car le délai de viduité est une période permettant de reconsidérer la décision. Or cette révision peut se faire par la parole comme par l’acte. De plus, la parole d’Allah selon laquelle “leurs maris ont davantage de droit de les reprendre”, ainsi que l’ordre donné par le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, à Omar, qu’Allah l’agrée — “Ordonne-lui de révoquer le divorce” — montrent clairement qu’il est permis de révoquer le divorce également par l’acte. En effet, le Prophète, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, n’a pas limité cela à la parole ou à l’acte. Celui qui prétend établir une telle restriction doit en apporter la preuve. » (Nayl al-Awtâr, tome VI, p. 214.)

Les relations du mari avec l’épouse ayant fait l’objet d’un divorce révocable :

Abou Hanîfa a dit qu’il est permis à l’épouse ayant fait l’objet d’un divorce révocable de se parer pour son mari, de se parfumer, de se montrer furtivement à lui, de porter des bijoux, de laisser voir ses doigts devant lui et de se mettre du khôl aux yeux en le laissant apparaître. Toutefois, il n’est pas permis au mari de se rendre auprès d’elle sans l’en avertir, que ce soit en toussant, en faisant entendre le bruit de ses chaussures ou par toute autre parole ou attitude. Selon l’imam Ach-Châfi‘î, l’épouse ayant fait l’objet d’un divorce révocable est totalement interdite au mari qui l’a répudiée. L’imam Mâlik a dit qu’il ne lui est pas permis de la rencontrer en privé ni de se rendre auprès d’elle sans son autorisation. Il ne lui est pas non plus permis de regarder ses cheveux. Cependant, si une autre personne se trouve avec l’épouse, il est permis de manger et de boire avec elle. Mais, par la suite, l’imam Mâlik a considéré comme illicite le fait de manger ensemble.

Le divorce révocable réduit le nombre de divorces disponibles :

Le divorce révocable diminue le nombre de divorces que le mari a le droit de prononcer à l’égard de son épouse. S’il s’agit du premier divorce, il ne lui restera que la possibilité d’en prononcer deux autres. S’il s’agit du deuxième, il ne lui en restera qu’un. Ensuite, même s’il révoque le divorce prononcé contre son épouse, son effet ne disparaît pas. Bien plus, si elle est maintenue dans cet état, que le délai de viduité s’achève sans révocation, qu’elle épouse ensuite un autre mari, puis retourne auprès de son premier mari, elle retrouvera le nombre de divorces qui lui restait. Le second mari ne peut effacer aucun divorce qui l’a frappée. En effet, un homme avait divorcé deux fois de sa femme. Le délai de viduité s’acheva, puis cette femme épousa un autre mari et se sépara de lui avant d’épouser de nouveau son premier mari. Lorsque cette affaire fut portée à la connaissance d’Omar, qu’Allah l’agrée, il dit : “Elle est retournée auprès de son premier mari avec le nombre de divorces qui lui restait.” Ali, Mou‘âdh, Abdallah ibn Amr, Sa‘îd ibn al-Mousayyab et Al-Hasan al-Basrî partageaient également cet avis.

Le divorce irrévocable

Nous avons déjà indiqué que le dernier des trois ṭalāq, le ṭalāq prononcé avant la consommation du mariage et le ṭalāq prononcé en échange d’une compensation financière sont des répudiations bā’in. Ibn Rushd a dit dans son ouvrage Bidāyat al-Mujtahid : « Les juristes sont unanimes concernant la répudiation bā’in : elle se produit dans trois situations : lorsque la répudiation est prononcée avant la consommation du mariage, lorsqu’elle atteint le nombre requis et lorsqu’une compensation est donnée dans le cas du khulʿ. Toutefois, ils divergent sur la question de savoir si le khulʿ est une répudiation ou une annulation du mariage. Les juristes sont unanimes sur le fait que le nombre de répudiations qui transforme la répudiation d’une femme libre en répudiation bā’in est de trois, si elles sont prononcées séparément. En effet, Allah a dit : “La répudiation est permise deux fois—

Selon Ibn Hazm, la répudiation bā’in est uniquement la dernière des trois répudiations, ou la répudiation prononcée avant la consommation du mariage. Il dit : « Dans la religion d’Allah, nous ne trouvons, de la part d’Allah ou de Son Messager, qu’une seule répudiation bā’in irrévocable : les trois répudiations prononcées simultanément ou séparément, ou la répudiation précédée d’aucune consommation du mariage. Quant à tout le reste, il n’existe aucune preuve à son sujet. » (Al-Muhallā, vol. 10, p. 216, 240.) Dans le droit familial, la répudiation prononcée en raison des défauts du mari, de son absence prolongée, de son emprisonnement ou du préjudice qu’il cause est également appelée répudiation bā’in.

Les catégories de la répudiation bā’in :

La répudiation bā’in est de deux sortes : la répudiation bā’in mineure, qui est inférieure à trois répudiations, et la répudiation bā’in majeure, qui est la dernière des trois répudiations.

Le statut de la répudiation bā’in mineure :

Dès que la répudiation bā’in mineure est prononcée, elle rompt le lien conjugal. En raison de cette rupture, l’épouse répudiée est considérée par son mari comme une femme étrangère, qui ne lui est pas licite. Il n’est donc pas permis au mari d’avoir des rapports avec elle. Si l’un des deux époux décède avant ou après l’achèvement de la période d’attente légale, l’autre n’hérite pas de ses biens. Dès que la répudiation bā’in est prononcée, le délai de paiement du reliquat du mahr différé arrive à échéance au moment du décès ou de la répudiation, selon celui des deux événements qui survient le plus tard.

Le mari a le droit de reprendre auprès de lui l’épouse ayant fait l’objet d’une répudiation bā’in mineure, au moyen d’un nouveau contrat de mariage et d’un nouveau mahr. Il n’est pas nécessaire, dans ce cas, qu’elle épouse un autre homme. Lorsqu’il la reprend, elle retourne auprès de lui avec le reliquat des répudiations qui lui restent. Si le mari lui avait auparavant adressé une seule répudiation, il aura, après son retour au foyer, le droit de lui en adresser encore deux. S’il lui en avait adressé deux, il ne lui en restera plus qu’une, c’est-à-dire qu’il n’aura le droit de la répudier qu’une seule fois s’il souhaite un jour le faire.

Le statut de la répudiation bā’in majeure :

À l’instar de la petite répudiation bā’in, la grande répudiation bā’in dissout également le lien conjugal. Toutes les autres règles sont identiques. La seule différence est qu’après avoir prononcé la grande répudiation bā’in, il n’est pas permis au mari de reprendre son épouse avant qu’elle n’ait contracté un mariage valide avec un autre mari. Ce mariage avec l’autre mari doit avoir été conclu sans intention de tah­līl, et le rapport conjugal doit avoir été consommé. Car Allah a dit :

« Puis, s’il la répudie, elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre mari. » Cela signifie qu’après deux répudiations, si le mari prononce une troisième répudiation, alors, une fois les trois répudiations bā’in accomplies, cette femme ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas contracté un mariage valide avec un autre mari. Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — dit à l’épouse de Rifāʿa : « Tu ne pourras retourner auprès de ton premier mari tant que ton second mari ne t’aura pas pleinement satisfaite et que tu ne l’auras pas pleinement satisfait. » C’est-à-dire qu’il faut qu’un rapport conjugal normal ait lieu.
— Al-Bukhārī, Muslim

Le second mari fait-il perdre au premier mari la possibilité de répudier ?

Il existe un consensus pour dire que lorsque la femme ayant subi une grande répudiation bā’in épouse un autre homme, puis est répudiée et retourne auprès de son premier mari après avoir accompli sa période d’ʿidda, elle revient dans le cadre d’un lien matrimonial entièrement nouveau, et le premier mari acquiert le droit de prononcer contre elle trois répudiations. En effet, le second mari a mis fin au premier lien matrimonial. Puis, lorsqu’elle revient auprès du premier mari par un nouveau contrat, ce contrat crée un nouveau lien matrimonial et une nouvelle vie conjugale.

En revanche, lorsque la femme ayant subi une petite répudiation bā’in épouse un autre homme après sa période d’ʿidda, puis est répudiée par celui-ci et retourne auprès de son premier mari, elle devient comme la femme ayant subi une grande répudiation bā’in. Elle contracte avec lui un nouveau lien conjugal et son mari acquiert de nouveau à son égard le droit de prononcer trois répudiations. Tel est l’avis d’Abū Ḥanīfa et d’Abū Yūsuf. L’imam Muḥammad a toutefois dit qu’il ne dispose que du nombre de répudiations qui lui restaient. Elle devient ainsi comme la femme ayant subi une répudiation rajʿī, ou comme la femme qui, après une petite répudiation bā’in, a contracté un nouveau lien matrimonial. Cependant, l’avis de l’imam Muḥammad est presque rejeté dans l’école hanafite.

La répudiation prononcée sur le lit de mort

On ne trouve dans le Coran et la Sunna aucune preuve explicite concernant les conséquences d’une répudiation prononcée sur le lit de mort. Cependant, il est rapporté des Compagnons que ʿAbd al-Raḥmān ibn ʿAwf répudia son épouse Tamāḍur sur le lit de la maladie dont il mourut. Il s’agissait de la troisième répudiation. ʿUthmān attribua à cette épouse une part de l’héritage laissé par son mari. ʿUthmān dit : « Je n’accuse pas ʿAbd al-Raḥmān d’avoir voulu priver son épouse de son héritage. J’ai seulement voulu suivre la Sunna. » Il est rapporté qu’Ibn ʿAwf lui-même dit : « Je ne l’ai pas répudiée pour lui nuire ou la priver. » Autrement dit, il ne niait pas le droit de son épouse à hériter.

Un événement semblable eut également lieu dans la vie même de ʿUthmān. Lorsque les insurgés l’assiégèrent dans sa propre maison, il répudia son épouse Umm al-Banīn. Puis, lorsque ʿUthmān fut tué en martyr dans cette situation, Umm al-Banīn se rendit auprès de ʿAlī et l’informa de tout ce qui s’était passé. ʿAlī lui attribua sa part d’héritage et dit : « ʿUthmān avait laissé son épouse dans une situation où elle était délaissée. Puis, lorsqu’il approcha de la mort, il rompit son lien avec elle. »

C’est pourquoi les juristes ont émis des avis divergents sur le cas de celui qui prononce une répudiation alors qu’il souffre de la maladie dont il meurt. Les hanafites ont dit que si un malade prononce une répudiation bā’in contre son épouse, puis meurt de cette maladie, elle hérite de lui. S’il meurt après la fin de la période d’ʿidda, l’épouse n’hérite pas. La même règle s’applique à celui qui est engagé dans une guerre avec quelqu’un, ou qui a été conduit en un lieu désigné pour être exécuté en raison d’un qiṣāṣ ou d’une lapidation, s’il meurt ou est tué pour cette raison.

En revanche, si c’est à la demande de son épouse qu’il prononce trois répudiations, ou s’il lui dit : « Fais ce que tu veux », puis qu’elle se libère du lien matrimonial ou obtient une répudiation par khulʿ, et que le mari meurt pendant sa période d’ʿidda, elle n’hérite pas de lui.

La différence entre ces deux situations est que, dans la première, la répudiation a été prononcée par le malade lui-même, alors qu’il était conscient qu’il la répudiait dans le but de la priver de sa part d’héritage. Il agit donc contrairement à son intention et garantit à son épouse son droit à l’héritage. C’est précisément pour cette raison que cette répudiation est appelée la répudiation de privation. En revanche, dans la seconde situation, il n’y a aucune possibilité de privation, car l’épouse l’a elle-même demandée et l’a acceptée librement.

De même, la règle est identique pour celui qui est détenu ou assiégé, ou qui est engagé dans un combat armé et prononce dans cette situation une répudiation bā’in contre son épouse. Aḥmad et Ibn Abī Laylā disent qu’elle hérite jusqu’à ce qu’elle épouse un autre mari après sa période d’ʿidda. Mālik et al-Layth disent qu’elle hérite, qu’elle soit ou non dans sa période d’ʿidda et qu’elle épouse ou non un autre mari. Al-Shāfiʿī dit qu’elle n’hérite pas.

Dans l’ouvrage Bidāyat al-mujtahid, il est dit que la divergence de ces avis tient à la question de savoir s’il est obligatoire de fermer la voie permettant de nuire à l’épouse. En effet, lorsque le malade est accusé de répudier son épouse durant sa maladie précisément pour la priver de sa part d’héritage, ceux qui considèrent obligatoire de fermer la voie de la nuisance estiment que l’épouse hérite. Quant à ceux qui estiment qu’il n’est pas obligatoire de fermer la voie de la nuisance, ils ne reconnaissent pas à l’épouse le droit à l’héritage. L’avis de ce groupe est le suivant :

Si la répudiation a effectivement eu lieu, elle prend effet avec toutes les règles qui s’y rapportent. Car ils disent que, si l’épouse meurt, le mari n’hérite pas d’elle. Et si la répudiation n’a pas eu lieu, alors le lien conjugal demeure intact, avec toutes les règles qui s’y rapportent.

Leurs contradicteurs doivent choisir l’une des deux réponses. Il est en effet très difficile de soutenir que la sharî‘a autorise une répudiation qui comporterait certaines règles de la répudiation et certaines règles du lien conjugal. Il est encore plus difficile d’affirmer qu’il existe une distinction entre ce qui est valide et ce qui ne l’est pas. Car il s’agirait alors d’une répudiation dont les règles ne pourraient être connues tant qu’il ne serait pas établi si elle est valide ou non.

La sharî‘a ne permet nullement de tenir un propos de cette nature. Ceux qui estiment toutefois que l’épouse hérite de son mari si celui-ci meurt pendant la période de ‘idda le disent parce que, selon eux, la ‘idda fait partie de la vie conjugale. En réalité, ils assimilent cette situation à la répudiation révocable, et il a été rapporté que ‘Umar et ‘Â’isha partageaient également cet avis. En revanche, ceux qui ont posé, pour que l’épouse hérite, la condition qu’elle ne se remarie pas après la ‘idda l’ont fait parce qu’il existe un consensus des musulmans sur le fait qu’il n’est pas permis à une femme d’hériter de deux maris. Une autre raison est que ceux qui ont reconnu le droit à l’héritage ont considéré la maladie comme sa cause ; cependant, lorsque l’épouse demande elle-même la répudiation, ou lorsque le mari lui confère le pouvoir de se répudier elle-même et qu’elle exerce ce pouvoir, les juristes ont divergé. Abû Hanîfa affirme que, dans ce cas, l’épouse n’hérite absolument pas. Al-Awzâ‘î a distingué entre le fait de prononcer la répudiation et celui de conférer le pouvoir de la prononcer. Selon lui, dans le cas où ce pouvoir est conféré, l’épouse n’hérite pas, tandis qu’elle hérite lorsque la répudiation est prononcée. Pour l’imâm Mâlik, la règle est la même dans les deux cas, celui de la répudiation et celui de la délégation du pouvoir de répudier. Il affirme toutefois que, si l’épouse meurt, le mari n’hérite pas d’elle, tandis que, si le mari meurt, l’épouse hérite de lui. Mais cela est contraire aux principes fondamentaux de la sharî‘a. (Bidâyat al-mujtahid, 2/86-87)

Ibn Hazm dit : « La répudiation prononcée par un malade est exactement comme celle prononcée par une personne bien portante, que le malade meure ou non de cette maladie. Si la répudiation prononcée par le malade consiste en trois répudiations, ou en la dernière des trois répudiations, ou si elle est prononcée avant la consommation du mariage, puis que l’un des deux époux meure avant ou après la fin de la ‘idda ; ou s’il s’agit d’une répudiation révocable qui n’a pas été révoquée, puis que l’un des deux meure finalement à l’issue de la ‘idda, alors, dans tous ces cas, ni l’épouse n’hérite du mari, ni le mari n’hérite de l’épouse. La même règle s’applique lorsqu’un mari bien portant répudie une épouse malade et lorsqu’un mari malade répudie une épouse malade. Il n’y a absolument aucune différence entre ces deux situations. Il en va de même de la répudiation prononcée par celui qui est détenu en vue d’être tué et de la répudiation prononcée à l’encontre d’une femme enceinte. Les juristes ont toutefois fortement divergé sur cette question. » (Al-Muhallâ, 10/223)

Conférer à l’épouse ou à une autre personne le pouvoir de prononcer la répudiation

La répudiation est un droit du mari. Il peut, s’il le souhaite, répudier lui-même son épouse ou lui conférer le pouvoir de se répudier elle-même. Il peut également désigner une tierce personne comme mandataire pour prononcer la répudiation. Quel que soit celui de ces deux actes qu’il accomplit — qu’il confère à son épouse ou à une autre personne le pouvoir de prononcer la répudiation — cela ne diminue en rien son propre pouvoir et ne l’empêche pas de l’exercer quand il le souhaite. L’école zahirite est opposée à cet avis. Selon elle, il n’est pas permis au mari de conférer à son épouse ou à une autre personne le pouvoir de prononcer la répudiation. Ibn Hazm a dit que celui qui confère à son épouse le pouvoir de se répudier elle-même ne voit pas cette répudiation s’imposer obligatoirement lorsque la personne investie de ce pouvoir l’exerce, et la répudiation ne devient pas effective à l’encontre de l’épouse, qu’elle se répudie elle-même ou non. En effet, Allah a accordé aux hommes, et non aux femmes, le pouvoir de prononcer la répudiation.

Formules par lesquelles le mari confère à son épouse le pouvoir de prononcer la répudiation :

1. « Choisis toi-même ta voie », ou « Choisis toi-même ton avenir », ou « Considère-toi comme libre ».
2. « Ton autorité est entre tes mains. »
3. « Si tu le souhaites, répudie-toi toi-même. »

Les juristes ont exprimé des avis divergents quant à l’emploi de chacune de ces trois formulations. Je présente ci-dessous ces avis en résumé :

1. « Choisis ta voie » ou « Choisis ton avenir » :

Les juristes sont d’avis que le divorce devient effectif par l’emploi de cette formulation, car elle fait partie des expressions que la Loi islamique a reconnues comme des formules de divorce. Allah dit :

يَأَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتَى تُرِدْنَ الْحَيُوةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أَمَتِّعْكُن وَاسْرَحْكُن سَرَاحًا جَمِيله وَإِن كُنتُى تُرِدْنَ اللهَ وَرَسُولَهُ وَالدَّارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللَّهَ اعَن لِلْمُحْسِنَتِ مِنْكُنْ أَجْرًا عَظِيمَانِ

Sens : Ô Prophète, dis à tes épouses : « Si vous désirez la vie d’ici-bas et ses ornements, alors venez, je vous procurerai de quoi jouir et vous congédierai convenablement. Mais si vous désirez Allah, Son Messager et la demeure dernière, alors Allah a préparé une immense récompense pour celles d’entre vous qui accomplissent de bonnes œuvres. » (Al-Ahzab : versets 28-29)

Après la révélation de ce verset, le Messager se rendit auprès de Aïcha et lui dit : « Je vais te communiquer, par la bouche de Son Messager, une décision venant d’Allah. Ne te hâte donc pas à ce sujet sans avoir demandé l’avis de tes parents. » Aïcha demanda : « Ô Messager d’Allah, de quoi s’agit-il ? » Le Messager d’Allah lui récita alors les deux versets. Aïcha dit : « Ô Messager d’Allah, devrais-je demander l’avis de mes parents à ton sujet ? Je préfère Allah, Son Messager et la demeure dernière. Je te demande seulement de ne pas répéter à tes autres épouses ce que tu viens de me dire. » Le Messager d’Allah répondit : « Ne me le demande pas. Je le leur annoncerai à chacune. » Toutes les épouses du Messager réagirent ensuite comme Aïcha. Chacune d’elles préféra Allah, Son Messager et la vie future. »

Al-Bukhari, Muslim, Abou Dawoud, At-Tirmidhi, An-Nassaï et Ibn Majah rapportent que Aïcha a dit : « Le Messager d’Allah nous avait donné le choix, puis nous l’avions choisi lui. Il ne le prit donc pas mal. » Selon la version de Muslim : « Le Messager d’Allah avait donné le choix à ses épouses. Cela n’aboutit pas à un divorce. » Cela prouve que si elles s’étaient choisies elles-mêmes, cela aurait abouti au divorce et que cette expression s’emploie dans le sens du divorce.

Selon l’avis de l’école zahirite, si les épouses du Messager s’étaient choisies elles-mêmes, le Messager les aurait divorcées. Le divorce ne serait pas devenu effectif du seul fait qu’elles se seraient choisies elles-mêmes.

À l’exception des juristes zahirites, aucun juriste n’a exprimé de désaccord à ce sujet. Il existe toutefois une divergence sur ce qui se produit lorsque l’épouse, après avoir reçu le pouvoir de décider librement, se considère comme libre. Certains disent qu’un talaq raj‘i est prononcé. C’est également l’avis de Umar, Ibn Mas‘ud, Ibn Abbas, Umar ibn Abd al-Aziz, Ibn Abi Layla, Sufyan, al-Shafi‘i, Ahmad et Ishaq. Selon Ali — qu’Allah l’agrée — et l’école hanafite, un talaq ba’in est prononcé. Selon Malik ibn Anas, si l’épouse se considère comme libre, trois talaq sont prononcés, tandis que si elle choisit son mari, un seul talaq est prononcé. Les hanafites posent toutefois la condition suivante : si on lui dit : « Considère-toi comme libre », elle doit, en réponse, se référer à elle-même et dire : « Je me considère comme libre », ou « Je choisis moi-même mon avenir », ou encore « Je choisis moi-même ma voie ». Si elle dit seulement : « Je me considère comme libre » ou « J’ai choisi », rien ne prend effet. La formule devient entièrement nulle et dépourvue de sens.

2. Ton autorité ou ton pouvoir est entre tes mains : cela signifie que je te remets le pouvoir de te répudier ou de ne pas te répudier, pouvoir qui était entre mes mains. Après que le mari a prononcé ces paroles, si l’épouse se répudie elle-même, un talaq est prononcé selon l’avis de Umar — qu’Allah l’agrée —, d’Abdullah ibn Mas‘ud, de Sufyan, d’al-Shafi‘i et d’Ahmad. Il est rapporté qu’un homme vint trouver Ibn Mas‘ud et lui dit : « Il s’est produit entre mon épouse et moi quelque chose de désagréable, comme cela arrive entre beaucoup de gens. » Il lui répondit : « Si le pouvoir que tu détiens sur moi — c’est-à-dire en matière de répudiation — m’appartenait, je saurais comment l’utiliser. » L’homme dit alors : « Je te remets le pouvoir que je détiens sur toi. » Elle dit aussitôt : « Dans ce cas, tu es répudié par trois talaq. » Ibn Mas‘ud — qu’Allah l’agrée — lui dit : « Je pense qu’un seul talaq a été prononcé. Toutefois, tant qu’elle est dans sa période de ‘idda, tu as priorité sur elle. Je vais bientôt rencontrer le Commandeur des croyants, Umar — qu’Allah l’agrée. » Il rencontra ensuite Umar — qu’Allah l’agrée — et lui relata toute l’affaire. Umar dit : « Allah a accordé l’autorité aux hommes. Ils transfèrent à leurs épouses l’autorité qu’Il leur a donnée. Qu’as-tu dit à ce sujet ? » Abdullah ibn Mas‘ud — qu’Allah l’agrée — répondit : « Je pense qu’un talaq a été prononcé et que le mari a encore priorité sur son épouse. » Umar dit : « Je le pense également. Si tu avais dit autre chose, j’aurais compris que tu n’avais pas dit juste. » Selon les hanafites, un talaq ba’in est prononcé dans ce cas. En effet, le fait que le mari remette son autorité à son épouse implique qu’il renonce à son autorité sur elle. Or, lorsque l’épouse accepte cette autorité en vertu de son pouvoir propre, il est inévitable que le mari perde son autorité sur elle. Cela n’est pas possible dans le cas d’un talaq raj‘i.

L’intention du mari est-elle prise en considération, ou celle de l’épouse ?

Selon l’imam al-Shafi‘i, c’est l’intention du mari qui est prise en considération : s’il a eu l’intention d’un seul talaq, un seul talaq est prononcé, et s’il a eu l’intention de trois talaq, trois talaq sont prononcés. Le mari peut même contester, lorsqu’il délègue ce pouvoir, le fait que son épouse se répudie ou le nombre de talaq. D’autres disent que si l’épouse a l’intention de plus d’un talaq, le nombre qu’elle a voulu est prononcé. En effet, puisqu’elle possède le droit de prononcer trois talaq par une déclaration explicite, elle possède également, comme le mari, le droit de prononcer trois talaq par une formulation allusive. Ensuite, si l’épouse se donne trois talaq et que le mari dit : « Je ne lui avais accordé le pouvoir que pour un seul talaq », ses propos ne sont pas pris en considération. Le jugement sera rendu conformément à ce que dira l’épouse. C’est l’avis de Uthman, d’Ibn Umar et d’Ibn Abbas. Umar — qu’Allah l’agrée — et Ibn Mas‘ud — qu’Allah l’agrée — disent qu’un seul talaq est prononcé.

La délégation à l’épouse du pouvoir de prononcer le talaq prend-elle effet immédiatement ?

Ibn Qudama dit dans al-Mughni : lorsque le pouvoir de prononcer le talaq est accordé à l’épouse, il demeure entre ses mains de manière permanente, et non pas seulement immédiatement. Tel est l’avis de Ali, d’Abu Thawr, d’Ibn al-Mundhir et d’al-Hakam. Malik, al-Shafi‘i et les partisans de l’opinion personnelle disent qu’il prend effet immédiatement et qu’il est limité à l’assemblée au cours de laquelle la délégation a été effectuée. Après s’être séparée de son mari, elle ne peut plus se répudier elle-même. En effet, le pouvoir d’accepter la répudiation lui a été délégué par les paroles : « Considère-toi comme libre. » Son effet est donc limité à l’assemblée au cours de laquelle ce pouvoir a été délégué.

Mais le premier avis est prépondérant. En effet, lorsqu’un homme délégua ce pouvoir à son épouse, Ali — qu’Allah l’agrée — dit qu’il resterait entre ses mains tant qu’elle n’y renoncerait pas. On ne connaît aucun Compagnon qui se soit opposé à cet avis. On peut donc considérer qu’il s’agit d’une opinion faisant l’unanimité. De plus, puisqu’il s’agit d’une forme de délégation, elle doit rester en vigueur de manière permanente. Ainsi, même lorsqu’on accorde ce pouvoir à une personne inconnue et étrangère, il demeure permanent et ne prend pas effet uniquement sur-le-champ.

Révocation par le mari de la délégation du pouvoir de prononcer le talaq

Si le mari révoque le pouvoir qu’il a délégué à son épouse, ou lui dit : « J’annule le pouvoir que je t’avais accordé », celui-ci devient caduc. Tel est l’avis d’Aṭā’, de Mujāhid, d’al-Shaʿbī, d’al-Nakhaʿī, d’al-Awzāʿī et d’Isḥāq. En revanche, al-Zuhrī, al-Thawrī, Mālik et les partisans de l’opinion juridique soutiennent que le mari n’a pas le pouvoir de le révoquer ou de l’annuler, puisqu’il en a fait son propre détenteur. Il ne dispose donc plus du droit ni de la possibilité de le reprendre. Si le mari a des rapports sexuels avec elle, cela équivaut à une révocation, car il s’agit d’une forme de mandat. Lorsque le mandant intervient directement dans l’affaire concernée, le mandat devient caduc. Et s’il reprend le pouvoir qu’il lui avait délégué, celui-ci devient caduc, de même que le mandat devient caduc lorsqu’on résilie le contrat de représentation.

3. « Si tu le souhaites, répudie-toi toi-même » : Les hanafites disent que si un homme dit à son épouse, sans intention particulière ou avec l’intention d’un seul divorce : « Répudie-toi toi-même », et qu’elle répond immédiatement : « Je me suis répudiée », un divorce révocable sera prononcé. Si elle se répudie par trois divorces et que le mari en avait également l’intention, les trois divorces seront effectifs. Si le mari lui dit : « Répudie-toi toi-même », et qu’elle répond : « Je me suis répudiée par un divorce irrévocable », le divorce prendra effet à son encontre. Mais si elle dit : « Je me suis affranchie moi-même », le divorce ne prendra pas effet. Si le mari lui dit : « Répudie-toi toi-même quand tu le souhaites », elle pourra le faire immédiatement ou à tout moment ultérieur. Si un homme dit à quelqu’un : « Répudie mon épouse », cette personne pourra la répudier immédiatement ou ultérieurement. Mais s’il lui dit : « Si tu le souhaites, répudie mon épouse », elle ne pourra la répudier qu’immédiatement, et non ultérieurement.

Le divorce par la désignation d’un mandataire :

Il est permis de charger une autre personne de prononcer le divorce de son épouse. Cela équivaut à prononcer soi-même le divorce. La personne mandatée pourra prononcer le divorce immédiatement ou ultérieurement. L’imam al-Shāfiʿī a jugé ce divorce valide et a déclaré qu’il pouvait être prononcé immédiatement ou ultérieurement. Cependant, les disciples de l’imam Abū Ḥanīfa ont dit qu’il ne pouvait être prononcé qu’immédiatement, et non ultérieurement. L’auteur d’al-Mughnī dit que si le mandataire est désigné en termes inconditionnels, il sera valide de prononcer le divorce à tout moment, à la seule condition de le faire avant la révocation du mandat ou avant les rapports sexuels. Le mandataire peut prononcer un seul divorce comme il peut en prononcer trois, de même que l’épouse, lorsqu’un pouvoir lui est délégué, peut prononcer un ou trois divorces.

La condition de la désignation d’un mandataire est qu’il soit apte à exercer ce mandat, c’est-à-dire doué de discernement. Il n’est pas permis de désigner comme mandataire un enfant ou un aliéné. Si une telle personne est désignée et prononce le divorce, celui-ci ne prend pas effet. Les partisans de l’opinion juridique soutiennent toutefois qu’il est permis de désigner un enfant ou un aliéné comme mandataire.

L’emploi de formulations inconditionnelles et conditionnelles pour déléguer le pouvoir de divorcer :

Ces formulations sont parfois inconditionnelles. C’est le cas, par exemple, lorsque le pouvoir de divorcer est accordé à l’épouse sans autre précision, ou lorsqu’elle est reconnue comme ayant le pouvoir de s’affranchir elle-même. Dans une telle situation, l’épouse ne pourra se répudier qu’immédiatement et au cours de la séance où le pouvoir lui a été délégué, si elle y est présente. Si elle n’y est pas présente, elle ne pourra le faire qu’au cours de la séance où elle apprendra que le pouvoir de divorcer lui a été accordé. Si la séance de délégation du pouvoir, ou celle au cours de laquelle elle en apprend l’existence, s’achève ou est interrompue sans qu’elle ne prononce le divorce, elle ne disposera plus ensuite de ce droit. En effet, la formulation de la délégation était inconditionnelle ; elle se rapporte donc à la séance concernée. En l’absence de séance, il n’y a pas de pouvoir. Cette règle s’applique lorsqu’aucune preuve ne permet d’établir que la formulation de la délégation du pouvoir était inconditionnelle. Par exemple, si le pouvoir a été délégué au moment de la conclusion du contrat de mariage, il en sera ainsi. Il n’est en effet pas concevable que celui qui délègue le pouvoir accorde à son épouse le pouvoir de divorcer précisément dans l’assemblée du mariage. Dans ce cas, on comprend donc que la formulation de la délégation était inconditionnelle non pas au moyen d’une preuve textuelle, mais au moyen des circonstances.

Certaines juridictions égyptiennes de première instance ont rendu une décision selon laquelle, si le pouvoir de divorcer est accordé sans condition au moment même de la conclusion du contrat de mariage, il ne sera pas limité à la séance. L’épouse pourra se répudier quand elle le voudra ; autrement, la délégation du pouvoir serait dépourvue de sens. Cette décision a également été confirmée en appel. Cette formulation peut parfois être inconditionnelle. Par exemple, le mari peut dire à son épouse : « Tu peux, quand tu le souhaites, te considérer comme affranchie toi-même » ou : « Quand tu le veux, tu peux prendre en main le pouvoir de divorcer. » Dans ce cas, l’épouse pourra se répudier quand elle le voudra, puisqu’il lui a accordé sans condition le pouvoir de divorcer. Elle pourra donc exercer ce pouvoir à tout moment et se répudier elle-même. Parfois, en revanche, la formulation de la délégation du pouvoir de divorcer peut être limitée à une période déterminée. Par exemple, le pouvoir de se répudier elle-même peut être accordé à l’épouse pour une durée d’un an. Dans ce cas, elle ne pourra se répudier que pendant la période fixée. Une fois cette période écoulée, elle n’aura plus le pouvoir de se répudier elle-même.

Délégation du pouvoir de répudier au moment du contrat de mariage et après celui-ci :

Il est possible de donner à l’épouse le pouvoir de se faire répudier au moment de la conclusion du contrat de mariage, comme il est possible de le lui donner ultérieurement. Selon l’école hanafite, toutefois, la condition de la délégation de ce pouvoir au moment du contrat est que l’épouse en soit l’initiatrice. Ainsi, elle dira à son mari : « Je t’ai épousé à condition d’avoir ce pouvoir entre mes mains, afin de pouvoir me faire répudier quand je le voudrai. » Le mari répondra : « J’accepte. » C’est par cette acceptation que le contrat de mariage sera conclu, que la répudiation sera valide et que l’épouse aura le droit de se faire répudier quand elle le voudra. En effet, le mariage est conclu par le consentement du mari, et la conclusion du mariage entraîne la délégation à l’épouse du pouvoir de se faire répudier. En revanche, lorsque l’initiateur de la délégation du pouvoir de répudier au moment même de la conclusion du contrat est le mari, par exemple lorsqu’il dit à son épouse : « Je t’épouse à condition que ton pouvoir de décision soit entre tes mains et que tu puisses te faire répudier quand tu le voudras », et qu’elle répond : « J’accepte », le mariage est alors conclu, mais la délégation du pouvoir de répudier n’est pas valide et l’épouse ne peut pas se faire répudier. La différence entre ces deux situations est que, dans la première, le mari a consenti à déléguer le pouvoir de répudier après la conclusion du contrat. Cela signifie qu’en concluant le contrat de mariage, le mari a acquis le droit de répudier, puis qu’il a transféré ce droit à son épouse. Dans la seconde situation, en revanche, le mari a délégué ce pouvoir à son épouse avant de l’acquérir lui-même, puisqu’il lui a délégué ce droit avant la conclusion du contrat de mariage. En effet, jusque-là, seule l’offre avait été formulée, tandis que l’acceptation n’avait pas encore eu lieu.

Les situations dans lesquelles le tribunal peut prononcer la répudiation :

Les lois égyptiennes de 1920 et de 1929 mentionnent les situations dans lesquelles le tribunal peut prononcer la répudiation. Ces dispositions ont été adoptées uniquement à la lumière de l’ijtihad des juristes. En effet, le Coran et les hadiths ne contiennent aucune indication explicite à ce sujet. Il a été tenu compte de l’intérêt des gens et de la nécessité de les délivrer des difficultés, tout en préservant la conformité avec les principes généreux de l’islam.

La loi n° 25 de 1920 prévoit la possibilité de prononcer la répudiation lorsque le mari ne verse pas la pension alimentaire ou souffre d’un grave défaut. La loi n° 25 de 1929 prévoit en outre la possibilité de prononcer la répudiation en cas de préjudice, d’absence indéfinie du mari sans excuse valable et d’emprisonnement de celui-ci. Voici quelques dispositions importantes de cette loi :

La répudiation pour non-paiement de la pension alimentaire :

Malik, al-Chafé‘i et Ahmad estiment que, lorsque le mari ne subvient pas aux besoins de son épouse et ne possède aucun bien connu, il est permis, si l’épouse le demande, de prononcer la séparation entre eux par décision judiciaire. [La pension alimentaire désigne les biens indispensables et les nécessités fondamentales minimales, tels que la nourriture, les vêtements et le logement. Le non-paiement de la pension alimentaire vise la pension actuelle et future. Si la pension n’a pas été versée dans le passé, l’épouse ne peut pas demander la séparation pour cette raison, et sa demande ne peut être acceptée à ce titre. Toutefois, la pension passée non versée restera une dette à la charge du mari ; s’il est pauvre, un délai devra lui être accordé jusqu’à ce qu’il retrouve l’aisance. Si le mari possède un bien, la pension alimentaire sera prélevée sur ce bien au lieu de rompre le lien conjugal entre les époux.]

Voici les preuves à l’appui de l’avis de Malik, d’al-Chafé‘i et d’Ahmad :

La charia a ordonné au mari de soit maintenir son épouse de manière convenable, soit la laisser partir avec bienveillance. En effet, Allah a dit qu’il faut soit la maintenir de manière convenable, soit la laisser partir avec bienveillance. Il ne fait aucun doute que le fait de ne pas assurer son entretien est contraire au maintien convenable de l’épouse. Allah a dit :

وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ مِرَارًا لِتَعْتَدُوا

« Ne les retenez pas dans le but de leur nuire et de transgresser à leur encontre. » Le Messager d’Allah ﷺ a également dit : « Il ne faut ni nuire à autrui ni subir soi-même un préjudice. » Il va sans dire qu’il n’existe pas de préjudice ni d’injustice plus grands que le fait de ne pas assurer l’entretien de son épouse. Il incombe au tribunal de mettre fin à ce préjudice et à cette injustice. Puisqu’il est unanimement admis que, lorsqu’un grave défaut existe chez le mari, il incombe au tribunal de dissoudre le mariage, il est alors plus juste encore de prononcer la séparation en raison du défaut d’entretien de l’épouse que pour tout autre manquement du mari. Selon les hanafites, il n’est pas permis de séparer les époux en raison du défaut d’entretien, que celui-ci soit dû au seul refus du mari ou à la pauvreté et à l’incapacité. Leur preuve est la suivante :

لِيُنْفِقْ ذُوسَعَةٍ مِّنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقَهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا اللَّهُ اللَّهُ ، لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا أَتْهَا ، سَيَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرِ يُسْرًا .

Sens : Il incombe à l’homme aisé d’assurer l’entretien selon l’étendue de ses moyens. Quant à celui qui connaît des difficultés de subsistance, qu’il assure l’entretien à partir de ce qu’Allah lui a accordé. Allah n’impose à personne une charge supérieure à ses capacités. Allah accordera bientôt l’aisance après la difficulté. (Sourate At-Talâq, verset 7)

On interrogea l’imam az-Zuhrî au sujet d’un homme incapable d’assurer l’entretien de son épouse : fallait-il dissoudre leur mariage ? Il répondit qu’il fallait faire preuve de patience à l’égard du mari et ne pas dissoudre le mariage. Puis il récita le verset précité.

2. Parmi les Compagnons, il y avait des hommes pauvres comme des hommes aisés. On ne rapporte pas que le Messager ﷺ ait dissous le mariage de l’un d’entre eux parce qu’il était incapable d’assurer l’entretien en raison de sa pauvreté.

3. Les épouses du Messager ﷺ lui demandèrent des choses qu’il ne possédait pas. C’est pourquoi il s’éloigna d’elles pendant un mois afin de les corriger. Si demander au mari ce qu’il ne possède pas ou n’est pas capable de donner mérite une sanction, réclamer la séparation en raison de la pauvreté doit à plus forte raison être considéré comme une injustice, et il n’est nullement nécessaire d’accorder de l’attention à cette demande.

Ils ont également dit : lorsque le fait de ne pas assurer l’entretien de son épouse malgré la capacité de le faire constitue une injustice, le remède à cette injustice consiste à vendre ses biens afin de recouvrer l’entretien, ou à l’emprisonner pour le contraindre à l’assurer. Dès lors qu’il existe d’autres moyens, il n’est pas légal de considérer la dissolution du mariage comme l’unique solution. Par conséquent, le tribunal ne dissoudra pas leur lien matrimonial pour cette raison. En effet, même si la dissolution du lien conjugal est licite, elle est, aux yeux d’Allah Lui-même, la chose la plus détestée après le fait de déplaire au mari. Dans ces circonstances, puisque ce n’est pas l’unique moyen de remédier à l’injustice, comment le tribunal pourrait-il y recourir ? Cette règle s’applique lorsque le mari est capable d’assurer l’entretien. Quant à celui qui n’en a pas la capacité, aucune injustice ne lui est imputable, car Allah n’impose à personne une charge supérieure à ses capacités. D’autre part, l’article 4 de la loi de 1920 dispose : « Lorsque le mari s’abstient d’assurer l’entretien de son épouse, il sera ordonné de prélever cet entretien sur les biens connus qu’il possède, et cette mesure sera exécutée. S’il ne possède aucun bien connu et qu’il persiste à ne pas assurer l’entretien sans préciser s’il est aisé ou indigent, le tribunal prononcera immédiatement le divorce du mari. S’il prétend être incapable de l’assurer et ne peut le prouver, le tribunal prononcera également immédiatement le divorce du mari. S’il parvient à le prouver, le tribunal lui accordera un délai d’un mois au maximum. Si, au terme de ce mois, il n’assure toujours pas l’entretien, le divorce sera alors prononcé. »

Article 5 : « Lorsque le mari réside à l’étranger dans un lieu proche, le tribunal ordonnera et fera exécuter le recouvrement de l’entretien sur les biens connus qu’il possède. S’il ne possède aucun bien connu, le tribunal examinera équitablement ses excuses et objections et lui fixera un délai. S’il n’envoie pas l’entretien de son épouse dans ce délai ou ne revient pas lui-même pour en assurer le versement, le tribunal prononcera son divorce à l’expiration du délai fixé. S’il réside à l’étranger dans un lieu si éloigné qu’il est difficile de l’atteindre, si le lieu où il se trouve est inconnu, ou s’il a complètement disparu, et s’il est établi qu’il ne possède aucun bien permettant à son épouse de percevoir son entretien, le tribunal prononcera son divorce. Le présent article s’applique également au détenu incapable d’assurer l’entretien. »

Article 6 : Le divorce prononcé par le tribunal en raison du défaut d’entretien est un divorce rajʿī. S’il est établi, pendant la période de ʿidda, qu’il est devenu aisé et qu’il est disposé à assurer l’entretien, il pourra reprendre son épouse. Si son aisance n’est pas établie et qu’il n’est pas disposé à assurer l’entretien, la reprise du mariage ne sera pas valable.

Le divorce pour cause de préjudice et de mauvais traitements :

Selon l’imam Mālik et Aḥmad, si l’épouse se plaint que son mari lui inflige des mauvais traitements tels qu’il n’est désormais plus possible de maintenir leur vie conjugale, comme des coups, des insultes ou toute autre forme de sévices insupportables, ou s’il la contraint à accomplir ou à prononcer des actes injustes et immoraux, elle peut demander la séparation afin de remédier à ces faits. Lorsque cette plainte est établie par le témoignage de l’épouse ou par l’aveu du mari, que les mauvais traitements sont d’une gravité telle qu’il est désormais impossible de maintenir la vie conjugale, et que le tribunal est incapable de réconcilier les deux époux, il prononcera à l’encontre du mari un divorce bā’in. Si l’épouse est incapable de présenter des preuves ou si le mari n’avoue pas, le tribunal rejettera sa plainte. Toutefois, si l’épouse porte plainte à plusieurs reprises, demande la séparation et que la véracité de sa plainte n’est pas établie devant le tribunal, celui-ci désignera comme arbitres deux hommes intègres ayant une expérience préalable de ce couple et capables de le réformer. Il est préférable de les choisir au sein des familles des époux si cela est possible ; sinon, ils seront choisis où qu’on puisse les trouver. Ces deux arbitres doivent s’informer des causes du désaccord entre les époux et s’efforcer de les réconcilier. S’ils sont incapables de réformer le couple, et que la dégradation de la relation est imputable aux deux époux ou au mari, ou qu’il n’est pas clair à qui elle est imputable, les deux arbitres décideront de les séparer par un divorce bā’in. Si la faute incombe à l’épouse, la séparation devra se faire non par le divorce, mais par le khulʿ.

Selon Abū Ḥanīfa, Aḥmad et al-Shāfiʿī, les deux arbitres n’ont pas le droit de prononcer le divorce si le mari ne leur a pas délégué ce pouvoir. Selon al-Shāfiʿī et Mālik, s’ils jugent tous deux opportun de régler le différend avec ou sans contrepartie, ils peuvent le faire. S’ils jugent opportun de procéder à un khulʿ, ils peuvent également le faire. Si l’arbitre désigné par le mari juge le divorce opportun, il le prononcera. Ils ne sont pas tenus de demander l’autorisation du mari à ce sujet, car ils sont des arbitres et non des mandataires. S’ils étaient des mandataires, ils ne disposeraient pas de ce pouvoir.

Si les deux arbitres ne parviennent pas à s’entendre sur une question, le tribunal leur ordonnera de mener une nouvelle enquête et de nouvelles investigations. S’ils échouent encore à parvenir à un accord, le tribunal les destituera et désignera deux nouveaux arbitres. Les deux arbitres ont le devoir de présenter chacun leur opinion au tribunal, et il incombe à celui-ci de faire exécuter leur décision, car Allah a dit :

وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا جِ إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا .

« Si vous craignez une rupture entre les deux époux, envoyez un arbitre choisi dans la famille de l’époux et un arbitre choisi dans la famille de l’épouse. Si les deux époux souhaitent se réconcilier, Allah rétablira l’entente entre eux. » (An-Nisâ’, 35)

Allah a également dit :

فَإِمْسَاكَ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيعُ بِإِحْسَانٍ .

« Soit il faut la reprendre convenablement, soit la congédier avec bienveillance. » Puisque la possibilité de la reprendre a été perdue, seule la voie d’une séparation bienveillante reste ouverte. Le Messager (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit :لَا ضَرَرَ وَلَاضِرَارَ« Nul ne doit se nuire à lui-même ni nuire à autrui. »

La loi n° 25 de 1929 dispose :

Article 6 : Lorsque l’épouse se plaint que son mari lui inflige de tels mauvais traitements que la cohabitation entre eux devient impossible, elle peut demander au tribunal la dissolution du mariage. Si les mauvais traitements sont établis et que la réconciliation échoue, le tribunal prononcera à l’égard de l’épouse un divorce irrévocable. Si le tribunal rejette la demande de l’épouse, que les plaintes continuent d’être déposées à plusieurs reprises et que les mauvais traitements ne sont pas établis, il désignera deux arbitres, qui statueront conformément aux articles 7, 8, 9, 10 et 11.

Article 7 : La condition requise pour la désignation des arbitres est qu’il s’agisse de deux hommes justes ; si possible, ils seront choisis dans les deux familles, sinon en dehors de celles-ci. Ils doivent connaître au préalable ce couple et être capables de le réformer.

Article 8 : Les deux arbitres ont pour mission de connaître la cause du différend entre l’époux et l’épouse et de s’efforcer par tous les moyens de le régler. Ils le régleront selon toute méthode déterminée qui permettrait d’y parvenir.

Article 9 : Si les deux arbitres échouent à régler le différend, et que le mari ou les deux époux en sont responsables, ou si la situation réelle demeure inconnue, ils prononceront la séparation par un divorce irrévocable.

Article 10 : Lorsque les deux arbitres seront en désaccord, le tribunal leur ordonnera de procéder à une nouvelle enquête. Si le désaccord persiste malgré cela, il nommera deux autres arbitres à leur place.

Article 11 : Les deux arbitres présenteront au tribunal, mot pour mot, la décision à laquelle ils sont parvenus, et le tribunal rendra son jugement en conséquence.

Le divorce en raison de l’absence du mari :

Selon l’imam Mālik et Aḥmad, le divorce peut être prononcé en raison de la longue absence du mari, afin de remédier au préjudice subi par l’épouse. Même si le mari possède des biens accessibles à l’épouse, dont elle peut tirer sa subsistance, celle-ci pourra néanmoins demander la dissolution du mariage en raison de sa longue absence, sous réserve des conditions suivantes. Si la séparation est prononcée, elle constituera, selon Mālik, un divorce irrévocable ; selon Aḥmad, une dissolution du mariage.

Conditions :
1. L’absence du mari ne doit avoir aucune cause acceptable.
2. L’absence du mari doit causer un préjudice à l’épouse.
3. Le mari doit résider dans une ville différente de celle où vit l’épouse.
4. L’absence du mari doit se prolonger pendant une année lunaire, de manière à établir le préjudice subi par l’épouse.

Si le mari est absent pour une raison acceptable, par exemple pour acquérir le savoir, pour commercer ou pour exercer un emploi, il ne sera pas permis de demander la dissolution du mariage. De même, si le mari se trouve dans la même ville que celle où réside l’épouse, celle-ci ne pourra pas demander la dissolution. En revanche, même en dehors d’une longue absence du mari, si l’éloignement de celui-ci pendant une période relativement courte cause un préjudice à l’épouse, elle aura également le droit de demander la dissolution du mariage. Il est nécessaire que l’absence se prolonge pendant une année lunaire, afin que le préjudice subi par l’épouse devienne inévitable, qu’elle ressente une solitude et un isolement angoissants et qu’elle craigne de tomber dans l’une des choses qu’Allah a interdites et déclarées illicites. L’imam Mālik a fixé à une année lunaire la durée de l’absence. Selon d’autres, cette durée est de trois mois. Selon Aḥmad, la durée minimale permettant de demander la dissolution est de six mois. En effet, il a été exposé précédemment, et il ressort de l’enquête menée par ʿUmar ainsi que de la fatwa de Ḥafṣa, Mère des croyants, que la durée maximale pendant laquelle une épouse peut supporter l’absence de son mari est de six mois.

Demander le divorce en raison de l’emprisonnement du mari :

Selon l’imam Malik et Ahmad, l’épouse a le droit de demander le divorce en raison de l’arrestation et de l’emprisonnement de son mari, car l’éloignement de celui-ci lui cause un préjudice. Lorsque la condamnation à une peine d’emprisonnement de trois ans ou plus est devenue définitive, qu’elle est mise à exécution contre le mari et qu’une année s’est écoulée depuis le début de son exécution, l’épouse a le droit de demander le divorce et d’en faire la requête auprès du tribunal, car son éloignement de son mari peut lui causer un préjudice. Une fois ce fait établi, le tribunal prononcera un divorce à l’encontre de l’épouse. Pour l’imam Malik, il s’agit d’un divorce irrévocable, tandis que pour Ahmad, il s’agit d’une séparation. Ibn Taymiyya a dit : la règle concernant l’épouse d’un détenu ou d’une personne dans une situation similaire, dont elle n’a absolument aucune possibilité de tirer avantage, ainsi que l’épouse d’un homme disparu, est unanimement la même. L’article 12 de la loi stipule : « Lorsque le mari s’absente pendant un an ou davantage sans raison valable et que cette absence cause un préjudice à son épouse, celle-ci a le droit de demander au tribunal un divorce irrévocable, même si elle a la possibilité de recevoir une pension alimentaire prélevée sur les biens de son mari. »

Article 13 : S’il est possible qu’une lettre parvienne au mari disparu, le tribunal lui notifiera, en lui fixant un délai, que, s’il ne se présente pas dans ce délai pour vivre avec son épouse, ne la fait pas venir auprès de lui ou ne la répudie pas, le tribunal prononcera lui-même le divorce à l’encontre de son épouse. Si, à l’expiration du délai fixé, le mari n’accomplit aucune de ces démarches et ne fournit aucune raison valable à cela, le tribunal prononcera un divorce irrévocable et mettra fin à leur union. S’il est impossible qu’une lettre parvienne au mari disparu, le tribunal divorcera l’épouse sans lui accorder de délai déterminé ni lui adresser de notification.

Article 14 : L’épouse d’un homme condamné définitivement à une peine d’emprisonnement de trois ans ou davantage peut, après l’écoulement d’une année depuis le début de l’incarcération de son mari, présenter au tribunal une requête en divorce irrévocable afin de remédier au préjudice qu’elle subit, qu’elle ait ou non la possibilité de recevoir une pension alimentaire prélevée sur les biens de son mari. Les dispositions de la charia concernant les autres fautes ou défauts éventuels du mari ont déjà été exposées précédemment.

Onzième chapitre : le khulʿ

Le lien conjugal repose sur la paix, l’harmonie, l’affection, la tendresse, la bonne conduite et le respect des droits réciproques. Il arrive parfois que le mari éprouve de l’aversion pour son épouse, ou que l’épouse éprouve de l’aversion pour son mari. Dans ce cas, l’islam exhorte à faire preuve de patience et de tolérance, et recommande de remédier aux causes possibles de cette aversion. Allah dit :

وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ : فَإِنْ كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسَى أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئًا وَيَجْعَلَ اللَّهُ فِيْهِ خَيْرًا كَثِيرًا

Sens : « Traitez-les convenablement. S’il vous arrive de les détester, il se peut que vous détestiez une chose en laquelle Allah a placé un grand bien. » (Sourate An-Nisā’, verset 19)

Dans un hadith authentique, le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Il ne convient pas à un homme croyant de nourrir de l’aversion envers une femme croyante. Si un de ses traits de caractère lui déplaît, il peut en apprécier un autre. »

Cependant, il peut arriver que l’aversion s’accroisse, que le conflit s’intensifie, que le traitement et le remède deviennent difficiles, que les liens de la patience se rompent et que les fondements de la vie conjugale — bonheur et tranquillité, affection et tendresse, compassion et compréhension, respect réciproque des droits, et autres — s’effondrent les uns après les autres. La vie conjugale peut alors devenir impossible à réformer et à corriger. Ce n’est que dans une situation aussi extrême que l’islam autorise ce dernier remède, en dehors duquel il ne reste aucune autre solution.

Si cette irritation et cette répulsion insupportables proviennent de l’homme, il détient déjà le pouvoir de répudier son épouse. C’est d’ailleurs l’un de ses droits, qu’il peut exercer dans les limites approuvées par Allah. Mais si l’irritation naît chez l’épouse, l’islam lui permet également de se libérer du lien conjugal par le khulʿ. Cette procédure consiste à restituer à son mari ce qu’elle a reçu de lui en tant qu’épouse, afin de mettre fin à leur relation conjugale. À ce sujet, Allah a dit :

وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا أَتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَن يُغَانَا اَلَّا يُقِيْهَا حُدُودَ اللَّهِ . فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ لا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ مَا

Sens : Il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous avez donné à vos épouses. Toutefois, si les deux époux craignent de ne pas pouvoir respecter les limites fixées par Allah, c’est un cas distinct. Ainsi, si vous craignez qu’ils ne puissent pas respecter les limites fixées par Allah, ils ne commettent aucun péché si l’épouse offre une compensation pour se libérer. (Sourate al-Baqara, verset 229)

L’acceptation de cette compensation par le mari reflète la justice et l’équité. C’est en effet lui qui a versé la dot, assumé toutes les dépenses du mariage et de la nuit nuptiale, et consacré beaucoup d’argent à son épouse. En retour, celle-ci a nié toutes ses contributions et demandé la séparation. Dès lors, le fait qu’elle restitue à son mari ce qu’elle avait reçu ne porte aucunement atteinte à l’équité.

Si, en revanche, les deux époux éprouvent simultanément de l’aversion l’un pour l’autre, alors, si le mari demande le premier la séparation, il détient le pouvoir de répudiation et devra en assumer toutes les conséquences. Si c’est l’épouse qui demande la séparation, elle dispose du khulʿ et devra également en assumer toutes les conséquences. Il est rapporté que le khulʿ existait déjà à l’époque de l’Ignorance. ʿĀmir ibn Ḍirāb avait marié sa fille à son neveu. Lorsque la jeune femme entra dans la chambre nuptiale de son mari, ʿĀmir ibn al-Ḥārith, elle éprouva une intense aversion à son égard. Le neveu porta alors plainte auprès du père de son épouse. Celui-ci lui dit : « Je ne te laisserai perdre ni ton épouse ni tes biens. Je reprends ma fille en te restituant ce que tu lui as donné. »

Qu’est-ce que le khulʿ ?

Le khulʿ que l’islam a autorisé est dérivé du termeلَعَ « khalāya », employé dans le sens de retirer un vêtement du corps. En effet, selon l’expression coranique, la femme est le vêtement de l’homme et l’homme est le vêtement de la femme, comme Allah le dit :

هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَّهُنَّ

« Elles sont un vêtement pour vous, et vous êtes un vêtement pour elles. » (Al-Baqara : 187)

C’est pourquoi la dissolution du lien matrimonial a été appelée khulʿ. On l’appelle également rançon de libération, car l’épouse se libère de son mari en lui remettant certains biens. Les fuqahāʾ l’ont défini ainsi : « Le khulʿ consiste, pour l’homme, à se séparer de son épouse en échange de l’obtention d’une chose. » Sa base est ce hadith rapporté par Ibn ʿAbbās dans les recueils de Bukhārī et de Nasāʾī : « L’épouse de Thābit ibn Qays vint trouver le Messager d’Allah ﷺ et lui dit : Ô Messager d’Allah ! Je ne désapprouve ni la religion ni le caractère de mon mari. Mais, en islam, je déteste maltraiter les proches. »

(Autrement dit, elle ne voulait pas le quitter en raison de sa religiosité ou de défauts dans son caractère. Elle voulait le quitter parce qu’il ne se comportait pas convenablement envers les proches de son épouse. Comme cette attitude de son mari lui déplaisait, elle risquait, à cause de cette aversion, de ne pas être en mesure de lui accorder ses droits. C’est par crainte de cette éventualité qu’elle demanda la séparation.)

Le Messager ﷺ lui dit : « Accepteras-tu de lui rendre le jardin qu’il t’a donné ? » Elle répondit : « Oui. » Alors le Messager ﷺ dit à son mari : « Reprends le jardin et répudie-la. »

Les termes employés pour le khulʿ :

Selon les fuqahāʾ, le khulʿ doit nécessairement être conclu au moyen du terme khulʿ ou d’un terme dérivé de celui-ci. Il est également possible d’employer un autre terme synonyme de khulʿ, tel que rançon de libération ou affranchissement. En revanche, si l’on emploie un autre terme à la place de khulʿ ou de l’un de ses synonymes — par exemple, si le mari dit : « Je te répudie en échange de telle somme », et que l’épouse l’accepte — il s’agit alors d’un divorce moyennant une contrepartie financière, et non d’un khulʿ.

Cependant, Ibn al-Qayyim a dit : « Si l’on considère la réalité et le but du contrat, quel que soit le terme employé, le khulʿ désigne la dissolution du lien matrimonial, même s’il est exprimé au moyen du terme ṭalāq. » Les disciples de l’imām Aḥmad, ainsi qu’Ibn Taymiyya et Ibn ʿAbbās, soutiennent également cet avis. Ibn Taymiyya dit ensuite : « Ceux qui accordent de l’importance au terme employé pour déterminer l’effet juridique du contrat transforment en ṭalāq le khulʿ prononcé avec le terme ṭalāq. » Ibn al-Qayyim donne la préférence à cet avis et dit : « L’étude du fiqh et de ses fondements montre que, dans les contrats, c’est leur réalité qui doit être prise en considération, et non leur formulation ni leur apparence extérieure. Une preuve en est que le Messager d’Allah ﷺ ordonna à Thābit ibn Qays de répudier son épouse afin de réaliser le khulʿ. Malgré cela, il ordonna à son épouse d’observer une période de ʿidda correspondant à un seul ḥayḍ. Cela prouve de manière incontestable que, même si le khulʿ est conclu au moyen du terme ṭalāq, il constitue en réalité une dissolution du lien matrimonial. En outre, Allah Très-Haut a fait dépendre de celui-ci la règle de la rançon de libération précisément parce qu’il s’agit d’une rançon de libération. Or cette rançon n’est liée à aucun terme particulier, et Allah ne lui en a pas fixé un terme spécifique. Le ṭalāq obtenu en échange d’une rançon de libération est un divorce conditionné, et non un divorce sans condition. De même, la révocabilité du ṭalāq et l’obligation d’observer une ʿidda de trois périodes de pureté ne sont pas établies par un hadith authentique. » (Zād al-Maʿād, 4/27)

La contrepartie du khul‘ :

Il a déjà été dit que le khul‘ consiste à mettre fin au lien conjugal en échange d’une somme d’argent. Ainsi, la contrepartie est une composante fondamentale et indissociable du contrat désigné par le terme khul‘. Par conséquent, là où il n’y a pas de contrepartie, il n’y a pas de khul‘. Si le mari se contente de dire à sa femme : « Je t’ai séparée par khul‘ », puis garde le silence sans mentionner la contrepartie, cela ne constitue pas un khul‘. S’il avait l’intention de prononcer un divorce, il s’agira alors d’un divorce révocable (ṭalāq raj‘ī). En revanche, s’il n’avait aucune intention, rien ne se produira, car il s’agit d’une expression allusive, qui nécessite une intention.

Toute chose qui peut constituer un mahr peut également constituer la contrepartie du khul‘ :

Selon l’école chaféite, le khul‘ est permis en échange de la totalité du mahr, d’une partie de celui-ci ou de tout autre bien, que sa valeur soit inférieure ou supérieure à celle du mahr, qu’il s’agisse d’un bien matériel, d’une dette ou d’un avantage. La règle en la matière est la suivante : « Toute chose qui peut légalement être donnée comme mahr peut également être donnée comme contrepartie du khul‘. » En effet, Allah a énoncé cette règle sans la restreindre :

فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ.

« Ils ne commettent aucun péché si elle leur donne quelque chose en rançon pour obtenir sa libération. » Puisque le khul‘ est un contrat fondé sur un bien de consommation, il présente une similitude avec la vente. Il est donc naturel que la contrepartie du khul‘ présente également une similitude avec le mahr. Il est requis que la contrepartie du khul‘ soit un bien connu et ayant une valeur patrimoniale. Elle doit en outre remplir les mêmes conditions que toute autre contrepartie, notamment la possibilité de la remettre et la stabilité de la propriété. En effet, le khul‘ est un contrat d’échange ; il est donc analogue à la vente et au mahr. Ces conditions sont pleinement réunies dans le khul‘ valide. En revanche, dans le khul‘ vicié, le fait que la contrepartie soit connue n’est pas une condition. Ainsi, si un mari conclut un khul‘ avec son épouse en échange d’une chose inconnue, comme un vêtement non déterminé, ou « ce qui se trouve sur le dos de cet animal », ou encore en imposant une condition illicite, le divorce sera irrévocable (ṭalāq bā’in) et l’épouse aura droit au mahr équivalent (mahr al-mithl). Parmi les exemples de conditions illicites figurent le fait de ne pas subvenir aux besoins de l’épouse pendant sa grossesse, de ne pas lui fournir de logement, ou de conclure le khul‘ en échange du versement de mille taka pendant une période déterminée.

La raison pour laquelle le khul‘ entraîne la séparation des époux est qu’il n’est rien d’autre qu’une troisième forme de dissolution du mariage ou de divorce. S’il s’agit d’une dissolution du mariage, puisque l’invalidité de la contrepartie — c’est-à-dire du mahr — n’entraîne pas l’invalidité du mariage, elle n’entraînera pas non plus l’invalidité de la dissolution du mariage. Et s’il s’agit d’un divorce, celui-ci peut être prononcé même sans contrepartie. Or ce qui peut être obtenu sans contrepartie reste valide même lorsque la contrepartie est viciée, comme le mariage. Il est même alors conclu de manière encore plus valable. Le divorce peut être prononcé sans contrepartie parce qu’il possède une force considérable : il produit son effet de lui-même et immédiatement. L’obligation d’attribuer le mahr équivalent s’explique ainsi : lorsqu’une contrepartie est annulée, l’autre contrepartie peut être récupérée. Mais une fois la séparation prononcée, l’épouse ne peut plus être récupérée ; il est donc nécessaire de restituer quelque chose en remplacement. On peut également assimiler à ce que nous avons mentionné toute chose qui lui est semblable. En effet, lorsqu’une chose ne constitue pas une partie intégrante d’une autre, le fait qu’elle soit inconnue ne cause aucun préjudice. Le mahr est précisément de cette nature. Par exemple, si un homme propose à sa femme de conclure un khul‘ en échange de ce qu’elle tient dans sa main, sans savoir lui-même de quelle chose il s’agit, un divorce irrévocable sera prononcé contre elle en échange du mahr équivalent. Si elle ne tient rien dans sa main, certains estiment qu’il s’agira d’un divorce révocable, tandis que d’autres considèrent qu’il s’agira d’un divorce irrévocable en échange du mahr équivalent. Selon les malikites, le khul‘ est permis en échange d’une chose incertaine, comme le veau qui se trouve dans le ventre d’une telle vache. Si le veau meurt ensuite dans le ventre de la vache, le mari ne recevra rien, tandis qu’un divorce irrévocable sera prononcé contre l’épouse. De même, le khul‘ est permis en échange d’une chose indéterminée, d’un fruit ou d’une récolte dont la maturité ne semble pas encore établie, ainsi qu’en échange de la dispense de l’obligation d’élever l’enfant. Dans ce cas, le droit d’élever l’enfant sera confié au mari. Si quelqu’un conclut un khul‘ en échange d’une chose illicite, comme du vin ou un bien volé dont le caractère volé est connu, le mari ne recevra rien. Un divorce irrévocable sera alors prononcé contre l’épouse ; le vin devra être éliminé et le bien volé devra être restitué à son propriétaire. L’épouse ne sera pas tenue de donner autre chose en contrepartie. Il suffit que le mari sache que la chose donnée en contrepartie est illicite ; peu importe que l’épouse le sache ou non. Toutefois, si l’épouse sait que la chose est illicite alors que le mari l’ignore, le mari ne sera pas obligé d’accepter le khul‘.

Conclure un khul‘ en donnant davantage que ce que l’on a reçu du mari :

Selon la majorité des fuqahâ’, le mari peut exiger de son épouse, en contrepartie du khul‘, davantage que ce qu’il lui avait auparavant donné. En effet, Allah a dit :جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ« Le khul‘ est licite pour les deux époux en contrepartie de ce que l’épouse donne comme rançon pour se libérer. » (Al-Baqara, 229) L’expression « ce que » a ici un sens général : qu’il s’agisse de peu ou de beaucoup, tout y est compris. Al-Bayhaqî rapporte d’Abû Sa‘îd al-Khudrî : « Ma sœur était l’épouse d’un Ansârî. Un jour, tous deux vinrent auprès du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) pour se plaindre l’un de l’autre. Le Messager d’Allah lui dit : “Lui rendras-tu le verger qu’il t’a donné ?” Elle répondit : “Oui, et je donnerai même davantage.” Elle lui rendit alors son verger ainsi qu’un supplément. » (Les spécialistes du hadith ont jugé ce hadith faible.)

Selon certains savants, il n’est pas licite pour le mari d’exiger davantage que ce qu’il avait donné à son épouse. En effet, il est rapporté avec une chaîne authentique dans les Sunan d’Ad-Dâraqutnî : « Abû az-Zubayr dit : “Je lui avais donné un verger à titre de dot.” Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) dit à son épouse : “Lui rendras-tu le verger qu’il t’a donné ?” Elle répondit : “Oui, et je donnerai même davantage.” Le Messager d’Allah dit : “Il n’est pas nécessaire de donner davantage ; rends-lui simplement son verger.” La femme répondit : “D’accord.” » La cause fondamentale de la divergence sur cette règle réside dans le désaccord quant à la question de savoir si un hadith rapporté par un seul transmetteur peut donner à une expression coranique de portée générale un sens particulier ou limité. Celui qui estime que cela est possible dit, à la lumière de ce hadith, qu’il n’est pas permis de prendre davantage. Quant à celui qui estime que cela n’est pas possible, il considère qu’il est licite de prendre davantage. Il est dit dans l’ouvrage Bidâyat al-Mujtahid :

« Celui qui considère la contrepartie du khul‘ comme toute autre contrepartie dans les transactions estime que son montant doit être fixé d’un commun accord par les deux parties. Quant à celui qui prend le hadith dans son sens littéral, il estime qu’il n’est pas licite d’en prendre la moindre quantité supplémentaire. Selon lui, cela reviendrait à s’approprier injustement le bien d’autrui. »

Le khul‘ sans raison :

Le khul‘ n’est licite que lorsqu’elle le demande pour une raison valable, comme le fait que son mari présente un défaut physique, qu’il ait un vice de caractère, qu’il ne lui accorde pas ses droits, ou qu’elle craigne de ne pas pouvoir respecter les limites d’Allah et vivre la vie conjugale conformément aux prescriptions divines ; par exemple, qu’elle ne puisse pas vivre avec son mari avec la bonne conduite qui lui incombe, comme cela ressort du verset. En l’absence d’une telle raison, le khul‘ est interdit. En effet, Ahmad et An-Nasâ’î rapportent d’Abû Hurayra ce hadith : « Les femmes qui demandent artificiellement le khul‘ sont des hypocrites. » Les savants ont jugé makrûh le fait de demander le khul‘ sans raison.

Le khul‘ avec l’accord des deux époux :

Le khul‘ devrait se faire avec l’accord des deux époux. Toutefois, si le mari n’y consent pas, le tribunal peut l’y contraindre. En effet, lorsque Thâbit et son épouse se rendirent auprès du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) pour régler leur différend, le Messager d’Allah contraignit Thâbit à divorcer d’elle en échange de la restitution du verger.

Il suffit que l’épouse soit mécontente pour demander le khul‘ :

Ach-Chawkani a dit : L’ensemble des hadiths relatifs au khul‘ montre clairement que le seul ressentiment et la seule aversion de l’épouse suffisent pour le khul‘. Selon Ibn al-Mundhir, le khul‘ n’est pas permis sans ressentiment et aversion des deux époux. Il a retenu le sens apparent et littéral du verset. Tawus, Ach-Cha‘bi et un groupe de tabi‘is partagent cet avis. Un autre groupe de tabi‘is, parmi lesquels at-Tabari et d’autres, répond que le sens du verset est le suivant : lorsque l’épouse ne s’acquitte pas des droits de son mari, cela devient pour lui une cause de ressentiment à son égard. C’est pourquoi ce ressentiment est attribué à l’épouse. Le fait que, lorsque l’épouse de Thabit manifesta son aversion envers son mari, le Messager ﷺ ne demanda pas si Thabit éprouvait lui-même de l’aversion envers son épouse montre que le ressentiment du mari n’est pas pris en considération dans ce cas.

Il est interdit de maltraiter son épouse afin de la contraindre à demander le khul‘ :

Il est interdit au mari de faire souffrir et de maltraiter son épouse en lui refusant certains de ses droits, afin de l’exaspérer et de la désorienter jusqu’à la contraindre à demander le khul‘. Si un tel acte est commis, le khul‘ sera annulé et la contrepartie versée devra être restituée, même si elle a été versée sur ordre du tribunal. Cette pratique a été interdite afin que l’épouse ne soit pas exposée simultanément à la double épreuve de perdre son mari et de subir un préjudice financier. Allah Très-Haut a dit :

يأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَرَثُوا النِّسَاءَ كَرْهًا وَ لَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا أَتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ

Sens : « Ô vous qui croyez ! Il ne vous est pas permis de considérer les femmes comme un héritage contre leur gré. Et ne les retenez pas pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné auparavant, et ne leur causez pas de tort. » (sourate An-Nisâ’, verset 11)

وَإِنْ أَرَدْتُّ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ لا و أَتَيْتُمْ إِحْدهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا ، أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُّبِينًا

Sens : « Et si vous voulez remplacer une épouse par une autre, et que vous ayez donné à l’une d’elles une grande quantité de biens, n’en reprenez rien. Le reprendriez-vous par une calomnie mensongère et une injustice manifeste ? »

Selon certains savants, bien que le fait de retenir son épouse et de la maltraiter soit interdit, le khul‘ sera néanmoins effectif dans ce cas. Selon l’imam Mâlik, toutefois, le khul‘ prendra effet comme un divorce. Il est obligatoire au mari de restituer la contrepartie reçue de son épouse.

La répudiation par khol‘ est permise aussi bien en état de pureté qu’en période de menstrues :

Le khol‘ est permis aussi bien en état de pureté qu’en période de menstrues. Aucun moment déterminé ne lui est prescrit, car Allah ne lui a fixé aucun moment particulier. Il a dit : « Il est permis aux époux de se séparer par khol‘ en échange de toute compensation que l’épouse offre. » De plus, lorsque le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — prononça le jugement de khol‘ concernant l’épouse de Thâbit, il ne s’enquit pas de son état. Or il n’est nullement rare qu’une femme ait ses menstrues à n’importe quel moment.

L’imam ach-Châfi‘î a dit : « Le fait qu’il n’ait entrepris aucune vérification, malgré la possibilité de situations différentes, montre que le khol‘ peut avoir lieu dans toutes les situations. Le Messager — paix et bénédictions d’Allah sur lui — ne demanda pas si la femme était en période de menstrues. En réalité, ce qui est interdit pendant les menstrues, c’est le talâq, afin que la durée de la période de viduité de l’épouse ne soit pas prolongée. Le khol‘ est précisément l’inverse : c’est l’épouse qui demande la séparation, souhaite le khol‘ et accepte volontairement une séparation prolongée.

Le khol‘ entre le mari et une tierce personne :

Si une tierce personne convient avec le mari qu’il fera khol‘ avec son épouse, et que cette personne s’engage à verser au mari la compensation du khol‘, la séparation devient effective et cette tierce personne est tenue de verser au mari la compensation promise. Dans ce cas, le khol‘ ne dépend pas du consentement de l’épouse, car le mari a le droit de prononcer de sa propre initiative le talâq sans le consentement de son épouse. Le versement de la compensation est obligatoire pour celui qui s’en est chargé. Selon Abû Thawr, cela n’est pas permis, car il s’agit d’une ruse : la tierce personne verse une compensation dans une situation dont elle ne tirera aucun profit en retour. Certains jurisconsultes mâlikites ont posé comme condition que cette démarche vise à réaliser un objectif louable ou à prévenir un mal. Si elle vise à nuire à l’épouse, elle n’est pas permise. Il est dit dans l’ouvrage intitulé « Mawâhib al-Jalîl » : « Le versement de la compensation au mari par la tierce personne doit avoir pour motif l’obtention par celle-ci d’un avantage ou d’un bienfait, ou la préservation contre un préjudice, sans que cela ait pour but de nuire à l’épouse. »

Le khol‘ rend à la femme le pouvoir de disposer d’elle-même :

La majorité des savants, en particulier les quatre imams, estiment que lorsque l’homme fait khol‘ avec son épouse, celle-ci acquiert le pouvoir de disposer d’elle-même. Ensuite, l’homme ne peut plus revenir sur cette décision, car l’épouse a dépensé de l’argent précisément pour se libérer du lien conjugal. Si le mari avait le pouvoir de révoquer cette décision, il n’y aurait aucun intérêt pour elle à dépenser son argent et à verser une compensation au mari afin de se libérer de lui. Même si le mari restitue la compensation reçue de son épouse et que celle-ci l’accepte, il ne peut toujours pas révoquer le khol‘ pendant la période de viduité. En effet, le khol‘ a entraîné pour elle un talâq bâ’in et elle est ainsi séparée de son mari. Toutefois, pendant la période de viduité, il doit lui restituer l’argent ou les biens reçus d’elle, et faire établir des témoins de cette révocation. Dans ce cas, si l’épouse y consent, il est permis au mari de l’épouser de nouveau pendant sa période de viduité, au moyen d’un nouveau contrat.

Le khol‘ de la jeune fille douée de discernement :

Selon les hanafites, si l’épouse est une fille mineure, mais douée de discernement, lorsque son mari conclut un khul‘ avec elle, une répudiation révocable prend effet à son encontre et elle n’est pas tenue de verser la moindre somme. La raison pour laquelle la répudiation prend effet est que la répudiation formulée par le mari dépend de l’acceptation de sa signification par l’épouse. Celui qui a prononcé la répudiation est habilité à le faire. Il est donc valable de la rendre conditionnelle. Ce dont elle dépend est son acceptation par une personne apte à l’accepter, et cette condition est ici présente. En effet, l’aptitude à accepter résulte de la capacité de discernement. Bien que l’épouse soit mineure, puisqu’elle est douée de discernement, elle est apte à accepter. Cette aptitude étant présente, la répudiation qui en dépend prend effet. Si l’épouse n’est pas tenue de verser une somme, c’est parce qu’étant mineure, elle n’est pas apte à faire une donation. En effet, pour être apte à donner, il faut être majeur et sain d’esprit, et ne pas être privé de la capacité d’effectuer des transactions en raison d’une maladie ou d’une déficience mentale. La répudiation est révocable parce que l’obligation de verser une somme n’étant pas établie, la répudiation a eu lieu sans contrepartie financière. Or une telle répudiation est révocable.

Le khul‘ de l’épouse mineure dépourvue de discernement :

Le khul‘ d’une épouse mineure dépourvue de discernement ne produit absolument pas l’effet d’une répudiation. En effet, il n’a pas été accepté par une personne apte à accepter la répudiation, alors que celle-ci dépend de cette acceptation.

Le khul‘ de l’épouse privée de sa capacité d’effectuer des transactions :

Les jurisconsultes ont déclaré que lorsque l’épouse est privée de sa capacité d’effectuer des transactions en raison d’une déficience mentale, si son mari conclut avec elle un khul‘ en échange d’une somme d’argent et qu’elle l’accepte, elle n’est pas tenue de verser cette somme et une répudiation révocable prend effet à son encontre. En effet, du point de vue de son incapacité à faire une donation, elle est comme l’épouse mineure douée de discernement. Elle est toutefois apte à accepter.

Le khul‘ entre le tuteur de l’épouse mineure et son mari :

Lorsque le khul‘ est conclu entre le mari d’une épouse mineure et son tuteur, la répudiation prend effet à son encontre ; toutefois, ni elle ni son tuteur ne sont tenus de verser une somme. Voici un exemple : le mari dit au père d’une fille mineure : « Je conclus un khul‘ avec votre fille en échange de sa dot, ou en échange de son consentement, pour cent livres. » Dans ce cas, le père dit : « J’accepte », sans prendre en charge le paiement de la contrepartie.

La répudiation prend ici effet, car une répudiation conditionnelle prend effet dès que sa condition est remplie. En l’occurrence, la condition était l’acceptation par le père ou le tuteur, et elle a été remplie. En revanche, si l’épouse n’est pas tenue de verser la somme, c’est parce qu’elle n’est pas apte à faire une donation. Si le père n’est pas tenu de la payer, c’est parce qu’il n’a pas assumé cette obligation. Une telle obligation ne s’impose pas sans acceptation de sa part. Toutefois, s’il l’accepte et s’en porte garant, il sera tenu de la payer. Certains affirment que la répudiation ne prend pas effet dans ce cas, car sa condition est l’acceptation de la contrepartie, qui ne s’est pas produite en réalité. Cette opinion paraît correcte, mais c’est la première opinion qui a été suivie.

Le khul‘ de la femme malade :

Il n’existe aucune divergence quant à la validité du khul‘ conclu par une femme atteinte d’une maladie mortelle. Elle peut conclure un khul‘ avec son mari comme une femme en bonne santé. Cependant, les avis divergent quant au montant de la contrepartie qu’elle peut lui verser. En effet, elle doit s’abstenir de léser ses héritiers pour complaire à son mari. L’imam Mâlik a dit que cette contrepartie ne peut dépasser la part d’héritage à laquelle le mari aurait droit sur les biens laissés par son épouse. Si elle la dépasse, l’excédent doit être restitué et le divorce prend effet. En revanche, tant que le mari est en bonne santé, aucune transmission successorale ne peut avoir lieu entre eux. Les hanbalites ont le même avis que les malikites. Toute contrepartie supérieure à la part successorale est annulée. Ach-Châfi‘î a dit que le khul‘ est permis si la contrepartie est équivalente au mahr d’une femme de condition comparable. Si elle le dépasse, l’excédent doit être prélevé sur le tiers de la succession et est considéré comme un don volontaire. Les hanafites ont déclaré le khul‘ permis à condition que la contrepartie ne dépasse pas le tiers des biens appartenant à l’épouse. Selon eux, cet excédent est considéré comme un don volontaire. Le don fait par une personne atteinte d’une maladie mortelle depuis son lit de maladie est assimilé à un legs. Or, lorsqu’un legs est fait au profit d’un tiers, il doit être pris sur le tiers de la succession ; autrement, il n’est pas valable. En raison du khul‘, le mari est considéré comme un tiers. Ils disent que si la femme ayant conclu un khul‘ meurt pendant son délai de viduité, son mari a droit au moindre des trois éléments suivants : la contrepartie du khul‘, le tiers des biens laissés par l’épouse et la totalité de la part successorale revenant au mari du chef de son épouse. En effet, durant la maladie mortelle de l’épouse, celle-ci s’attache souvent davantage à son mari et accepte de lui verser une somme importante en contrepartie du khul‘, supérieure à la part d’héritage qui lui revient. Par souci de préserver les droits des héritiers de l’épouse et de complaire au mari, nous avons donc dit que si l’épouse meurt pendant son délai de viduité, le mari recevra le moindre de ces trois éléments. Si elle guérit de cette maladie et ne meurt pas, le mari recevra l’intégralité de la contrepartie fixée, car il apparaît alors clairement que son acte n’a pas été accompli pendant une maladie mortelle. Mais si elle meurt après l’expiration du délai de viduité, le mari recevra la contrepartie du khul‘ fixée d’un commun accord, à condition qu’elle ne dépasse pas le tiers des biens laissés par l’épouse, car elle est assimilée à un legs.

Actuellement, depuis l’entrée en vigueur de la loi de 1946 en Égypte, la pratique suivie par les tribunaux consiste à attribuer au mari le moindre des deux éléments suivants : la contrepartie du khul‘ et le tiers des biens laissés par l’épouse, que celle-ci meure pendant le délai de viduité ou après son expiration. En effet, cette loi a rendu le legs valable tant en faveur des héritiers que des non-héritiers. Selon cette loi, le legs est exécuté dans la limite du tiers et ne dépend de l’autorisation de personne. Il n’est donc pas nécessaire d’empêcher ou de dissuader l’épouse de manifester son attachement à son mari en lui donnant une somme supérieure à la contrepartie qui lui revient.

Le khul‘ est-il un divorce ou une séparation ?

Selon la majorité des savants, le khul‘ est un divorce irrévocable. Nous avons déjà mentionné un hadith dans lequel le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Reprends le jardin et divorce-la. » De plus, dans une séparation, le mari ne recouvre aucun droit de contrôle, tandis qu’il le recouvre dans le khul‘. Il ne s’agit donc pas d’une simple séparation.

Selon Ahmad, Dâwûd, Ibn ‘Abbâs, ‘Uthmân, Ibn ‘Umar et d’autres parmi les Compagnons, il s’agit au contraire d’une séparation et non d’un divorce. En effet, Allah a dit dans le Coran : « Le divorce est permis deux fois. » Puis, après avoir exposé les règles du khul‘, Il a dit : « Ensuite, s’il la divorce une troisième fois, elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre mari. » (Al-Baqara : 230) Ainsi, si le khul‘ était un divorce, le divorce après lequel la femme ne devient licite qu’après avoir épousé un autre mari serait le quatrième divorce.

Ces juristes disent que la séparation a lieu par consentement mutuel des deux parties, de même qu’une vente peut être annulée au moyen de l’iqâla.

Ibn Al-Qayyim dit que la preuve que le khul‘ n’est pas un divorce est qu’Allah Très-Haut a établi trois règles pour les divorces prononcés après la consommation du mariage et inférieurs à trois, et que chacune d’elles est contraire au khul‘ :

– Premièrement : le mari a le pouvoir de la reprendre.
– Deuxièmement : cela est considéré comme l’un des trois divorces. Ainsi, une fois les trois divorces prononcés, elle ne lui redevient licite qu’après avoir eu des rapports avec un autre mari.
– Troisièmement : la période de viduité est fixée à trois menstrues.

Il est établi par le Coran, la Sunna et le consensus que le khulʿ ne peut être révoqué. Il est également établi par la Sunna et les propos des Compagnons que sa période de viduité n’est que d’une seule menstrue. En cas de divorce, la période de viduité aurait été de trois menstrues. Il ressort aussi du Coran et des hadiths que le khulʿ est permis après deux divorces, ainsi qu’après le troisième divorce. Cela montre clairement que le khulʿ n’est pas un divorce. La conséquence de cette divergence apparaît clairement dans la durée de la viduité du divorce. Ceux qui considèrent le khulʿ comme un divorce le comptent comme un divorce irrévocable. Quant à ceux qui le considèrent comme une simple séparation, ils le comptent comme un divorce irrévocable. Celui qui a divorcé deux fois de sa femme, puis a conclu un khulʿ, peut ensuite l’épouser de nouveau. Il n’est donc pas nécessaire qu’elle épouse un autre mari, car il n’y a eu ici que deux divorces, et le khulʿ n’est pas un divorce. Selon ceux qui considèrent le khulʿ comme un divorce, il ne lui est pas permis de l’épouser de nouveau avant qu’elle n’ait vécu avec un autre mari, puisque le khulʿ aurait alors complété les trois divorces.

Peut-on divorcer de la femme ayant conclu un khulʿ ?

Il n’est ensuite plus possible de divorcer de la femme ayant conclu un khulʿ, que nous considérions le khulʿ comme un divorce ou comme une séparation. Dans les deux cas, l’épouse devient, à l’égard de son mari, une femme étrangère. Or on ne peut pas divorcer d’une femme étrangère. Abû Hanîfa, cependant, affirme qu’il est possible de divorcer de la femme ayant conclu un khulʿ. C’est pourquoi, selon lui, il n’est pas permis d’épouser la sœur de cette femme même après la séparation par khulʿ.

La période de viduité de la femme ayant conclu un khulʿ :

Il est établi par la Sunna que la période de viduité du khulʿ est d’une seule menstrue. Dans l’affaire de Thâbit, le Messager — paix et bénédictions d’Allah sur lui — lui dit : « Prends ce qui revient de droit à ton épouse auprès de toi et libère-la. » Thâbit répondit : « D’accord. » Le Messager — paix et bénédictions d’Allah sur lui — ordonna ensuite à son épouse de retourner chez ses parents après avoir observé une période de viduité d’une seule menstrue. (An-Nasâ’î)

Telle est l’opinion de ʿUthmân, d’Ibn ʿAbbâs, d’Ahmad, d’Isḥâq ibn Râhawayh et d’Ibn Taymiyya. Ibn Taymiyya dit : « Celui qui réfléchira à cette opinion constatera que c’est elle qui est conforme à la Loi religieuse. En effet, la période de viduité a été fixée à trois menstrues afin de laisser suffisamment de temps pour la reprise. Le mari peut réfléchir et reprendre son épouse durant la période de viduité. Si la reprise n’a pas lieu, l’objectif est alors de débarrasser l’utérus d’un éventuel embryon. Dans ce cas, une seule menstrue suffit comme période de viduité. »

Ibn al-Qayyim a dit : « Telle est l’opinion du Commandeur des croyants ʿUthmân, de ʿAbd Allâh ibn ʿUmar, de Rubayyiʿ bint Muʿawwidh et de son oncle, qui était un éminent Compagnon. On ne sait pas que quiconque ait divergé de l’avis de ces quatre Compagnons. Ainsi, selon ce qui est rapporté de Nâfiʿ, il entendit Rubayyiʿ bint Muʿawwidh informer ʿAbd Allâh ibn ʿUmar qu’elle avait conclu un khulʿ avec son mari à l’époque de ʿUthmân ibn ʿAffân. Puis son oncle se rendit auprès de ʿUthmân — qu’Allah l’agrée — et lui dit : “La fille de Muʿawwidh a conclu aujourd’hui un khulʿ avec son mari. Doit-elle quitter la maison de son mari ?” ʿUthmân — qu’Allah l’agrée — répondit : “Elle doit certainement la quitter. En outre, aucun des deux n’héritera de l’autre et l’épouse n’aura pas non plus à observer de période de viduité. Toutefois, elle ne pourra pas se remarier avant qu’une menstrue ne se soit écoulée, car elle pourrait être enceinte.” ʿAbd Allâh ibn ʿUmar — qu’Allah l’agrée — dit ensuite : “ʿUthmân — qu’Allah l’agrée — est le meilleur et le plus savant d’entre nous.” Il est dit dans l’ouvrage intitulé An-Nâsikh wa-l-Mansûkh que c’est l’opinion unanime des Compagnons. Cependant, selon la majorité des savants, si la femme ayant conclu un khulʿ est en âge d’avoir ses menstrues, sa période de viduité est de trois menstrues. »

La conduite rude du mari

Si une épouse craint, en raison de sa maladie, de sa vieillesse ou de sa laideur, que son mari se conduise mal envers elle ou la néglige, il n’y a aucun mal à ce qu’ils concluent d’un commun accord un compromis. Si, dans le cadre de ce compromis, l’épouse doit renoncer à certains de ses droits, cela est également permis. En effet, Allah dit :

وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِهَا بَيْنَهُمَا مُلْحَاطَ وَالصُّلْحُ خَيْرٌ

Sens : « Si une femme craint de la part de son mari une mauvaise conduite ou de la négligence, alors tous deux ne commettent aucun péché en concluant entre eux un compromis. Le compromis est préférable. » (Sourate An-Nisâ’, verset 128)

Il est rapporté dans Al-Bukhârî qu’Aïcha, qu’Allah soit satisfait d’elle, dit au sujet de ce verset : « Il s’agit de la femme qui demeure auprès de son mari, alors que celui-ci ne souhaite plus beaucoup sa compagnie, puis veut la répudier et épouser une autre femme de son vivant. L’épouse lui dit alors : “Garde-moi et ne me répudie pas ; épouse une autre femme de mon vivant. Répartis comme tu le souhaites entre elle et moi la pension alimentaire qui m’est due et les nuits que tu me consacres.” » Abû Dâwûd rapporte d’après Aïcha, qu’Allah soit satisfait d’elle : lorsque la Mère des croyants Sawda bint Zam‘a devint âgée et craignit que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, ne rompe ses liens avec elle, elle dit : « Ô Messager d’Allah, je cède mon jour à Aïcha. » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, accepta cette proposition. Aïcha, qu’Allah soit satisfait d’elle, dit que c’est à propos de cet événement qu’Allah révéla : « Si une femme craint de la part de son mari la négligence… »

Il est dit dans Al-Mughnî : lorsqu’une épouse renonce, en accord avec son mari, à une partie ou à la totalité de sa pension alimentaire ou de son tour, cela est permis. Si, par la suite, elle revient sur cette renonciation, elle peut également le faire.

À propos d’un mari qui s’éloigne de son épouse, Ahmad dit : si le mari lui dit : « Si tu acceptes mon absence, c’est bien ; sinon, tu sais mieux que quiconque ce que tu dois faire », et que l’épouse répond : « Je l’accepte », cela est permis. Ensuite, si elle revient sur son consentement, elle peut également le faire.

La discorde entre le mari et l’épouse :

Lorsque l’entente entre l’époux et l’épouse se détériore, que l’hostilité s’intensifie, que la crainte d’une séparation apparaît et que la vie conjugale est menacée de rupture, l’autorité compétente enverra deux arbitres pour examiner leur situation. S’ils jugent préférable de maintenir leur vie conjugale, ils le feront. Et s’ils jugent préférable de les séparer, ils le feront également. Allah dit :

وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا جِ

« Si vous craignez une rupture entre eux, envoyez un arbitre issu de la famille de l’époux et un arbitre issu de la famille de l’épouse. » Les deux arbitres doivent être sains d’esprit, adultes, équitables et musulmans. Il n’est toutefois pas indispensable qu’ils soient membres des deux familles : il est également permis qu’ils soient choisis en dehors de celles-ci. La formulation impérative du verset vise en réalité à indiquer une recommandation. En effet, les membres de la famille connaissent mieux les événements en cours et se montrent généralement plus compatissants envers le couple concerné. Entre le maintien de la relation conjugale et sa rupture, les deux arbitres pourront choisir ce qu’ils jugent bénéfique, sans attendre le consentement du couple ni qu’il leur en confère l’autorité. Tel est l’avis de ʿAlî, d’Ibn ʿAbbâs, d’Abû Salama, d’al-Shaʿbî, d’al-Nakhaʿî, de Saʿîd ibn Jubayr, de Mâlik, d’al-Awzâʿî, d’Isḥâq et d’Ibn al-Mundhir. (La conduite répréhensible de l’épouse a déjà été examinée précédemment.)

Douzième chapitre : Le zihâr

Définition

Le terme zihâr vient de « zahrûn » (dos). Le zihâr consiste pour l’époux à dire à son épouse : « Anti ʿalayya ka-zahri ummî » (Tu es pour moi comme le dos de ma mère). Il est dit dans Fatḥ al-Bârî : si le dos est mentionné à l’exclusion des autres parties du corps, c’est parce que c’est principalement sur le dos que l’on monte, et que c’est sur la femme que l’homme monte. C’est pourquoi l’épouse a été comparée au dos. À l’époque de la Jâhiliya, lorsqu’un homme prononçait le zihâr, celui-ci était considéré comme un divorce. L’islam a aboli cette pratique. Toutefois, en raison du zihâr, l’épouse restera interdite à son mari jusqu’à ce qu’il accomplisse l’expiation. Si le mari prononce le zihâr avec l’intention de divorcer, cela restera néanmoins un zihâr. Et s’il prononce le divorce avec l’intention de faire un zihâr, ce sera bien un divorce. Si quelqu’un dit à son épouse : « Tu es pour moi comme le dos de ma mère », en voulant par là signifier le divorce, cela ne constituera pas un divorce : ce sera un zihâr, qui ne produit pas le divorce de l’épouse.

Ibn al-Qayyim a dit : « La raison en est que, à l’époque de la Jâhiliya, le zihâr était synonyme de divorce. Il a donc été abrogé. Ainsi, ce qui a été annulé ne sera pas rétabli. Même si le Compagnon Aws ibn Sâmit avait l’intention de divorcer en prononçant le zihâr, c’est la règle du zihâr, et non celle du divorce, qui lui fut appliquée. En outre, la règle relative au zihâr est très claire. Il n’est donc nullement question de prendre le zihâr comme une allusion à cette pratique qu’Allah a abolie par Sa règle. La règle d’Allah est prééminente et Son ordre doit être scrupuleusement respecté. »

Les savants sont unanimes à considérer le zihâr comme interdit. Le zihâr n’est donc pas permis. En effet, Allah dit :

الَّذِينَ يُظْهِرُونَ مِنْكُم مِّن نِّسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَتِهِمْ إِنْ أَمَّمْتُهُمْ إِلَّا الَّتِي وَلَدْنَهُمْ وَانَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِّنَ الْقَوْلِ وَزُورًا ، وَإِنَّ اللَّهَ لَعَفُو غَفُورٌ

Sens : Ceux d’entre vous qui assimilent leurs épouses à leurs mères doivent savoir que celles-ci ne sont pas leurs mères. Leurs mères ne sont que celles qui les ont enfantés. Ils prononcent certes une parole injuste et mensongère. Allah est certes Pardonneur et Indulgent. (Sourate al-Mujâdalah : verset 2)

La circonstance de la révélation de ce verset est le récit concernant Aws ibn Sâmit. Il avait pratiqué le zihâr à l’égard de son épouse Khawla bint Mâlik. C’est cette femme qui avait discuté avec le Messager d’Allah au sujet du zihâr et avait imploré Allah, tandis qu’Allah entendait sa plainte depuis les sept cieux. Khawla dit : « Ô Messager d’Allah, Aws ibn Sâmit m’a épousée alors que j’étais jeune et séduisante. Puis, lorsque j’ai vieilli et que mon ventre s’est épaissi, il m’a assimilée à sa mère. » Le Messager d’Allah répondit : « Je n’ai reçu aucune instruction d’Allah à ton sujet. » Khawla dit : « Ô Allah, je Te présente ma plainte. » Selon certaines narrations, Khawla dit également : « J’ai plusieurs jeunes enfants. S’ils sont pris en charge par Aws, ils périront ; et si je les garde, ils mourront de faim. » Peu après, les premiers versets de la sourate al-Mujâdalah furent révélés à ce sujet. ‘Â’ishah a dit : « Louange à Allah dont l’ouïe embrasse toutes les voix. Khawla était venue se plaindre auprès du Messager d’Allah, et j’étais à l’intérieur de la maison. Je n’ai pas entendu certaines de ses paroles. Peu après, Allah révéla : »

قَدْ سَمِعَ اللهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا وَتَشْتَكِي إِلَى اللَّهِ وَاللَّهُ يَسْمَعُ تَعَاوُرَكُمَا إِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ بَصِيرَه

Sens : Allah a certes entendu la parole de la femme qui discutait avec toi au sujet de son mari et qui se plaignait à Allah. Allah entendait votre conversation à tous deux. Allah est certes Celui qui entend tout et qui voit tout. (Sourate al-Mujâdalah : verset 1)

Le Messager d’Allah dit à Khawla : « Qu’Aws affranchisse un esclave. » Khawla répondit : « Il n’en a pas les moyens. » Le Messager d’Allah dit : « Qu’il jeûne alors deux mois consécutifs. » Khawla dit : « Ô Messager d’Allah, il est très âgé et n’a pas la capacité de jeûner. » Le Messager d’Allah dit : « Qu’il nourrisse alors soixante pauvres. » Khawla répondit : « Il ne possède rien qu’il puisse donner en aumône. » Il dit : « Je l’aiderai en lui donnant un panier de dattes. » Khawla dit : « Et moi aussi, je l’aiderai en lui donnant un autre panier. » Le Messager d’Allah dit : « Très bien. Nourris donc toi-même soixante nécessiteux en son nom, puis retourne auprès de ton cousin (ton mari). »

Les recueils de hadiths rapportent que Salama ibn Sakhr al-Bayâdî pratiqua le zihâr à l’égard de son épouse pendant le mois de Ramadan. Puis, la nuit précédant la fin du Ramadan, il eut des rapports avec elle. Le Messager d’Allah dit à Salama : « C’est toi qui es responsable de cette mauvaise action. » Salama répondit : « C’est moi qui en suis responsable ? » (Il le répéta deux fois.) Puis il dit : « Très bien, je suis prêt à me conformer au commandement d’Allah. Ordonne-moi donc ce qu’Allah t’ordonne. »

Le Messager d’Allah dit : « Affranchis un esclave. » Salama répondit : « Par Allah, je ne possède personne à affranchir, en dehors de cette épouse. » Le Messager d’Allah dit : « Jeûne alors deux mois consécutifs, sans interruption. » Salama répondit : « Le péché que j’ai commis, je l’ai justement commis alors que je jeûnais. » Le Messager d’Allah dit : « Donne alors à soixante nécessiteux une quantité de dattes équivalant à un wasq pour chacun. » Salama répondit : « Par Allah, nous sommes totalement démunis ; nous n’avons aucune nourriture. » Le Messager d’Allah dit : « Va donc auprès de la tribu des Banû Zurayq. Ils te donneront leur zakât. Distribue-en à soixante nécessiteux un wasq de dattes pour chacun, puis mange avec ta famille ce qui restera. » Salama raconte : « Je me rendis ensuite auprès de mon peuple et je leur dis : “Je n’ai trouvé auprès de vous que l’étroitesse d’esprit et de mauvais avis, tandis qu’auprès du Messager d’Allah j’ai trouvé la générosité et une bonne décision. Il m’a ordonné de vous demander votre zakât.” »

Le Ẓihār est-il limité à la mère ?

La majorité des savants est d’avis que le Ẓihār est limité à la mère. C’est également ce que l’on comprend du Coran et des hadiths. Ainsi, si un homme dit à son épouse : « Tu es pour moi comme le dos de ma mère » — c’est-à-dire aussi inviolable que ma mère —, cela constitue un Ẓihār. Mais s’il dit : « Tu es pour moi comme le dos de ma sœur », cela ne constitue pas un Ẓihār. Selon les hanafites, al-Awzāʿī, al-Thawrī, al-Shāfiʿī et Zayd ibn ʿAlī, par analogie avec la mère, toutes les femmes avec lesquelles le mariage est définitivement interdit sont incluses dans le Ẓihār. En effet, selon eux, le Ẓihār consiste pour le mari à assimiler son épouse à des femmes qui lui sont définitivement interdites, que ce soit en raison d’un lien de parenté, d’un lien matrimonial ou d’un lien d’allaitement. La cause fondamentale est donc l’interdiction permanente. Toutefois, si quelqu’un dit à son épouse, par simple respect ou vénération : « Elle est ma mère ou ma sœur », cela ne constitue pas un Ẓihār.

Conditions du Ẓihār :

Les conditions indispensables du Ẓihār sont que le mari soit musulman, majeur et sain d’esprit, et que l’épouse ait acquis ce statut par un mariage valide.

Le Ẓihār temporaire :

Le fait de faire un Ẓihār à l’égard de son épouse pour une durée déterminée constitue un Ẓihār temporaire. Par exemple, lui dire : « Jusqu’à la nuit, tu es pour moi comme le dos de ma mère. » Si, avant la fin de cette période, il a un rapport sexuel avec elle, cela constituera un Ẓihār et il devra accomplir l’expiation. Selon Mālik et Ibn Abī Laylā, l’expiation est obligatoire même s’il n’a pas de rapport sexuel. Mais selon la majorité des savants, l’expiation n’est pas nécessaire en l’absence de rapport sexuel. L’un des deux avis rapportés d’al-Shāfiʿī est que le Ẓihār temporaire n’est pas un Ẓihār.

Les conséquences du Ẓihār :

Lorsqu’un mari fait légitimement un Ẓihār à l’égard de son épouse, deux conséquences en découlent. Premièrement, les rapports sexuels avec son épouse lui sont interdits jusqu’à l’accomplissement de l’expiation du Ẓihār. En effet, Allah a dit : « L’expiation doit être accomplie avant qu’ils n’aient de rapports l’un avec l’autre. » Et puisque les rapports sexuels sont interdits, les actes qui y incitent, tels que les baisers, les étreintes, etc., sont également interdits. Tel est l’avis de la majorité des savants. Selon al-Thawrī et al-Shāfiʿī, seuls les rapports sexuels sont interdits.

Deuxièmement : l’expiation devient obligatoire lorsqu’on revient sur le zihâr. Les savants divergent quant à l’interprétation de ce retour. Qatâdah, Sa‘îd ibn Jubayr, Abû Hanîfah et ses disciples disent que revenir sur le zihâr consiste à avoir l’intention d’avoir des rapports avec l’épouse rendue interdite par le zihâr. En effet, dès qu’il en a l’intention, il revient sur sa décision de faire le zihâr et souhaite avoir des rapports avec elle, qu’il passe effectivement à l’acte ou non.

Ach-Châfi‘î dit : conserver son épouse après le zihâr pendant le délai au cours duquel il est possible de la répudier, sans la répudier, constitue le retour sur le zihâr. En effet, l’implication de la comparaison de l’épouse à la mère est de s’en séparer définitivement. La conserver est totalement contraire au zihâr. Dès lors qu’il la conserve, on peut considérer qu’il est revenu sur ses propos, car revenir sur une parole signifie précisément agir à son encontre. L’imâm Mâlik et Ahmad disent que ce retour signifie avoir l’intention d’avoir des rapports avec elle, qu’il passe ou non à l’acte.

Dâwûd, Chu‘bah et les imâms de l’école zâhirite ont dit : aucune expiation n’est due pour un premier zihâr. Ce n’est qu’en faisant le zihâr une deuxième fois que l’expiation devient obligatoire.

Avoir des rapports avec son épouse avant l’expiation :

Il est interdit d’avoir des rapports avec son épouse avant d’accomplir l’expiation. L’expiation n’est jamais annulée ni augmentée ; elle demeure une seule expiation. Sânt ibn Dînâr a dit : j’ai interrogé dix jurisconsultes au sujet du cas où l’auteur d’un zihâr aurait des rapports avant d’accomplir l’expiation. Ils ont répondu : une seule expiation est due.

L’expiation du zihâr :

L’expiation du zihâr consiste à affranchir un esclave ; à défaut, à jeûner sans interruption pendant deux mois ; sinon, à nourrir soixante indigents. Car Allah a dit :

وَالَّذِينَ يُظْهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسًا ، ذَلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ ، وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسًا ، فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَاطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا ،

Sens : Ceux qui font le ẓihâr à leurs épouses, puis veulent revenir sur ce qu’ils ont dit, doivent affranchir un esclave avant d’avoir des rapports conjugaux. Voilà ce qui vous est prescrit afin de vous exhorter. Allah est parfaitement informé de ce que vous faites. Celui qui n’en a pas la capacité jeûnera consécutivement pendant deux mois avant d’avoir des rapports conjugaux. Et celui qui ne peut pas non plus le faire nourrira soixante indigents. (Sourate al-Mujâdilah, 3-4)

Un langage sévère a été employé au sujet de l’expiation du ẓihâr. Son objectif est de préserver la relation conjugale et de prévenir toute injustice envers l’épouse. En effet, lorsque le mari verra qu’il lui est difficile d’acquitter l’expiation, il respectera la relation conjugale et ne commettra pas d’injustice envers son épouse.

Treizième chapitre : De l’annulation du mariage

L’annulation du contrat de mariage signifie sa dissolution et la rupture de la relation conjugale. Le mariage peut être annulé si l’acte ou le contrat de mariage comporte un défaut grave, ou si survient une circonstance qui rend impossible son maintien.

Voici quelques exemples d’annulation du mariage en raison d’un défaut de l’acte matrimonial :
1. Après la conclusion de l’acte, il s’est avéré que l’épouse qu’il avait épousée était sa sœur de lait.
2. Un tuteur autre que le père ou le grand-père a marié un garçon ou une fille mineur(e), puis celui-ci ou celle-ci a atteint la majorité. Dans ce cas, chacun d’eux a le choix de maintenir ou d’annuler ce mariage. S’il choisit de l’annuler, le mariage sera annulé.

Voici des exemples d’annulation du mariage en raison de circonstances survenues ultérieurement :
1. Si l’un des deux époux quitte l’islam et ne revient pas à l’islam, le mariage sera annulé en raison de l’apostasie survenue ultérieurement.
2. Si le mari embrasse l’islam et que son épouse polythéiste ne l’embrasse pas, le mariage sera annulé. En revanche, si l’épouse est juive ou chrétienne, le mariage restera valide même si elle ne devient pas musulmane, car le mariage d’un homme musulman avec une femme juive ou chrétienne est en principe licite.

La séparation entre les époux résultant de l’annulation du mariage diffère de celle qui résulte du divorce. En effet, le divorce est de deux sortes : révocable et irrévocable. Le divorce révocable n’entraîne pas immédiatement la dissolution ou la fin de la vie conjugale. Le divorce irrévocable, en revanche, met immédiatement fin à la vie conjugale. Quant à l’annulation du mariage, elle met immédiatement fin à la vie conjugale, qu’elle soit due à une circonstance survenue après le mariage ou à un défaut présent dans le mariage. En revanche, la séparation résultant du divorce diminue le nombre de divorces disponibles. Par exemple, si le mari divorce de son épouse par un divorce révocable, puis révoque le divorce et rétablit leur relation pendant sa période de viduité, ou l’épouse de nouveau au moyen d’un nouvel acte matrimonial après la fin de cette période, ce divorce restera compté comme un divorce et il ne pourra ensuite divorcer d’elle que deux fois encore. En revanche, la séparation résultant de l’annulation du mariage ne diminue pas le nombre de divorces disponibles. Si, après avoir atteint la majorité, une personne annule son propre mariage, puis que les deux époux se remarient, le mari aura ensuite le droit de prononcer trois divorces. Afin de distinguer ces deux sortes de séparation, celle résultant du divorce et celle résultant de l’annulation du mariage, les juristes ont établi un principe. Ils ont dit : toute séparation qui est prononcée par le mari et qui ne peut être prononcée par l’épouse est un divorce. Quant à la séparation qui est prononcée par l’épouse sans aucune intervention du mari, ou qui est prononcée par le mari mais peut également l’être par l’épouse, elle résulte de l’annulation du mariage.

Annulation du mariage par décision judiciaire :

Il existe certains cas où la cause de l’annulation du mariage est si évidente qu’aucune décision judiciaire n’est nécessaire. Lorsque le mari et la femme découvrent qu’ils sont frère et sœur de lait, il devient obligatoire pour tous deux d’annuler spontanément leur mariage.

Toutefois, dans certains cas, la cause de l’annulation du mariage demeure inconnue ou obscure. Une décision judiciaire est alors nécessaire et la question reste en suspens jusqu’à ce que le tribunal rende sa décision. Ainsi, si le mari embrasse l’islam tandis que son épouse polythéiste ne l’embrasse pas, l’annulation du mariage reste en suspens. En revanche, si c’est l’épouse qui embrasse l’islam, le mariage n’est pas annulé.

Quatorzième chapitre : le li‘ân

Définition :

Le li‘ân dérive du terme la‘n ou la‘nat. En effet, lors de la cinquième formule, celui qui prononce le li‘ân jure ainsi : « S’il a menti, que la malédiction d’Allah soit sur lui. » Selon certains, le terme li‘ân signifie éloigner ou bannir. La première raison pour laquelle le mari et la femme qui s’invoquent mutuellement la malédiction sont appelés « ceux qui pratiquent le li‘ân » ou « ceux qui se bannissent » est que le li‘ân rend inévitable leur éloignement ou leur séparation mutuelle. La deuxième raison est qu’il est certain que l’un des deux est un menteur. Or tout menteur est maudit, c’est-à-dire frappé de la‘n. Certains disent qu’il existe encore une autre raison : en s’interdisant mutuellement l’un à l’autre pour toujours, ils se bannissent réciproquement.

La nature du li‘ân :

Lorsque le mari accuse son épouse d’adultère, il jure d’abord quatre fois qu’il dit la vérité. La cinquième fois, il dit : « S’il a porté une fausse accusation, que la malédiction d’Allah soit sur lui. » Ensuite, si l’épouse veut réfuter son accusation, elle dit d’abord quatre fois : « Par Allah, il est menteur », en parlant de son mari. Puis, la cinquième fois, elle dit : « Si l’accusation qu’il a portée est vraie, que la colère d’Allah soit sur elle. »

Disposition de la charia concernant le li‘ân :

Si le mari accuse son épouse d’adultère, qu’elle nie cette accusation et qu’il persiste dans son accusation, Allah a prescrit le liʿân pour ce couple. (Cette prescription fut révélée au mois de Shaʿbân de la neuvième année de l’Hégire ; selon un autre avis, elle fut révélée l’année du décès du Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui.)

Al-Bukhârî rapporte d’après Ibn ʿAbbâs, qu’Allah l’agrée : Hilâl ibn Umayya, le premier à accomplir le liʿân en islam, se plaignit auprès du Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, en disant que son épouse avait commis l’adultère avec Shurayk ibn Sahmâ. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, lui dit aussitôt : « Soit tu présentes des témoins, soit tu recevras sur le dos — pour fausse accusation — quatre-vingts coups de fouet. » Hilâl dit : « Ô Messager d’Allah, lorsque l’un de nous voit de ses propres yeux un autre homme sur le corps de son épouse, doit-il encore aller chercher des témoins ? » Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, répéta en réponse la même chose : « Soit tu amènes des témoins, soit tu recevras le châtiment sur le dos. »

Hilâl dit : « Par Celui qui vous a envoyé avec la vraie religion, je dis certainement la vérité. Je suis convaincu qu’Allah fera descendre une révélation et préservera ainsi mon dos du châtiment. » Aussitôt, Jibrîl descendit et révéla au Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, la parole d’Allah :

وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاء إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَادَةً أَحَدِهِرْ أَرْبَعُ شَمَاتِ بِاللَّهِ لا إِنَّهُ لَمِنَ الصَّدِقِينَ وَالْخَامِسَةُ أَنْ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَذِبِينَ وَيَدْرُوا عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَمَاتِ بِاللَّهِ لا إِنَّهُ لَمِنَ الْكُذِبِينَ وَالْخَامِسَةَ أَنْ غَضَبَ اللَّهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّدِقِينَ

Sens : Ceux qui accusent leurs épouses d’adultère et qui n’ont, pour témoins, qu’eux-mêmes, devront témoigner quatre fois en jurant par Allah qu’ils disent la vérité. Puis, la cinquième fois, ils diront : « Que la malédiction d’Allah soit sur lui s’il ment. » L’épouse échappera au châtiment si elle témoigne quatre fois en jurant par Allah que son mari ment. Puis, la cinquième fois, elle dira : « Que la colère d’Allah soit sur elle s’il dit vrai. » (Sourate An-Nûr, versets 6-9)

Puis le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, se tourna vers la femme. Hilâl vint alors témoigner. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, répétait encore : « L’un de vous deux est certainement un menteur. L’un de vous veut-il se repentir ? » La femme témoigna alors à son tour. Lorsque vint le moment du cinquième témoignage, les gens l’arrêtèrent et lui dirent : « Cette fois, le jugement deviendra inévitable. » Ibn ʿAbbâs, qu’Allah l’agrée, dit : À ce moment, la femme hésita et recula. En la voyant, nous pensâmes qu’elle voulait peut-être s’abstenir de prêter serment. Mais l’instant d’après, elle dit : « Je ne couvrirai pas de honte les gens de ma tribu. » Puis elle prêta serment et témoigna comme il se devait. (Autrement dit, le simple fait d’hésiter ne permet pas de tirer une conclusion.)

Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, dit : « Surveillez cette femme. Si elle donne naissance à un enfant dont les paupières sont d’un noir profond comme si elles étaient maquillées au khôl, dont les fesses sont épaisses et dont les chevilles sont charnues, sachez que cet enfant est celui de Shurayk. » Lorsqu’elle accoucha, l’enfant était effectivement ainsi. (Il était tel que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, l’avait décrit ; il apparut donc que la femme était enceinte.)

Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, dit alors : « Si une prescription n’avait pas été établie dans le Livre d’Allah, il y aurait eu une affaire particulière entre cette femme et moi. » (Autrement dit, puisque le liʿân abroge le châtiment de l’adultère, si cette prescription n’avait pas été établie dans le Coran, le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, lui aurait fait appliquer le châtiment de l’adultère.)

L’auteur de l’ouvrage « Bidāyat al-Mujtahid » dit : En situation normale, c’est le lit conjugal qui constitue le critère de détermination de la filiation. Mais lorsqu’une irrégularité est établie, il devenait indispensable de trouver un moyen de ne pas retenir le lit conjugal comme critère de détermination de la filiation. Ce moyen est précisément le liʿân. En réalité, à la lumière du Coran, de la Sunna, du consensus et du raisonnement analogique, le liʿân constitue une procédure établie et faisant autorité. De manière générale, il n’existe pas de divergence à ce sujet.

Quand faut-il procéder au liʿân ?

Le liʿân devient obligatoire dans deux situations :
1. Lorsque le mari accuse son épouse d’adultère et qu’il ne dispose pas, pour étayer son accusation, des quatre témoins requis en dehors de lui-même.
2. Lorsque le mari ne reconnaît pas comme étant issu de lui l’enfant porté par son épouse.

Dans la première situation, le liʿân ne sera conforme à la loi que lorsque le mari sera certain que son épouse a commis l’adultère : par exemple, lorsqu’il l’aura vue le commettre, ou lorsque l’épouse aura reconnu avoir commis l’adultère et que le mari sera fermement convaincu de la véracité de cette reconnaissance. Dans un tel cas, il est préférable de se contenter de divorcer plutôt que de procéder au liʿân. En revanche, s’il n’est pas certain de l’adultère, il ne lui est pas permis d’accuser son épouse d’adultère. En cas de dénégation de la grossesse, le liʿân ne sera permis que si le mari affirme n’avoir jamais eu de rapports avec son épouse depuis le mariage, ou s’il affirme qu’elle a accouché moins de six mois après le rapport ou plus d’un an après celui-ci.

Seul le juge officiel ou reconnu prononcera la décision concernant le liʿân :

La présence du représentant de l’autorité est indispensable lors du liʿân. Il lui incombe auparavant d’adresser quelques exhortations à l’épouse. Ces exhortations doivent être semblables à celles rapportées dans ce hadith par Abû Dâwûd, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah : « Toute femme qui introduit dans une famille un enfant qui n’est pas issu de cette famille n’aura aucun lien avec Allah, et Allah ne la fera jamais entrer au Paradis. Quant à l’homme qui renie son enfant tout en étant certain qu’il est bien issu de lui, Allah se dissimulera à lui (le Jour de la Résurrection) et l’humiliera devant les premiers comme devant les derniers. »

Conditions du liʿân :

Outre la présence de l’autorité ou de son représentant lors du liʿân, il est également requis que le mari et l’épouse soient tous deux sains d’esprit et majeurs. Tel est l’avis unanime des jurisconsultes.

Le liʿân est-il encore applicable après la présentation de témoins ?

Si le mari présente des témoins de l’adultère, alors, selon Abou Hanifa et Dawoud, le liʿân n’est pas permis, car le liʿân constitue une alternative au témoignage. En effet, Allah a dit : « Ceux qui accusent leurs épouses d’adultère, sans avoir d’autres témoins qu’eux-mêmes… » Selon l’imam Malik et ach-Chafiʿi, le liʿân reste applicable, car les témoins n’ont aucune incidence sur l’établissement de la filiation de l’enfant par le lit conjugal.

Le liʿân est-il un témoignage ou un serment ?

Selon l’imam Malik, ach-Chafiʿi et la majorité des savants, le liʿân est un serment, bien qu’il soit désigné par le terme de témoignage. En effet, nul ne témoigne en sa propre faveur. Dans certaines versions du hadith d’Ibn ʿAbbas déjà rapporté, le Messager d’Allah ﷺ aurait dit : « Si la femme n’avait pas prêté serment, ma situation et la sienne auraient été différentes. »

Selon Abou Hanifa et ses disciples, il s’agit d’un témoignage. Ils tirent leur preuve de cette parole coranique : « Alors, le témoignage de l’un d’eux consiste à témoigner quatre fois par Allah. » Le hadith d’Ibn ʿAbbas rapporte également : « Puis Hilal vint témoigner, et la femme se leva ensuite pour témoigner. » Selon ceux qui considèrent le liʿân comme un serment, il est valable entre tous les époux, qu’ils soient libres ou esclaves, que l’un des deux soit libre et l’autre esclave, et qu’ils soient tous deux intègres ou débauchés, ou que l’un soit intègre et l’autre débauché. Selon ceux qui le considèrent comme un témoignage, le liʿân n’est valable que si les deux époux sont aptes à témoigner, c’est-à-dire des musulmans libres. Le liʿân n’est pas valable pour des époux esclaves, ni pour ceux qui ont été punis pour avoir porté une fausse accusation d’adultère. Il n’est pas non plus valable lorsque l’un est apte à témoigner et l’autre ne l’est pas.

Ibn al-Qayyim a dit : En réalité, le liʿân est à la fois un témoignage et un serment. De même que le témoignage est renforcé par le serment et la répétition de sa formulation, le serment est renforcé par la répétition et l’emploi des termes du témoignage. La situation exige en effet ici de renforcer cette affaire. C’est pourquoi elle comporte dix éléments de renforcement :

1. La mention de l’expression « témoigner ». 2. Jurer par Allah. 3. لام انl’emploi de « a dit vrai » ou « a menti » (صدق وكذب) au lieu d’employer صادق وكاذب les qualificatifs « véridique et menteur » renforce la phrase qui suit le serment. 4. La répétition du serment à quatre reprises. 5. À la cinquième reprise, le mari invoque la malédiction contre lui-même s’il est menteur. 6. À la cinquième reprise, le mari déclare que cela rend inéluctable le châtiment d’Allah et que le châtiment de ce monde est bien moins pénible que celui de l’au-delà. 7. Informer les deux époux que le liʿân du mari rend inévitable le châtiment ou la détention de l’épouse, tandis que le liʿân de celle-ci annule son châtiment à elle. 8. Le liʿân rend inévitable le châtiment de l’un des deux époux, que ce soit dans ce monde ou dans l’au-delà. 9. Le liʿân entraîne la séparation des époux qui l’accomplissent et détruit leur vie conjugale. 10. Cette séparation est définitive et les deux époux deviennent à jamais interdits l’un à l’autre.

C’est en raison de l’issue désastreuse du liʿân que le serment a été associé au témoignage et le témoignage au serment. Le mari qui accomplit le liʿân a ainsi été assimilé à un seul témoin. Ensuite, si l’épouse renonce au liʿân, le témoignage du mari prend effet, la peine légale prévue pour l’adultère lui est appliquée et le témoignage du mari produit son effet. Le résultat inévitable du serment du mari est que le châtiment est écarté de lui et imposé à son épouse. Mais si l’épouse accomplit le liʿân et oppose de son côté un liʿân au liʿân du mari, le liʿân du mari écarte de lui-même le châtiment, sans l’imposer à son épouse. Dans ce cas, le liʿân du mari est à la fois un témoignage et un serment pour lui, mais non pour elle. En effet, si le liʿân n’était qu’un serment, l’épouse ne pourrait être punie sur la base du seul serment du mari. Et s’il constituait un témoignage, elle ne pourrait être punie sur la base du seul témoignage du mari. Ainsi, si l’on y ajoute le renoncement de l’épouse, le témoignage et le serment du mari sont renforcés par son accusation appuyée et par le renoncement de l’épouse. Cela constitue une preuve manifeste de la véracité du mari. Le châtiment est donc écarté de lui et devient inévitable pour son épouse. Voilà le meilleur jugement. C’est pourquoi Allah a dit :

وَمَنْ أَحْسَنَ مِنَ اللَّهِ حُكْمًا لِقَوْمٍ يُوقِنُونَ

« Et qui donc est meilleur juge qu’Allah pour les croyants ? » (Al-Māʾida : 50). Il apparaît également clairement que le liʿân est un serment. Toutefois, il comporte le sens d’un témoignage et constitue aussi un témoignage, tout en comportant le sens d’un serment.

Le liʿân de l’aveugle et du muet :

Le liʿân de l’aveugle est unanimement reconnu comme valide. En revanche, il existe une divergence concernant le liʿân du muet. Selon les imams Mālik et al-Shāfiʿī, le liʿân du muet est valide lorsqu’il l’exprime clairement par des signes. Abū Ḥanīfa dit : « Il n’est pas valide, car le muet n’est pas apte à témoigner. »

Qui doit commencer le liʿân ?

Les savants sont unanimes à considérer que, dans le liʿân, la tradition prophétique veut que l’homme témoigne avant la femme. Mais ils divergent sur le caractère obligatoire de cette disposition. Selon al-Shāfiʿī et d’autres, elle est obligatoire. Si la femme accomplit le liʿân avant son mari, celui-ci ne sera pas accepté. Leur argument est que le liʿân a été institué par la Loi religieuse précisément afin d’écarter le châtiment de l’homme. Si la femme commence, rien ne prouve que l’effet ainsi produit puisse écarter le châtiment. Selon Abū Ḥanīfa et Mālik, si la femme commence, le liʿân est valide et accepté. Leur argument est qu’Allah a relié dans le Coran le liʿân du mari et celui de l’épouse par la conjonction « et », ce qui n’exige pas un ordre successif, mais indique seulement que chacun des deux doit accomplir le liʿân.

S’abstenir du liʿân ou s’en désister :

Le mari ou l’épouse peut se désister du liʿân. Si le mari se désiste, le ḥadd al-qadhf, c’est-à-dire le châtiment de la calomnie, lui sera appliqué. En effet, Allah a dit : « Ceux qui accusent leurs épouses d’adultère sans avoir d’autres témoins qu’eux-mêmes, le témoignage de chacun d’eux consistera à témoigner quatre fois, en jurant par Allah, qu’il dit la vérité. » (Sourate al-Nūr, verset 6) Il en ressort que, lorsqu’il n’a pas produit quatre témoignages semblables sous serment, il est, en matière de calomnie, comme une tierce personne. Nous avons déjà cité ce hadith du Messager : « Apporte des témoins, sinon le châtiment sera appliqué à ton dos. » (C’est-à-dire le châtiment de la calomnie : quatre-vingts coups de fouet.) Telle est l’école des trois imams.

Mais Abou Hanifa dit : le mari ne sera pas puni pour diffamation ; toutefois, il sera détenu tant qu’il n’aura pas procédé au liʿân ou ne se sera pas déclaré menteur. S’il reconnaît avoir menti, il sera puni pour diffamation. Quant à l’épouse, lorsqu’elle se rétracte du liʿân, la peine de l’adultère lui sera infligée, selon l’avis de Malik et de Chafii. Abou Hanifa dit : le simple fait de se rétracter ne suffit pas pour lui infliger la peine de l’adultère ; elle sera plutôt emprisonnée jusqu’à ce qu’elle accomplisse le liʿân ou reconnaisse comme vraie l’accusation de son mari, l’une de ces deux conditions étant suffisante. Si elle reconnaît l’accusation, la peine de l’adultère lui sera infligée.

La preuve d’Abou Hanifa est la parole du Messager d’Allah : « Il n’est permis de verser le sang d’un musulman que s’il commet l’un de trois crimes : l’adultère après le mariage, l’apostasie après la foi, ou le meurtre d’une personne sans droit, sauf lorsqu’il est reconnu coupable de meurtre. » En outre, la Loi islamique n’autorise pas que l’on verse le sang d’une personne pour le seul fait qu’elle refuse de prêter serment. Puisque nombre de jurisconsultes n’estiment pas nécessaire d’infliger une amende à celui qui refuse de prêter serment, il ne saurait a fortiori être question de verser son sang pour cette raison.

Ibn Rushd dit : En résumé, le principe fondamental concernant le versement du sang en droit islamique est qu’il n’est permis de verser le sang de quiconque sans preuve irréfutable ou aveu. Abou Hanifa est donc celui qui a émis l’avis correct sur cette question, et l’imam Chafii a lui aussi reconnu, dans son ouvrage Al-Burhan, la force de l’opinion d’Abou Hanifa à ce sujet.

Séparation entre le mari et l’épouse ayant procédé au liʿân :

Lorsque le mari et l’épouse ont tous deux procédé au liʿân, une séparation définitive s’établit entre eux. En aucune circonstance cette séparation ne prend fin. Il est rapporté d’Ibn Abbas que le Messager d’Allah a dit : après que la séparation a été établie entre les époux ayant procédé au liʿân, ils ne pourront plus jamais se réunir. Ali et Ibn Masoud ont dit : telle est la Sunna qui a toujours été suivie : les époux ayant procédé au liʿân ne se réuniront plus jamais. — Ad-Daraqutni.

De plus, une telle haine et une telle hostilité se sont installées entre eux qu’elles rendent inévitable leur séparation définitive, tandis que l’affection réciproque, l’amour et la tranquillité, considérés comme les fondements de la vie conjugale, ont été détruits. C’est pourquoi la Loi islamique leur a imposé la séparation définitive comme châtiment. Si le mari reconnaît par la suite avoir menti, les jurisconsultes sont en désaccord sur ce cas. Selon la majorité, ils ne pourront plus jamais se réunir. Les hadiths cités précédemment vont également dans ce sens. Abou Hanifa dit : s’il reconnaît avoir menti, il sera frappé de coups de fouet en guise de peine pour diffamation. Il pourra toutefois épouser de nouveau cette femme. L’argument d’Abou Hanifa est que, lorsqu’il reconnaît avoir menti, le liʿân devient caduc. Dans ce cas, il sera également reconnu comme le père de l’enfant, et l’épouse lui sera rendue. En effet, la cause fondamentale de l’interdiction était l’apparition d’une incertitude, due à la certitude que l’un des deux était véridique et l’autre menteur. Mais lorsque la réalité est connue, aucun des deux ne demeure interdit à l’autre.

Quand la séparation prend-elle effet ?

Selon l’imam Malik, la séparation prend effet au moment même où le mari et l’épouse ont achevé le liʿân l’un contre l’autre. Selon Chafii, elle prend effet dès que le mari a achevé le liʿân. En revanche, selon Abou Hanifa, Ahmad et Ath-Thawri, la séparation ne prend effet que lorsque le gouvernant en prononce le jugement, et non auparavant.

La séparation résultant du li‘ân est-elle un divorce ou une dissolution du mariage ?

Selon la majorité des savants, la séparation résultant du li‘ân n’est pas un divorce, mais une dissolution du mariage. Selon Abû Hanîfa, il s’agit d’un divorce irrévocable, car son origine se trouve du côté de l’homme. Il est inconcevable qu’elle provienne de la femme. Toute séparation de ce type constitue donc un divorce, et non une dissolution du mariage. La séparation qui se produit ici est comparable à celle d’un eunuque lorsqu’elle résulte de la décision du gouverneur.

Quant à ceux qui ont adopté le premier avis, leur preuve réside dans l’interdiction définitive des deux époux l’un pour l’autre. De ce fait, l’épouse est assimilée aux femmes qui sont définitivement interdites. Ils estiment que la dissolution du mariage par le li‘ân ne confère pas à l’épouse, durant sa période de ‘idda, le droit au logement et à la pension alimentaire de la part de son mari, car ces deux droits existent pendant la ‘idda consécutive à un divorce, mais non pendant celle qui suit une dissolution du mariage. À l’appui de cet avis, on rapporte le hadith d’Ibn ‘Abbâs : lors d’une affaire de li‘ân, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — déclara que l’épouse n’aurait droit ni à une pension alimentaire ni au logement, puisqu’une séparation s’était produite entre eux pour une cause autre que le divorce ou le décès. (Ahmad, Abû Dâwûd)

Attribuer l’enfant à sa mère et le rattacher à elle :

Lorsque le mari désavoue son enfant et que le li‘ân a lieu à la suite de ce désaveu, la filiation de l’enfant n’est pas rattachée au père. Celui-ci n’est pas non plus tenu de subvenir à son entretien. Les droits successoraux réciproques entre eux sont également supprimés, et l’enfant est attribué à sa mère et rattaché à elle. La mère hérite de cet enfant, et l’enfant hérite de sa mère. En effet, ‘Amr ibn Shu‘ayb rapporte de son grand-père que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a statué, au sujet de l’enfant d’un couple ayant procédé au li‘ân, qu’il hériterait de sa mère et que celle-ci hériterait de lui. Quant à celui qui accuserait sa mère de fornication à cause de cet enfant, il serait puni de quatre-vingts coups de fouet. — Ahmad. Sont également invoquées à l’appui de ce hadith les preuves selon lesquelles l’enfant appartient à celui qui possède le lit conjugal. Toutefois, en raison du désaveu de l’enfant par le mari, la présomption attachée au lit conjugal ne s’applique pas ici. En revanche, quiconque accuse l’épouse de fornication est considéré comme un calomniateur et mérite quatre-vingts coups de fouet. En effet, le li‘ân concerne les femmes mariées, et il n’existe ici aucune preuve de fornication contre cette femme. Ainsi, celui qui l’accuse de fornication en raison de son enfant encourt nécessairement le hadd de la calomnie. Celui qui accuse l’épouse et celui qui accuse l’enfant sont donc dans la même situation. Telle est la règle concernant le mari. Cependant, conformément à la règle générale qu’Allah a établie pour tous les hommes, l’enfant sera, par précaution, considéré comme l’enfant de ce mari. Il ne pourra donc pas lui verser la zakât, et si l’enfant le tue, le talion ne lui sera pas appliqué. Le mariage avec ses enfants lui sera interdit. Le témoignage réciproque entre eux ne sera pas recevable. L’enfant ne sera pas considéré comme dépourvu de filiation, et nul autre ne pourra revendiquer sa paternité. Si le mari reconnaît avoir menti, la paternité de l’enfant sera établie à son égard et le li‘ân n’aura aucun effet sur l’enfant.

Quinzième chapitre : La ‘idda

1. Définition de la ‘idda :

Le terme ‘idda vient de ‘adad, qui signifie nombre et dénombrement. La ‘idda désigne le décompte des jours et des menstruations effectué par la femme. C’est le nom donné à la période pendant laquelle l’épouse attend l’écoulement d’un certain temps et s’abstient d’épouser un autre homme après le décès de son mari ou sa séparation d’avec lui. Cette ‘idda commence au moment du divorce ou du décès du mari. La ‘idda était également en usage à l’époque antéislamique, et presque tous l’observaient. Lorsque l’islam est venu, il l’a maintenue, car elle comporte de nombreux biens et avantages. Les savants l’ont déclarée obligatoire à la lumière du verset suivant :

والمُطلقت يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلثَةَ قُرُوءٍ

« Les femmes divorcées observeront une période d’attente de trois menstrues. » (Al-Baqara, 228) En outre, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, dit à Fâtima bint Qays, qui avait été divorcée : « Observe ta période d’attente dans la maison d’Oumm Maktoum. »

2. La sagesse de la période d’attente en charia :

a. S’assurer que l’utérus est exempt de grossesse, afin d’éviter toute confusion concernant la filiation de l’enfant.

b. Donner aux époux la possibilité de reprendre leur relation conjugale s’ils souhaitent rétablir leur vie matrimoniale dans leur intérêt supérieur.

c. Faire comprendre que le mariage est une institution honorable, dont la conclusion est difficile et la dissolution prend du temps. Sans cela, il se réduirait à un simple jeu d’enfant, que l’on pourrait renouer en un instant et rompre tout aussi instantanément.

d. Le mariage n’a de sens que si les deux époux sont fermement résolus à rendre cette alliance durable. Toutefois, lorsqu’un événement survient qui rend inévitable la séparation de la vie conjugale, il devient néanmoins indispensable de prévoir une période d’attente afin de préserver autant que possible la relation. Durant cette période, l’épouse doit attendre en endurant de nombreuses épreuves. (Hujjatullah al-Baligha)

3. Les catégories de la période d’attente :

La ‘idda est de plusieurs sortes :
1. La ‘idda de la femme menstruée : elle dure trois menstrues.
2. La ‘idda de la femme ayant dépassé l’âge des menstruations : elle dure trois mois.
3. La ‘idda de la femme dont le mari est décédé : elle dure quatre mois et dix jours, si elle n’est pas enceinte.
4. La ‘idda de la femme enceinte : elle dure jusqu’à l’accouchement.

Tel est le résumé de la ‘idda. Nous en donnons maintenant les détails : une épouse peut se trouver dans l’un de ces deux états : le mariage a été consommé ou ne l’a pas été.

La ‘idda de l’épouse avec laquelle le mariage n’a pas été consommé :

Si une épouse avec laquelle le mariage n’a pas été consommé est répudiée, elle n’est tenue d’observer aucune ‘idda. Allah a dit :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُونَهَا

Sens : « Ô vous qui croyez ! Lorsque vous épousez des croyantes, puis que vous les répudiez avant de les avoir touchées, elles ne sont tenues d’observer aucune ‘idda pour vous. » (Sourate Al-Ahzab, verset 49)

Mais si le mari d’une épouse avec laquelle le mariage n’a pas été consommé décède, elle doit observer la même ‘idda que l’épouse avec laquelle le mariage a été consommé. En effet, Allah a dit :

وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا

« Ceux qui meurent en laissant des épouses, celles-ci doivent observer un délai de quatre mois et dix jours. » L’obligation d’observer la période de viduité, même sans avoir eu de rapports avec son mari décédé, vise à manifester fidélité et affection envers celui-ci et à s’acquitter de ses droits. (Une autre raison pour laquelle la période de viduité a été fixée à quatre mois et dix jours est qu’au cours de cette période la formation de l’enfant s’achève et qu’après cent vingt jours l’âme est insufflée en lui. Les dix jours supplémentaires s’expliquent par le fait que les mois lunaires peuvent être plus courts. Ils ont donc été ajoutés par précaution, afin de compenser cette éventuelle différence.)

La période de viduité de la femme avec laquelle il y a eu rapport : selon les hanafites, les hanbalites et les califes bien guidés, une femme qui s’est retrouvée seule avec son mari est également considérée comme une femme avec laquelle le rapport a eu lieu, et elle doit donc observer une période de viduité. En revanche, selon le nouvel avis de l’imam ach-Châfi‘î, elle n’est pas tenue d’observer une période de viduité. La femme avec laquelle il y a eu rapport est de deux sortes : celle qui a ses menstrues et celle qui ne les a pas.

La période de viduité de la femme qui a ses menstrues :

La période de viduité de la femme qui a ses menstrues est de trois menstruations. En effet, Allah a dit : « Les femmes divorcées attendront trois menstruations. » Dans le verset, le mot قروء« qurū’ » apparaît. C’est le pluriel de « qar’ », c’est-à-dire la menstruation. (Bien qu’il existe une divergence quant à son sens,) selon Ibn al-Qayyim, le sens de menstruation est prépondérant. Ce mot n’a été employé nulle part dans le Coran ni dans les hadiths au sens de pureté. Il est donc préférable, voire obligatoire, de retenir son sens le plus connu. En effet, le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, dit à la femme atteinte de métrorragies : « Ne prie pas pendant les jours de tes menstrues. » Le Messager d’Allah employait la langue d’Allah, et le Coran a été révélé dans la langue de son peuple. Ainsi, lorsqu’il emploie, dans l’un de ses hadiths, un terme susceptible de deux sens et qu’il en indique l’un, il faut comprendre ce même sens dans ses autres hadiths lorsqu’il emploie ce terme. Tant qu’aucun de ses hadiths ne fournit la preuve qu’il lui a donné un autre sens, ce terme devient alors un terme coranique, même si, dans une langue autre que celle du Coran, il possède également un autre sens. Lorsqu’il est établi que, dans la terminologie de la Loi religieuse, le mot « qurū’ » signifie menstruation, on sait que tel est son sens dans cette terminologie. Par conséquent, partout dans la Loi religieuse, c’est ce sens qu’il faut retenir. Dans la phrase suivante du verset, Allah dit :

وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ

« Il ne leur est pas permis de dissimuler ce qu’Allah a créé dans leurs matrices. » Pour la plupart des exégètes, il s’agit des menstrues et du fœtus. En réalité, le fœtus qui se forme dans la matrice est une menstruation qui a pris forme. Les savants des générations anciennes comme ceux des époques récentes ont affirmé cela. Personne n’a dit qu’il s’agissait du « ṭuhr », c’est-à-dire de l’état de pureté.

En outre, le Très-Haut a dit dans la sourate At-Talâq, au verset 4 :

وَالَّتِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ ، وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ وَمَن يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَل لَّهُ مِنْ أَمْرِهِ يُسْرًا

Sens : Si vous avez des doutes au sujet de celles de vos femmes qui n’espèrent plus avoir leurs menstrues, leur délai de viduité est de trois mois. Et pour celles qui n’ont pas encore eu leurs menstrues, il en est également de trois mois. Quant aux femmes enceintes, leur délai de viduité prend fin avec leur accouchement. » (At-Talâq : 4)

Il apparaît donc qu’Allah a fixé un mois pour chaque menstruation et a fait dépendre la règle de l’absence de menstruation, et non de l’absence simultanée des menstrues et de l’état de pureté. Il a dit ailleurs :

فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ

« Répudiez-les en vue de leur délai de viduité. » C’est-à-dire en tenant compte de leur délai de viduité, et non pendant celui-ci. En vérité, lorsque le délai de viduité pour lequel les épouses sont répudiées survient après le divorce, ce qui vient après le divorce ne peut être que les menstrues. Une femme en état de pureté ne fait pas face à un autre état de pureté ; elle demeure plutôt dans son état de pureté. C’est après l’état de pureté dans lequel elle se trouve qu’elle fait face à ses menstrues.

Durée minimale du délai de viduité calculé selon les deux états, à savoir les menstrues et l’état de pureté : selon l’école chaféite, la durée minimale pendant laquelle une femme libre peut observer le délai de viduité en combinant les menstrues et les états de pureté est de trente-deux jours et une heure. Cela s’explique ainsi : le mari prononce le divorce alors que son épouse est en état de pureté, et il reste une heure de cet état de pureté après le divorce. Cette heure constitue le premier état de pureté. Ensuite, elle aura ses menstrues pendant un jour, puis restera en état de pureté pendant quinze jours. Il s’agit de son deuxième état de pureté. Puis elle aura de nouveau ses menstrues pendant un jour, après quoi elle restera en état de pureté pendant quinze jours. Il s’agit de son troisième état de pureté. Lorsqu’elle entrera ensuite dans sa troisième période de menstrues, son délai de viduité prendra fin.

En revanche, selon Abû Hanîfa, la durée minimale est de soixante jours. Selon ses deux disciples, elle est de trente-neuf jours. D’après l’avis de l’imam Abû Hanîfa, elle commence son délai de viduité par des menstrues d’une durée de dix jours, qui est la durée maximale des menstrues. Viennent ensuite quinze jours de pureté, puis de nouveau dix jours de menstrues, suivis de quinze jours de pureté. Puis surviennent les troisièmes menstrues, dont la durée est de dix jours. Ainsi, la durée totale du délai de viduité s’élève à soixante jours. Lorsque cette durée est écoulée et que l’épouse affirme que son délai de viduité est terminé, elle devient licite pour un autre mari.

En revanche, les deux disciples d’Abû Hanîfa comptent trois jours pour chacune des périodes de menstrues, ce qui en constitue la durée minimale, et quinze jours pour chacun des deux états de pureté séparant les trois périodes de menstrues. Ainsi, la durée totale du délai de viduité s’élève à trente-neuf jours.

Le délai de viduité de la femme qui n’a pas encore eu ses menstrues : si l’épouse n’a pas encore eu ses menstrues, son délai de viduité est de trois mois. Cela s’applique aussi bien à la jeune fille mineure qu’à la femme âgée ayant dépassé l’âge des menstrues, qu’elle n’ait jamais eu de menstrues ou que celles-ci se soient interrompues après avoir commencé. La preuve en est le verset 4 de la sourate At-Talâq, déjà mentionné.

Ibn Abî Hâshim rapporte dans son Tafsîr qu’Ubayy ibn Ka‘b a dit : « Je dis : Ô Messager d’Allah, certains habitants de Médine tiennent divers propos, car Allah n’a rien dit dans le Coran au sujet du délai de viduité des femmes impubères, âgées et enceintes. Alors Allah révéla le verset 4 de la sourate At-Talâq. Il y est dit que le délai de viduité de la femme enceinte prend fin lorsqu’elle accouche. Dès qu’elle accouche, son délai de viduité est terminé. »

La version rapportée par Jarîr est la suivante : « Je dis : Ô Messager d’Allah, après la révélation du verset de la sourate Al-Baqara concernant le délai de viduité des femmes, certains habitants de Médine dirent : le délai de viduité de certaines femmes n’est pas mentionné dans le Coran. Il s’agit des impubères, des femmes âgées ayant dépassé l’âge des menstruations et des femmes enceintes. Alors Allah révéla le verset 4 de la sourate At-Talâq. »

Que doit faire une femme réglée lorsque ses règles ne surviennent pas ? Lorsqu’une femme qui se trouve en état de pureté est répudiée, mais que ses menstruations ne surviennent pas normalement et qu’elle n’en connaît pas la cause, elle observera un délai de viduité d’un an. Elle attendra d’abord neuf mois afin de vérifier que son utérus est exempt de fœtus, car c’est généralement la durée de la grossesse. Si aucune grossesse ne se manifeste durant cette période, il devient évident que son utérus est exempt de fœtus. Elle observera ensuite un délai de viduité de trois mois, comme les femmes âgées dont les menstruations ont cessé. Telle fut la décision de ‘Umar. L’imam Ash-Shâfi‘î a dit : telle fut la décision de ‘Umar parmi les Muhâjirûn et les Ansâr. Nous ne savons pas que quiconque l’ait contestée.

L’âge auquel les menstruations cessent en raison de la vieillesse : les savants divergent à ce sujet. Certains disent que les menstruations cessent en raison de la vieillesse à l’âge de cinquante ans. D’autres disent à soixante ans. Mais, en réalité, cela varie d’une femme à l’autre. Cheikh al-Islâm Ibn Taymiyya a dit : « L’âge de la ménopause varie d’une femme à l’autre. Il n’existe pas de limite d’âge déterminée à ce sujet, commune à toutes les femmes. Le sens du verset 4 de la sourate At-Talâq est que chaque femme peut elle-même savoir si ses menstruations ont cessé ou non. Lorsqu’une femme pense que ses menstruations ont cessé et ne reviendront plus, elle peut être classée parmi les femmes dont les menstruations ont cessé en raison de la vieillesse, qu’elle ait quarante ans ou un âge proche. Mais beaucoup de femmes, même à cinquante ans, ne pensent pas que leurs menstruations ont cessé et ne reviendront plus. »

Le délai de viduité de la femme enceinte : le délai de viduité de la femme enceinte prend fin dès qu’elle accouche, qu’elle ait été répudiée ou qu’elle soit veuve. Allah dit en effet :

وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ

« Le délai de viduité des femmes enceintes prend fin lorsqu’elles accouchent. » (At-Talâq, verset 4)

Il est dit dans l’ouvrage Zâd al-Ma‘âd : la partie précitée du verset 4 de la sourate At-Talâq prouve sans ambiguïté que, lorsqu’une épouse porte des jumeaux, son délai de viduité ne prend fin qu’après la naissance des deux enfants. En outre, que l’enfant soit vivant ou mort, complet ou incomplet, animé ou non de la vie, quelles que soient ses caractéristiques, le délai de viduité prend fin dès l’accouchement.

Suraiya al-Aslamiyya (qu’Allah l’agrée) était l’épouse de Sa‘d ibn Khawla, qui avait participé à la bataille de Badr. Puis, alors qu’elle était enceinte, Sa‘d mourut pendant le pèlerinage d’adieu. Quelques jours après sa mort, Subay‘a accoucha. Après s’être purifiée des lochies — le nifâs — elle commença à se parer dans l’intention de recevoir des propositions de mariage. À ce moment-là, un homme nommé Abû al-Sanâbil, issu des Banû ‘Abd al-Dâr, vint la voir et lui dit : « Que se passe-t-il ? Je vois que vous vous êtes parée. Vous espérez probablement vous marier ? Par Allah, vous ne pourrez pas vous marier avant l’écoulement de quatre mois et dix jours. » Suraiya dit : « Après avoir entendu cela, je me rendis auprès du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) et l’interrogeai à ce sujet. Il déclara : “Tu es devenue licite dès que tu as accouché”, et m’autorisa à me marier si je le désirais. » Ibn Shihâb dit : « Je ne vois aucun empêchement à ce qu’une femme se marie dès qu’elle a accouché, même pendant ses lochies. Toutefois, son mari ne pourra avoir de rapports avec elle avant qu’elle ne soit purifiée. » — Al-Bukhârî, Muslim, An-Nasâ’î et Ibn Mâjah.

Les savants ont indiqué que le délai de viduité mentionné dans le verset 234 de la sourate al-Baqara — quatre mois et dix jours — concerne la veuve qui n’est pas enceinte, tandis que le délai de viduité mentionné dans le verset 4 de la sourate At-Talâq — dont la durée s’étend jusqu’à l’accouchement — concerne les femmes enceintes. Ainsi, le second verset n’est pas en contradiction avec le premier.

Le délai de viduité de la veuve :

La femme dont le mari est décédé doit observer un délai de viduité de quatre mois et dix jours si elle n’est pas enceinte. En effet, cela est clairement énoncé dans le verset 234 de la sourate al-Baqara. Si son mari meurt pendant son délai de viduité après lui avoir prononcé un divorce révocable, elle doit observer le délai de viduité de la veuve, car au moment de la mort de son mari, elle était encore son épouse.

Le délai de viduité de la femme souffrant d’istihâda : La femme qui souffre d’istihâda doit observer son délai de viduité en fonction des menstruations. Si elle a un cycle ou une habitude régulière, elle doit s’y conformer tant pour les écoulements que pour les périodes de pureté. Son délai de viduité prendra ainsi fin après trois menstruations. Si ses menstruations ont cessé en raison de la vieillesse, son délai de viduité est de trois mois.

Le délai de viduité est obligatoire même lorsque le mariage n’est pas valide : La femme avec laquelle un homme a eu un rapport sexuel par erreur doit elle aussi observer un délai de viduité. En effet, en ce qui concerne la filiation de l’enfant, le rapport sexuel par erreur et le rapport sexuel dans le cadre du mariage sont de même nature. Le délai de viduité est obligatoire dans les deux cas. Si un rapport sexuel a lieu dans le cadre d’un mariage invalide, le délai de viduité est également obligatoire. En revanche, si quelqu’un commet la fornication avec une femme, celle-ci n’est pas tenue d’observer un délai de viduité, car le délai de viduité a été institué pour préserver la filiation, alors que la fornication ne préserve pas la filiation. Tel est l’avis des hanafites, des shaféites et d’Ath-Thawrî. C’est également l’avis d’Abû Bakr et de ‘Umar.

L’imâm Mâlik et Ahmad disent qu’elle doit elle aussi observer un délai de viduité. Mais ce délai consiste-t-il en trois menstruations ou en une seule menstruation permettant de s’assurer que l’utérus est vide ? Deux avis sont rapportés d’Ahmad : selon l’un, il s’agit de trois menstruations, et selon l’autre, d’une seule.

Quand le délai de viduité calculé selon les menstruations se transforme-t-il en un délai calculé en mois ? Si le mari meurt pendant le délai de viduité d’une épouse qui a encore ses menstruations, il faut déterminer si le divorce était révocable. S’il l’était, elle doit observer le délai de viduité de la veuve, soit quatre mois et dix jours, car elle est encore son épouse et le divorce révocable ne rompt pas le lien conjugal. C’est pourquoi, si l’un des deux meurt pendant le délai de viduité, chacun hérite de l’autre.

Si le divorce est irrévocable, l’épouse observera la période de viduité du divorce en fonction de ses menstruations. Dans ce cas, cette période ne se transformera pas en période de viduité de la veuve, car le lien conjugal entre les époux a été rompu dès le moment du divorce. Le divorce irrévocable met fin à la relation conjugale. Ainsi, au moment du décès du mari, il n’était plus son époux. Par conséquent, si l’un des deux meurt pendant la période de viduité, aucun des deux n’héritera de l’autre. Toutefois, si le mari est considéré comme un fugitif, la question se présente autrement.

Le divorce du fugitif : On appelle divorce du fugitif le divorce irrévocable qu’un homme prononce contre son épouse, sans son consentement, alors qu’il est sur son lit de mort, puis qu’il meurt pendant qu’elle observe sa période de viduité. Dans cette situation, le mari est appelé fugitif, car il cherche à échapper à la succession de son épouse. C’est pourquoi l’imam Mâlik a dit : même si le mari meurt après la fin de la période de viduité de son épouse et après qu’elle a épousé un autre homme, elle héritera néanmoins de lui. En effet, il voulait la priver de son héritage, et c’est précisément pour contrecarrer cette intention injuste qu’elle héritera de lui.

Selon Abû Hanîfa et Muhammad, la règle de la période de viduité change dans ce cas. Elle observera la plus longue des deux périodes : celle du divorce ou celle du veuvage, afin qu’elle ne soit pas privée de la part successorale de son mari à laquelle celui-ci cherchait à échapper en la divorçant. Selon Abû Yûsuf, elle observera dans ce cas la période de viduité du divorce. Selon al-Shâfi‘î, elle n’héritera pas, de même que l’épouse divorcée irrévocablement alors que son mari était en bonne santé n’hérite pas. Son argument est que le lien conjugal a été rompu par le divorce avant le décès ; la cause de l’héritage a donc disparu. L’idée qu’il ait voulu échapper à la succession n’est pas recevable, car les règles de la sharî‘a sont liées aux causes apparentes et non aux intentions cachées. Tous sont toutefois unanimes sur le fait que si un mari divorce irrévocablement de son épouse pendant sa maladie, puis que l’épouse meurt, le mari n’héritera pas de son épouse décédée.

De même, la période de viduité calculée selon les menstruations se transformera en une période calculée en mois pour la femme dont les menstruations ont cessé à cause de la vieillesse après une ou deux menstruations. Dans ce cas, elle devra observer une période de viduité de trois mois, car il est impossible de l’accomplir en fonction des menstruations, celles-ci ayant cessé. La seule manière de l’accomplir est alors de la recalculer en mois ; les mois tiendront donc lieu de menstruations.

Transformation de la période de viduité calculée selon les menstruations en une période calculée en mois

Lorsque l’épouse commence à compter sa période de viduité en mois, soit parce qu’elle est mineure, soit parce qu’elle a atteint l’âge où les menstruations cessent en raison de la vieillesse, puis que ses menstruations commencent, elle doit obligatoirement revenir au calcul de la période de viduité selon les menstruations. En effet, les mois tiennent lieu de menstruations ; lorsque les menstruations réelles n’ont pas cessé, il n’est pas permis d’observer la période de viduité au moyen de leur substitut. Si la période calculée en mois s’achève, puis que les menstruations commencent, il ne sera pas nécessaire de recommencer le calcul en combinant menstruations et périodes de pureté, car cela s’est produit après l’achèvement de la période de viduité. Si, en revanche, elle commence à compter sa période de viduité en mois, ou en combinant menstruations et périodes de pureté, puis découvre qu’elle est enceinte de son mari, la période de viduité sera convertie en une période allant jusqu’à l’accouchement. En effet, l’accouchement constitue la preuve irréfutable que l’utérus a été libéré.

La fin de la période de viduité

Si l’épouse est enceinte, sa période de viduité prendra fin avec l’accouchement. Si la période de viduité est calculée en mois, elle sera comptée à partir du moment de la séparation ou du décès du mari, jusqu’à l’accomplissement soit de trois mois, soit de quatre mois et dix jours. Si la période de viduité est fondée sur les menstruations, elle prendra fin au terme de trois menstruations, et c’est l’épouse elle-même qui les déterminera.

Selon l’imam Mâlik et ach-Châfi‘î, si le divorce est prononcé au milieu du mois, la période restante de ce mois ainsi que les deux mois suivants doivent être comptés comme des mois lunaires pour l’‘idda. Ensuite, un mois entier de trente jours doit être observé. Selon Abû Hanîfa, la période restante du premier mois et la partie manquante du quatrième mois doivent être comptées à partir du début de ces mois, que le mois soit complet ou incomplet.

L’‘idda doit être observée au domicile du mari

La femme qui observe l’‘idda doit impérativement rester au domicile de son mari jusqu’à la fin de son délai. Il ne lui est pas permis d’en sortir, et il n’est pas non plus permis à son mari de l’en faire sortir. Si elle reçoit le divorce ou si une séparation survient alors qu’elle réside ailleurs qu’au domicile de son mari, elle doit y retourner dès qu’elle en est informée. En effet, Allah dit :

يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُمْ لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُّبَيِّنَةٍ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَن يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ

Sens : Ô Prophète, dis à votre communauté : lorsque vous voulez divorcer de vos femmes, divorcez-les en tenant compte de leur délai d’attente et dénombrez ce délai. Craignez Allah, votre Seigneur. Ne les faites pas sortir de leurs demeures, et qu’elles n’en sortent pas non plus, sauf si elles commettent une turpitude manifeste. Telles sont les limites fixées par Allah. Quiconque transgresse les limites d’Allah se fait certes du tort à lui-même. (Sourate At-Talâq : verset 1)

Ibn ‘Abbâs, qu’Allah l’agrée, a dit que la turpitude manifeste désigne une turpitude dont la famille du mari prend connaissance. Lorsque la famille en est informée, il est permis de la faire sortir de la maison.

Il est rapporté d’après Furay‘a, la sœur d’Abû Sa‘îd al-Khudrî, qu’elle se rendit auprès du Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, et lui demanda si elle pouvait retourner auprès de sa propre famille, dans la tribu des Banû Khudra, c’est-à-dire chez ses parents. Son mari était parti à la recherche de plusieurs esclaves à lui qui s’étaient enfuis. Lorsqu’ils atteignirent les environs de Qadûm, à six miles de Médine, il les rattrapa, mais ils le tuèrent. Furay‘a demanda au Messager d’Allah : « Puis-je retourner chez mes parents ? Mon mari ne m’a laissé aucune maison qui lui appartenait, ni aucune pension. » Le Messager d’Allah répondit : « Oui. » Furay‘a dit : « Je me mis aussitôt en route. » Mais alors qu’il se trouvait encore dans la chambre ou dans la mosquée, il la fit appeler. Elle se présenta devant lui. Le Messager d’Allah dit : « Que disais-tu donc ? » Elle lui exposa alors toute l’affaire de son mari. Il lui dit : « Reste dans la maison laissée par ton mari jusqu’à l’accomplissement de ton délai d’attente. » Elle y observa ensuite une ‘idda de quatre mois et dix jours. Lorsque ‘Uthmân, qu’Allah l’agrée, devint calife, il lui envoya un messager pour s’enquérir de cette affaire. Elle lui en relata tous les détails, et il suivit cette décision et la confirma. » (Abû Dâwûd, an-Nasâ’î, Ibn Mâjah et at-Tirmidhî. At-Tirmidhî dit que ‘Umar, qu’Allah l’agrée, renvoyait les veuves du désert et ne leur permettait pas d’accomplir le pèlerinage.) Toutefois, si les proches d’une veuve bédouine sont nomades, elle peut quitter la maison de son mari avec eux.

Selon ‘Â’icha, Ibn ‘Abbâs, Jâbir, al-Hasan, ‘Atâ’ et ‘Alî, il n’est pas obligatoire d’observer l’‘idda au domicile du mari. ‘Â’icha, qu’Allah l’agrée, rendait des avis autorisant la veuve à sortir du domicile de son mari durant son délai d’attente. Elle-même se rendit à La Mecque avec sa sœur Umm Kulthûm pour accomplir la ‘umra après que le mari de celle-ci, Talha ibn ‘Ubayd Allâh, eut été tué. Ibn ‘Abbâs a dit : « Allah a certes prescrit à la veuve d’observer un délai d’attente de quatre mois et dix jours, mais Il n’a pas dit qu’elle devait l’observer en restant au domicile de son mari. Elle peut observer son délai où elle le souhaite. » Abû Dâwûd rapporte d’après Ibn ‘Abbâs, qu’Allah l’agrée, que ce verset a abrogé la règle imposant à la veuve de rester auprès de la famille de son mari. Il est resté silencieux au sujet du testament concernant l’épouse. Elle peut sortir du domicile de son mari si elle le souhaite. En effet, Allah dit :

فَإِنْ خَرَجْنَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُم فِي مَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ

« Si elles sortent, elles ne commettent aucun péché pour ce qu’elles ont fait concernant leur propre personne. » (sourate al-Baqara : verset 24)

‘Atâ a dit : « Ensuite vint la loi de l’héritage, qui abrogea l’obligation de résider dans la maison du mari. Elle peut désormais observer sa période de viduité où elle le souhaite. »

Divergence concernant la sortie de la femme pendant la période de viduité :

Les juristes ont exprimé des avis divergents au sujet de la sortie des femmes de la maison de leur mari pendant la période de viduité. Selon les hanafites, la femme divorcée, que le divorce soit révocable ou définitif, ne peut en aucun cas sortir de son domicile, ni la nuit ni le jour. En revanche, la veuve peut sortir durant la journée et pendant une partie de la nuit. Toutefois, elle ne peut passer la nuit ailleurs que dans son propre domicile. La différence entre les deux est que l’entretien de la femme divorcée est à la charge des biens de son mari. Elle ne peut donc pas sortir de la maison, comme lorsqu’elle était encore son épouse. Quant à la veuve, elle n’a pas droit à un entretien. Elle peut donc sortir pendant la journée afin d’améliorer sa situation. Elle doit observer sa période de viduité dans la pièce où on lui a permis de séjourner au moment de la séparation. Si la part de l’épouse dans les biens laissés par le défunt ne suffit pas à assurer son logement, ou si les héritiers la chassent de la part qui leur revient, elle peut déménager ailleurs, car il s’agit là d’une excuse valable. Résider dans son propre domicile est un acte d’adoration, mais en présence d’une excuse, l’obligation cultuelle est levée. Si elle habite une maison louée et ne peut y rester parce que le loyer est trop élevé, elle peut déménager dans une maison dont le loyer est moins élevé.

Il ressort des propos des juristes que la responsabilité du paiement du loyer du logement incombe à l’épouse qui observe la période de viduité. Elle n’en est dispensée que si elle est incapable de l’assumer. C’est pourquoi ils ont dit que, si la part de l’épouse reçue en héritage suffit à assurer son logement, elle doit y résider. Selon eux, la veuve, qu’elle soit enceinte ou non, n’a droit à aucun logement. Il lui incombe de rester jour et nuit dans la maison où son mari est mort alors qu’elle y séjournait. Selon les hanbalites, elle n’a droit à un logement que si elle est enceinte. Si elle l’est, un avis rapporté lui reconnaît ce droit, tandis qu’un autre le lui dénie. Deux avis sont également rapportés de l’imam ach-Châfi‘î. Selon l’école malikite, elle a droit à un logement dans tous les cas. Si les héritiers lui procurent un autre logement, c’est préférable. Sinon, si elle doit louer une maison, elle devra elle-même en payer le loyer. Selon les hanbalites, la femme divorcée comme la veuve qui observe la période de viduité peut sortir pendant la journée.

Ibn Qudâma a dit : « La femme qui observe la période de viduité, qu’elle soit divorcée ou veuve, peut sortir pendant la journée en cas de besoin. » Jâbir, que Dieu l’agrée, a dit : « Ma tante maternelle avait été répudiée trois fois. Elle sortit pour récolter les fruits de ses palmiers. Un homme, l’ayant vue, lui interdit de sortir. Elle en informa le Messager de Dieu, que Dieu le bénisse et le salue. Le Messager de Dieu lui dit : “Sors et récolte les fruits de tes palmiers. Peut-être en feras-tu une aumône ou accompliras-tu quelque bonne action.” » — An-Nasâ’î, Abû Dâwûd.

Mujâhid a rapporté : « Le jour d’Uhud, de nombreux hommes furent tués en martyrs. Leurs épouses vinrent auprès du Messager de Dieu, que Dieu le bénisse et le salue, et dirent : “Ô Messager, nous ressentons de la solitude durant la nuit. Pouvons-nous passer la nuit les unes chez les autres, puis retourner chacune dans sa propre maison dès l’aube ?” Le Messager de Dieu, que Dieu le bénisse et le salue, leur dit : “Rendez-vous les unes chez les autres et continuez à discuter. Puis, lorsque le sommeil vous gagnera, que chacune retourne dans sa propre maison.” »

En réalité, il n’est pas permis à l’épouse de passer la nuit ailleurs que dans sa propre maison. Il ne lui est pas non plus permis de sortir la nuit, sauf en cas de nécessité absolue, car la nuit est le moment de toutes sortes de méfaits, contrairement au jour. Le jour est consacré aux activités nécessaires et à la recherche de la subsistance.

Le deuil de la femme observant la période de viduité

Il est obligatoire pour la veuve d’observer le deuil de son mari décédé durant sa période de viduité. Les jurisconsultes ne divergent pas sur ce point. Il existe toutefois une divergence concernant la femme divorcée par un divorce irrévocable. Selon les hanafites, elle doit également observer le deuil. Les autres estiment qu’elle n’a pas à observer de deuil. La signification du deuil sera exposée plus loin.

La pension de la femme observant la période de viduité

Les jurisconsultes sont unanimes à dire que l’épouse divorcée par un divorce révocable a droit à une pension et à un logement. Il existe certes une divergence concernant la femme divorcée par un divorce irrévocable. Abou Hanifa a dit qu’elle a droit, comme la femme divorcée par un divorce révocable, à une pension et à un logement, car il lui est obligatoire d’accomplir sa période de viduité dans la maison de son mari. Elle a donc droit à l’exercice de ce droit. Ainsi, la pension lui est due de manière certaine. Dès le moment du divorce, la pension devient une dette qui lui est légitimement due. Elle ne dépend ni d’un accord mutuel ni d’une décision judiciaire. Cette dette ne peut être éteinte que de deux façons : par son paiement ou par la remise accordée par la créancière. L’imam Ahmad a dit qu’elle ne recevra ni pension ni logement, car lorsque son mari divorça irrévocablement de Fatima bint Qays, le Messager d’Allah dit à Fatima : « Tu n’auras droit à aucune pension de la part de ton mari. » L’imam Chaféite et Malik ont dit que l’épouse a droit à un logement en toutes circonstances. Toutefois, si elle n’est pas enceinte, elle n’aura pas droit à un logement, car Aïcha et Ibn al-Musayyab n’ont pas accepté le hadith de Fatima bint Qays. L’imam Malik a dit : « J’ai entendu Ibn Chihab dire que la femme divorcée par un divorce irrévocable ne peut pas sortir de son logement jusqu’à la fin de sa période de viduité et qu’elle n’aura pas non plus droit à une pension si elle n’est pas enceinte. Elle doit recevoir une pension jusqu’à son accouchement. » L’imam Malik a dit : « Telle est notre opinion. »

Seizième chapitre : dispositions relatives à la garde des enfants

Sens du terme et définition :

Le terme arabe originel est « hizânah », qui signifie littéralement prendre sur ses genoux ou serrer dans ses deux bras. « Hazânat at-tâ’ir baydahu » signifie : l’oiseau a protégé ses œufs sous ses deux ailes. De même, le fait pour une femme d’enlacer un enfant avec ses bras est appelé « hizânah ».

Les jurisconsultes en ont donné la définition suivante : prendre en charge un enfant mineur ou une personne dénuée de discernement, incapable de distinguer le bien du mal, qui n’est pas autonome, incapable d’assumer la responsabilité de garantir ce qui lui est bénéfique, de se protéger contre ce qui lui est nuisible et pénible, d’assurer sa formation physique, psychologique et intellectuelle, ainsi que de veiller à l’amélioration et au progrès de sa vie. Il est obligatoire d’assurer la garde et l’entretien de tout enfant mineur, garçon ou fille, car toute négligence à cet égard entraînerait nécessairement sa perte.

La garde des enfants est un droit partagé :

Puisque l’enfant mineur dépend d’un tuteur qui assumera la responsabilité de sa garde, de son entretien et de son éducation, être pris en charge est pour lui un droit. (L’enfant majeur peut vivre auprès de l’un ou l’autre de ses parents. S’il s’agit d’un garçon, il peut, s’il le souhaite, vivre seul. Toutefois, il est recommandé qu’il demeure auprès de l’un de ses parents et ne vive pas seul. Quant à la jeune fille, elle ne peut pas vivre seule. Le père ou, à défaut de celui-ci, le tuteur ou les proches peuvent l’empêcher de vivre seule, car la solitude ne garantit ni son honneur ni celui de sa famille.) La mère a également le droit d’assurer la garde de l’enfant, car le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « C’est toi (la mère) qui as le plus de droit à la garde de l’enfant. »

Puisque le fait d’être pris en charge est un droit de l’enfant mineur, si personne d’autre que la mère n’est apte à en assurer la garde, celle-ci sera contrainte d’assumer cette responsabilité, afin que l’enfant ne soit pas privé de son droit d’acquérir le savoir et les bonnes manières. En revanche, s’il existe une autre personne, par exemple une grand-mère qui souhaite le prendre en charge alors que la mère ne le souhaite pas, ce droit sera retiré à la mère parce qu’elle y aura renoncé. En effet, le droit de garde revient à l’origine à la mère. Certaines décisions rendues par des tribunaux appliquant la charia vont dans ce sens. Dans le jugement du tribunal de Jarjar, en date du 13/07/1933, il est dit :

« Celui qui est pris en charge et celle qui en assure la garde ont tous deux un droit à la garde. Toutefois, le droit de celui qui est pris en charge est plus fort que celui de la personne qui en assure la garde. Le fait que celle-ci renonce unilatéralement à son droit de garde ne signifie pas que l’enfant renonce à son droit d’être pris en charge. »

Le tribunal d’Al-Yater a déclaré dans un jugement rendu le 7 octobre 1928 : « Même si une personne autre que la mère accepte volontairement d’assumer la garde d’un nourrisson, le droit de la mère à la garde de cet enfant ne disparaît pas ; il demeure au contraire entre ses mains. Tant que l’enfant dépend du lait, personne ne peut lui retirer ce droit à la mère. En effet, il n’est pas permis de lui porter préjudice en privant l’enfant des soins de sa mère, car elle est plus tendre envers lui que quiconque et plus patiente dans ses soins. » — Dr Yusuf Musa, Le droit familial musulman.

La mère a davantage de droits sur l’enfant que le père

La meilleure éducation est celle que l’enfant reçoit, élevé dans les bras de sa mère et de son père. En effet, grâce aux soins de ses parents, sa constitution physique, son développement intellectuel ainsi que sa purification psychologique et spirituelle s’accomplissent avec une telle perfection qu’ils contribuent efficacement à édifier les fondements de toute sa vie. C’est pourquoi, lorsque survient une situation entraînant la séparation des parents alors qu’ils ont des enfants, la mère a davantage de droits que le père à la garde de ceux-ci. Il n’y aura d’exception que si la mère rencontre un obstacle à l’exercice de cette priorité (par exemple, si les conditions indispensables à la garde de l’enfant ne sont pas réunies), ou si l’enfant acquiert une caractéristique lui donnant la liberté de choisir entre son père et sa mère (par exemple, lorsqu’il n’a plus besoin des soins d’une femme). La raison de la priorité accordée à la mère est qu’elle a été chargée de la garde de l’enfant et de son allaitement, car elle est la plus compétente et la plus capable d’élever et de former l’enfant. La patience et l’endurance nécessaires à cette tâche sont bien plus présentes chez la mère que chez l’homme. De plus, elle dispose pour cela de davantage de temps que lui. Pour toutes ces raisons, la mère a été privilégiée dans l’intérêt de l’enfant. Il est rapporté d’Abdullah ibn Umar — qu’Allah l’agrée — :

Une femme dit : « Ô Messager d’Allah, mon ventre a été pour mon fils une demeure, mes bras un fort, et mon sein un réservoir de nourriture et de boisson. Pourtant, son père veut me l’arracher. » Le Messager d’Allah dit : « Tant que tu ne te remaries pas, tu es plus en droit de le garder. » — Ahmad, Abû Dâwûd, al-Bayhaqî et al-Hâkim.

L’imam Mâlik rapporte dans son Muwatta’ qu’Umar ibn al-Khattâb avait une épouse ansarite. Elle lui donna un fils, Âsim. Plus tard, Umar se sépara de cette épouse. Un jour, Umar — qu’Allah l’agrée — se rendit à Qubâ et vit son fils Âsim jouer dans l’enceinte de la mosquée. Il le saisit aussitôt par le bras, le souleva et le fit monter sur le dos de sa monture. En voyant cela, la grand-mère maternelle de l’enfant se querella avec Umar — qu’Allah l’agrée — et tous deux portèrent leur plainte devant Abû Bakr. Umar dit : « C’est mon fils. » La femme dit : « C’est mon fils. » Abû Bakr — qu’Allah l’agrée — trancha : « Laissez-le aller avec sa grand-mère. » Après cela, Umar ne renouvela plus sa revendication. Selon certaines versions, Abû Bakr aurait dit : « La mère est la plus tendre, la plus affectueuse, la plus compatissante et la plus capable de discerner ce qui est bon et ce qui est mauvais. Elle est donc prioritaire pour élever cet enfant tant qu’elle ne se remarie pas. » Cette parole d’Abû Bakr montre clairement que la plus grande tendresse et la plus grande affection de la mère sont la raison fondamentale de sa priorité dans l’éducation de son enfant mineur. (Umar, qui s’était d’abord opposé à l’avis d’Abû Bakr, l’accepta ensuite et émit même, durant son califat, des fatwas et des décisions judiciaires conformément à celui-ci. Les Compagnons étaient également unanimes avec eux deux sur cette question concernant l’enfant mineur.)

Ordre de priorité dans le droit à la garde de l’enfant :

Puisque le droit à la garde de l’enfant revient en premier lieu à la mère, les proches du côté maternel ont priorité sur ceux du côté paternel à cet égard. L’ordre successif des personnes auxquelles revient le droit à la garde est le suivant : d’abord la mère ; si la mère en est incapable pour une raison quelconque, notamment parce qu’une condition requise lui fait défaut, alors la grand-mère maternelle, puis la mère de celle-ci, et ainsi de suite en remontant ; si un empêchement subsiste, le droit revient à la grand-mère paternelle. Il revient ensuite à la sœur germaine, puis à la demi-sœur consanguine par la mère, puis à la demi-sœur consanguine par le père, puis à la fille de la sœur germaine, puis à la fille de la demi-sœur consanguine par la mère, puis à la tante maternelle germaine, puis à la demi-tante maternelle par la mère, puis à la demi-tante maternelle par le père, puis à la fille de la demi-sœur consanguine par le père, puis à la fille du frère germain, puis à la fille du demi-frère consanguin par la mère, puis à la fille du demi-frère consanguin par le père, puis à la tante paternelle germaine, puis à la demi-tante paternelle par la mère, puis à la demi-tante paternelle par le père, puis à la demi-tante maternelle par la mère, puis à la demi-tante maternelle par le père, puis à la tante paternelle de la mère, et enfin à la tante paternelle du père. Toutefois, dans tous les cas, la tante germaine, qu’elle soit maternelle ou paternelle, et les parentes similaires ont priorité.

Si l’enfant mineur ne compte parmi ces proches mahram aucune personne susceptible d’en assumer la garde, ou si celles qui existent s’avèrent inaptes à l’élever, le droit à la garde est transféré aux proches mahram masculins du côté paternel, selon l’ordre de priorité établi par le droit successoral. Il revient d’abord au père, puis au grand-père paternel, en remontant aussi haut que nécessaire. Il revient ensuite au frère germain, puis au demi-frère consanguin par le père, puis au fils du frère germain, puis au fils du demi-frère consanguin par le père, puis à l’oncle paternel germain, puis au demi-oncle paternel par le père, puis à l’oncle paternel germain du père, puis au demi-oncle paternel du père par le père, puis à l’oncle paternel germain du grand-père paternel, puis au demi-oncle paternel du grand-père paternel par le père. S’il ne se trouve aucun proche mahram masculin du côté paternel, ou si ceux qui existent sont inaptes à élever l’enfant, le droit est transféré à tout autre homme mahram qui n’est pas un proche du côté paternel. Il revient alors successivement au grand-père maternel par alliance, puis à l’oncle maternel par alliance, puis au fils de l’oncle maternel par alliance, puis à l’oncle maternel par alliance, puis à l’oncle maternel germain, puis à l’oncle maternel consanguin par le père. S’il apparaît qu’il ne reste aucun proche de l’enfant, le tribunal désignera une femme apte à assumer sa garde. La raison pour laquelle cet ordre de garde est ainsi établi est que la prise en charge de l’enfant constitue une tâche extrêmement importante. Les proches de l’enfant ont priorité en cette matière, certains ayant toutefois priorité sur d’autres. Les tuteurs sont privilégiés, car leur désignation sert au mieux l’intérêt de l’enfant. S’ils sont introuvables ou si les conditions requises pour la garde ne sont pas réunies en eux, cette responsabilité est confiée successivement aux proches les plus proches. S’il n’existe absolument aucun proche, il revient au juge de désigner une personne apte à assurer la garde.

Conditions requises pour la garde d’un enfant :

La personne qui assume la garde de l’enfant doit impérativement posséder l’aptitude et la capacité nécessaires pour l’élever. Cette aptitude et cette capacité sont établies lorsque plusieurs conditions précises sont réunies. Si ces conditions ne sont pas remplies, la responsabilité de la garde est levée. Ces conditions sont les suivantes :

1. Être sain d’esprit : pour cette raison, le fou et la personne mentalement dérangée ne pourront pas se voir confier la garde de l’enfant. En effet, ces deux catégories de personnes ne sont même pas capables de gérer correctement leurs propres affaires. On ne peut donc pas leur confier la responsabilité de veiller sur autrui. Comment celui qui n’a pas lui-même acquis une chose pourrait-il la transmettre à quelqu’un d’autre ?

2. Être majeur : en effet, même si l’enfant mineur a acquis la capacité de distinguer le bien du mal, il reste néanmoins dépendant d’un tuteur, d’une personne chargée de sa garde et d’un responsable. Il ne peut donc être lui-même le responsable ou le tuteur d’autrui.

3. Avoir l’aptitude et la capacité d’assurer la garde : en vertu de cette condition, une personne aveugle, malvoyante, atteinte d’une maladie contagieuse ou d’une maladie qui la rend incapable d’assumer sa responsabilité, ou encore une personne si âgée qu’elle a elle-même besoin de la surveillance d’autrui, ne se verra pas confier la garde d’un enfant. De même, cette responsabilité ne peut être confiée à une femme négligente dans ses obligations domestiques et qui se trouve souvent hors de chez elle, au point que cette négligence risque de nuire à l’enfant ou de mettre sa vie en danger. Elle ne peut pas non plus être confiée à une femme qui vit avec une personne atteinte d’une maladie contagieuse ou avec une personne qui déteste l’enfant. Une telle personne n’est pas acceptable, même si elle est apparentée à l’enfant. En effet, en sa présence, l’enfant serait nécessairement privé d’une surveillance et d’une attention suffisantes ainsi que d’un environnement sain.

4. Avoir une bonne moralité et être digne de confiance : en effet, une femme dépravée représente un danger pour l’enfant. On ne peut pas lui faire confiance pour assumer la responsabilité de l’élever. Il se peut même que l’enfant soit formé selon les habitudes de celle qui en a la garde et qu’il acquière la même mauvaise moralité qu’elle. Ibn al-Qayyim a dit, en expliquant cette condition : « Bien que les shaféites et les disciples d’Ahmad aient posé comme condition que la personne chargée de la garde de l’enfant soit honnête et droite, l’opinion correcte est que cela ne constitue absolument pas une condition. Et même si cela devait être une condition, ce ne pourrait être qu’en dernier recours. Si cette condition était appliquée de manière générale, presque tous les enfants du monde mourraient faute de personnes pour en assurer la garde, les gens seraient accablés par leur situation, leurs souffrances et leurs difficultés atteindraient un degré extrême, et personne ne se proposerait, depuis l’établissement de l’islam jusqu’au Jour de la Résurrection, de prendre soin des enfants des pécheurs, alors qu’ils sont très nombreux. En réalité, en islam, retirer un enfant à l’un de ses parents en raison de sa dépravation est une affaire très complexe et extrêmement difficile, et la pratique contraire est en vigueur dans toutes les régions musulmanes et à toutes les époques. Exiger l’honnêteté pour la garde d’un enfant revient à l’exiger pour la tutelle matrimoniale. Or cette tutelle est pratiquée partout, en ville comme à la campagne, et à toutes les époques, alors que nombre de tuteurs sont malhonnêtes et dépravés. La dépravation existe bel et bien dans la société humaine. Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — ni aucun Compagnon n’ont empêché un dépravé ou un pervers de prendre soin de ses enfants ou de donner en mariage une fille placée sous sa tutelle. Les coutumes en vigueur dans la société témoignent également que, même lorsqu’un homme est pervers, il veille très attentivement sur sa fille et, généralement, ne la laisse pas s’égarer. Au contraire, il se montre soucieux et s’efforce de faire ce qui est dans son intérêt. Si le contraire se produit, cela reste exceptionnel. La Loi religieuse s’en remet ici à la disposition naturelle et aux motivations des êtres humains. Si la Loi religieuse privait le pervers de la garde des enfants et de la tutelle matrimoniale, elle aurait accordé la plus grande importance à la mention de cette question et à son application. Si sa dépravation était incompatible avec la garde de ses enfants, elle aurait séparé l’adultère, le buveur d’alcool et la personne coupable de péchés majeurs de leurs enfants et aurait désigné quelqu’un d’autre pour les élever. »

5. Être musulman : selon cette condition, même si la personne chargée de la garde d’un enfant mineur est une proche parente, il ne sera pas licite qu’elle en assure la garde si elle n’est pas musulmane. En effet, la garde d’un enfant est également une forme de tutelle. Allah n’a accordé à aucun mécréant autorité sur un croyant. Allah dit au verset 141 de la sourate An-Nisâ’ :

وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا

« Allah ne donnera jamais aux mécréants autorité sur les croyants. »

La tutelle est comparable à la tutelle des biens et à la tutelle matrimoniale. En outre, on ne peut écarter le risque que l’identité religieuse de l’enfant soit influencée par la religion de celle qui en a la garde. Il est en effet naturel qu’elle s’empresse de l’initier à sa propre religion. Et une fois qu’elle l’y aura converti, il lui deviendra difficile par la suite de revenir vers l’islam. Rien ne peut être plus préjudiciable à l’enfant. Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Tout enfant naît dans l’islam. Ensuite, ses parents en font un juif, un chrétien ou un adorateur du feu. »

À l’inverse, les hanafites, ainsi qu’Ibn al-Qâsim parmi les malikites et Abû Thawr, sont d’avis qu’une femme mécréante peut assurer la garde d’un enfant, même si celui-ci est musulman. En effet, la garde de l’enfant ne consiste en rien de plus qu’à l’allaiter et à en prendre soin. Ces deux tâches peuvent licitement être accomplies par toute femme mécréante.

Abû Dâwûd et an-Nasâ’î rapportent : « Lorsque Râfi‘ ibn Sinân embrassa l’islam, son épouse refusa de se convertir. Il se rendit alors auprès du Messager d’Allah (paix et salut sur lui) et, lui montrant leur fille sevrée, dit : “Voici ma fille.”

Râfi‘ dit : « C’est ma fille. » Le Messager d’Allah (paix et salut sur lui) dit : « Ô Allah, guide cette fille ! » Aussitôt, la fillette se tourna vers son père. Les hanafites jugent permise la garde d’un enfant par une femme mécréante, à condition qu’elle ne soit pas apostate, c’est-à-dire qu’elle ne se soit pas détournée de l’islam. En effet, selon eux, l’apostat doit être arrêté immédiatement et rester emprisonné jusqu’à ce qu’il se repente ou meure. Il ne lui est donc pas possible d’obtenir la garde de l’enfant. Mais si elle se repent et revient à l’islam, elle recouvre son droit à la garde.

6. Être célibataire :

Une femme mariée n’a pas le droit à la garde de l’enfant. En effet, dans le hadith rapporté par ‘Abdullah ibn ‘Umar (qu’Allah l’agrée), déjà cité précédemment, une femme dit : « Ô Messager d’Allah, mon ventre a été le berceau de mon fils, mes genoux lui ont servi de refuge sûr et mon sein lui a fourni nourriture et boisson. Pourtant, son père menace de me l’arracher. » Le Messager d’Allah (paix et salut sur lui) lui répondit : « Tu as davantage droit à cet enfant tant que tu ne te seras pas remariée. » — Ahmad, Abû Dâwûd, al-Bayhaqî et al-Hâkim.

Cette règle ne s’applique toutefois qu’à la femme qui épouse un homme de sa famille ou un parent éloigné. Si elle épouse un homme qui est mahram pour l’enfant, comme son oncle paternel, elle conserve son droit à la garde de celui-ci. En effet, l’oncle paternel a lui aussi le droit de prendre l’enfant en charge. De plus, il existe entre lui et l’enfant un lien et une proximité qui l’emplissent d’affection pour lui et l’incitent à en prendre soin. Ainsi, les époux pourront coopérer dans la tutelle et la surveillance de l’enfant. En revanche, si elle épousait un homme qui ne lui est pas apparenté ou qui est un parent éloigné, ce mari ne serait lui-même ni affectueux ni compatissant envers l’enfant et n’autoriserait pas non plus son épouse à lui prodiguer l’affection et les soins qui lui conviennent. L’enfant ne bénéficierait donc pas d’un environnement sain, naturel et affectueux, propice au développement de ses aptitudes et de ses talents.

Selon al-Hasan et Ibn Hazm, la femme qui possède légalement le droit à la garde ne perd pas ce droit même si elle se marie.

7. La liberté :

La personne réduite en esclavage est constamment si absorbée par les tâches de son maître qu’il lui est impossible de trouver le temps et l’occasion de prendre soin de l’enfant. Ibn al-Qayyim a dit : On ne trouve pas d’argument ou de preuve particulièrement convaincante justifiant l’imposition de la condition de liberté. Pourtant, les trois imams ont posé cette condition. L’imam Mâlik a dit : Si un homme libre a un enfant né d’une esclave, celle-ci a priorité pour la garde de l’enfant tant qu’elle n’est pas vendue et transférée ailleurs. Mais lorsqu’elle est transférée et part dans un autre lieu, cette priorité revient au père.

La rémunération pour la garde de l’enfant

Les règles relatives à la rémunération pour la garde de l’enfant sont les mêmes que celles relatives à la rémunération de l’allaitement. Tant que la mère est encore l’épouse ou qu’elle observe la période de viduité, elle n’a pas droit à une rémunération à ce titre, car elle reçoit alors la prise en charge due pendant la vie conjugale ou durant la période de viduité. Allah a dit :

وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ ۚ وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ

Sens : Les mères allaiteront leurs enfants pendant deux années entières, pour quiconque souhaite mener l’allaitement à son terme. Et il incombe au père d’assurer convenablement la subsistance et l’entretien des mères. (Sourate al-Baqara, verset 233)

Ce verset prouve que la rémunération pour la garde de l’enfant n’est pas due pendant que la femme demeure l’épouse de son mari ni durant la période de viduité. En revanche, elle devient due après la période de viduité, tout comme la rémunération de l’allaitement. Allah a dit :

فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ ۚ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ۖ وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُمْ بِمَعْرُوفٍ ۖ وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَىٰ

Sens : Assurez leur entretien jusqu’à ce qu’elles accouchent. Puis, si elles allaitent l’enfant pour vous, donnez-leur leur rémunération et concertez-vous convenablement à ce sujet. Mais si vous éprouvez des difficultés à cet égard, qu’une autre femme l’allaite. (Sourate at-Talaq, verset 6)

Toute femme autre que la mère a droit à une rémunération pour la garde de l’enfant, de même que la nourrice engagée pour allaiter l’enfant a droit à une rémunération. Si la mère ne possède pas de logement où elle puisse élever l’enfant, il incombe également au père de lui fournir un logement ou d’en payer le loyer, comme il lui incombe de verser la rémunération pour la garde et l’allaitement. De même, si la mère a besoin d’une servante et que le père est aisé, celui-ci doit lui en payer la rémunération ou lui en fournir une. Les biens indispensables spécialement destinés à l’enfant, tels que la nourriture, les vêtements, la literie, les médicaments et autres choses sans lesquelles il ne peut vivre, constituent un cas distinct, car le père doit les fournir en toutes circonstances. Quant à la rémunération pour la garde, elle devient due au père dès le début de la garde. Elle ne s’éteint jamais, sauf si elle est acquittée ou remise par la créancière.

La garde de l’enfant sans rémunération :

S’il existe, parmi les proches de l’enfant, une personne qui a également droit à sa garde et qui souhaite en outre l’élever sans rémunération, tandis que sa mère refuse de l’élever sans rémunération, il faudra déterminer si le père est aisé ou indigent. S’il est aisé, il sera contraint d’employer la mère de l’enfant à sa garde en lui versant une rémunération, et de ne pas remettre l’enfant à la femme qui souhaite le prendre en charge sans rémunération ; il le laissera plutôt auprès de sa mère. En effet, lorsque le père est capable de verser une rémunération, la garde par la mère est plus appropriée et plus bénéfique pour l’enfant. En revanche, si le père est indigent, il remettra l’enfant à la femme qui souhaite le prendre en charge sans rémunération, en raison de sa propre indigence. Cette femme fait en effet partie des proches parents qui ont droit à la garde de l’enfant.

Cette règle s’applique lorsque l’entretien de l’enfant incombe obligatoirement au père. Mais lorsque l’enfant possède des biens propres permettant de couvrir les dépenses nécessaires à son entretien, il sera remis à la femme qui souhaite le prendre en charge sans rémunération, car cela permettra de préserver ses biens. En revanche, lorsque le père est aisé, que l’enfant ne possède aucun bien, que sa mère refuse de le prendre en charge sans rémunération et qu’aucun de ses proches mahram ne souhaite le prendre en charge sans rémunération, sa mère sera contrainte d’assumer sa garde ; cette rémunération restera alors une dette à la charge du père, qui ne pourra être éteinte que par son paiement ou sa remise.

Achèvement de la période de garde de l’enfant

La période de garde de l’enfant prend fin lorsque celui-ci n’a plus besoin des soins et de l’assistance des femmes, qu’il a acquis le sens de l’autonomie et la capacité de distinguer le bien du mal, et qu’il peut accomplir seul ses besoins essentiels, comme manger seul, s’habiller seul et se nettoyer lui-même, entre autres. Il n’est pas possible de déterminer précisément à quel moment il acquiert la capacité d’accomplir ces tâches. Il n’est donc pas possible non plus de fixer avec précision le moment où la période de garde prend fin. En réalité, c’est l’acquisition par l’enfant de la capacité de distinguer le bien du mal et la fin de son besoin des soins et de l’assistance des femmes qui déterminent la limite de cette période. Lorsque l’enfant sera capable de distinguer le bien du mal, n’aura plus besoin des soins des femmes et pourra satisfaire seul ses besoins fondamentaux, sa période de garde prendra fin. Selon la fatwa de l’école hanafite, la période de garde du garçon s’achève lorsqu’il atteint l’âge de sept ans, et celle de la fille lorsqu’elle atteint l’âge de neuf ans. Pour la fille, ils ont jugé approprié de prolonger cette période de deux années afin qu’elle puisse apprendre auprès de sa gardienne les règles de la vie propre aux femmes. L’article 20 de la loi n° 25 de 1929 sur le statut personnel égyptien a fixé comme suit l’âge de la garde des enfants :

« Le tribunal peut fixer la période de garde des garçons mineurs par des femmes de sept à neuf ans, et celle des filles de neuf à onze ans, s’il est établi que cela correspond à l’intérêt de l’enfant. » Il a donc été laissé au tribunal le soin de déterminer ce qui est le meilleur pour l’enfant. Dans l’interprétation de cet article de la loi, il est dit : « Jusqu’à présent, la pratique en vigueur est que le droit de garde prend fin, pour le garçon, à l’âge de sept ans, et pour la fille, à l’âge de neuf ans. » Il s’agit en réalité de l’âge dont l’expérience a démontré que, jusqu’à ce moment, le garçon et la fille restent dépendants d’une gardienne ou d’une autre. Jusqu’à cet âge, remettre le garçon ou la fille à un gardien de sexe masculin plutôt qu’à une gardienne présente un danger pour tous deux, en particulier lorsque leur père épouse une autre femme que leur mère. Il est donc permis aux femmes de protester vivement contre le retrait des enfants à cette période. Le principe déterminant de l’école hanafite est que le garçon sera remis à son père lorsqu’il n’aura plus besoin des soins de la gardienne, et que la fille lui sera remise lorsqu’elle atteindra la puberté. Toutefois, les juristes ont adopté des avis divers pour déterminer à quel âge l’enfant devient indépendant de cette assistance. Selon certains, il s’en libère à l’âge de sept ans ; selon d’autres, à l’âge de neuf ans. Certains affirment également que la puberté est atteinte à neuf ans, tandis que d’autres la situent à onze ans. En revanche, selon le ministère compétent, il est préférable de confier au tribunal le soin d’examiner comment préserver l’intérêt du garçon après sept ans et celui de la fille après neuf ans. Si le tribunal estime qu’il est bénéfique qu’ils restent sous la garde d’une femme après ces âges, il peut décider de prolonger la garde du garçon de deux années supplémentaires, jusqu’à neuf ans, et celle de la fille de deux années supplémentaires, jusqu’à onze ans. S’il estime qu’une autre solution leur serait plus bénéfique, il peut remettre l’un et l’autre à un tuteur de sexe masculin. » L’article 175 de la loi sur la famille musulmane prévoit que, lorsque la gardienne est une femme, le tribunal peut également prolonger la garde de deux années dans ce cas. Le tribunal peut aussi autoriser le garçon et la fille à rester auprès de leur mère ou de leur grand-mère maternelle jusqu’à l’âge de quinze ans. Toutefois, nous estimons qu’il est préférable de suivre l’article 20 de la loi n° 25 de 1929, qui est toujours en vigueur. — Dr Muhammad Yusuf Musa.

Le droit soudanais :

Le Dr Muhammad Yusuf Musa a mentionné qu’avant la promulgation de la loi n° 34 de 1932, la règle en vigueur dans les tribunaux islamiques du Soudan était que la limite d’âge de la garde du garçon était de sept ans et celle de la fille de neuf ans. Puis, le premier article de la loi de 1932 disposa : « Le tribunal peut autoriser qu’un garçon reste élevé par une gardienne de sept ans jusqu’à la puberté, et qu’une fille y reste de neuf ans jusqu’à ce qu’elle rejoigne la demeure de son époux, s’il est établi que c’est ainsi que son intérêt sera assuré. Toutefois, pendant qu’il est élevé auprès de la gardienne, le père et tous les autres adultes responsables peuvent lui enseigner le savoir et les bonnes manières. » Le deuxième article disposa ensuite : « Aucune rémunération ne devra être versée pour la garde du garçon après l’âge de sept ans, ni pour celle de la fille après l’âge de neuf ans. » Le troisième article énonce : « Si le père marie sa fille dans le but de décharger la gardienne de la responsabilité de sa garde, cette responsabilité ne prendra pas fin dès qu’elle rejoindra la demeure de son époux, tant que la gardienne restera capable d’assurer sa garde. » Le résumé des dispositions publiées à Khartoum en 1942 est le suivant :

1. La règle juridique n° 34 a étendu la durée de la garde du garçon jusqu’à sa puberté, et celle de la fille jusqu’à la consommation du mariage. Cela est contraire à l’avis d’Abou Hanifa et correspond à l’avis de l’école malikite.

Cette situation semble être exceptionnelle ; pour y remédier, les mesures suivantes doivent être prises :

1. Le tribunal ne prolongera la durée de la garde que si la gardienne demande l’autorisation de conserver auprès d’elle l’enfant dont elle a la charge. Dans sa demande, elle devra également préciser que le bien de l’enfant réside dans cette mesure et exposer le bénéfice attendu. Ou bien, pour la même raison, elle refusera de remettre l’enfant qu’elle élève à un parent paternel. Si le parent paternel refuse de laisser l’enfant auprès de sa gardienne, celle-ci sera invitée à présenter ses preuves ; à défaut, le tribunal enquêtera lui-même afin de déterminer où résident l’intérêt et le bien de l’enfant. Si la gardienne ne présente aucune preuve, ou si les preuves présentées ne suffisent pas pour statuer, et s’il n’est pas non plus établi pour le tribunal qu’il est bénéfique de laisser l’enfant auprès de sa gardienne, alors, à la demande de celle-ci, le tribunal fera prêter serment au parent paternel qu’en laissant l’enfant auprès de sa gardienne, son bien ne sera pas assuré. S’il prête ce serment, le tribunal décidera de remettre l’enfant à ce parent. S’il refuse de prêter serment, il rejettera sa demande.

2. Si la gardienne ne s’oppose pas à la remise de l’enfant à un parent paternel, ou si elle ne comparaît pas du tout devant le tribunal, celui-ci devra appliquer la règle de l’école de l’imam Abou Hanifa. Selon cette règle, l’enfant ayant dépassé l’âge de la garde sera remis au parent paternel jugé apte, sans qu’il soit nécessaire de prouver que cette mesure répond aux intérêts de l’enfant.

3. Si la gardienne est absente au moment de la remise de l’enfant à un parent paternel, elle pourra s’opposer à la décision du tribunal et demander que l’enfant reste auprès d’elle. Dans ce cas, le tribunal prendra à son égard exactement les mêmes mesures que celles qu’il prend à l’égard de la gardienne présente.

4. Si le tribunal décide, dans l’intérêt de l’enfant, de le laisser auprès de femmes, puis que, pour une raison quelconque, la situation évolue et qu’une nouvelle controverse surgit quant à ce qui constitue son bien, il autorisera, après s’être assuré que l’enfant ne tire aucun avantage du fait de rester auprès de sa gardienne, à le lui retirer et à le remettre à un parent paternel. (Dr Muhammad Yusuf Musa : Le droit musulman de la famille, p. 516)

La liberté du garçon et de la fille à l’expiration de la durée de la garde

Lorsque l’enfant atteint l’âge de sept ans, ou l’âge auquel il est capable de discerner ce qui lui est bénéfique ou nuisible, et que la période durant laquelle il est élevé par autrui est arrivée à son terme, si son père et sa gardienne conviennent qu’il doit rester auprès de l’un d’eux, il sera donné suite à cet accord. Mais s’ils sont en désaccord et se querellent, l’enfant sera libre de choisir lequel des deux il acceptera. Celui qu’il choisira parmi eux sera prioritaire à son égard. (La liberté de choix de l’enfant est soumise à deux conditions : 1. Toutes les parties en litige doivent avoir droit à la garde. 2. L’enfant ne doit être ni mentalement malade ni déficient intellectuel. S’il est mentalement malade, sa mère aura priorité pour en être la tutrice, même s’il est alors adulte. En effet, dans cette situation, bien qu’il soit adulte, elle reste sa mère et elle est plus tendre envers son enfant.)

Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, a rapporté : Une femme vint trouver le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, et lui dit : « Ô Messager d’Allah, mon mari veut emmener mon fils. Pourtant, cet enfant m’apporte de l’eau du puits d’Abû ‘Inâbah, situé à environ un mile de Médine, et m’a rendu bien d’autres services. » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, dit à l’enfant : « Voici ton père et voici ta mère. Prends la main de celui que tu veux. » L’enfant prit la main de sa mère, puis la femme partit avec lui. » — Abû Dâwûd.

‘Umar, ‘Alî et Shurayh, qu’Allah les agrée, ont rendu leur jugement conformément à cette règle. Telle est également l’opinion des écoles shaféite et hanbalite. Si le garçon choisit ses deux parents ou n’en choisit aucun, l’un d’eux sera désigné par tirage au sort. Abû Hanîfa a dit : le droit du père est prioritaire. Il n’est pas permis de laisser le garçon choisir, car il n’a pas encore de discernement et ne comprend pas ce qui est bon ou mauvais pour lui. Il pourrait choisir celui auprès duquel il pourrait jouer librement, qui ne lui enseignerait pas les bonnes manières et le laisserait agir à sa guise. Il deviendrait alors dépravé. De plus, puisqu’il n’a pas atteint la maturité, on ne peut lui laisser le choix, tout comme on ne le laisse pas à l’enfant âgé de moins de sept ans. Selon l’imam Mâlik, le droit de la mère est prépondérant jusqu’à la chute des dents de l’enfant. Cette règle concerne l’enfant de sexe masculin. Concernant la fille, l’imam ach-Châfi‘î estime qu’on lui laissera le choix comme au garçon. Abû Hanîfa a dit que le droit de la mère sur la fille est prépondérant jusqu’à sa puberté ou jusqu’à son mariage. L’imam Mâlik a dit que ce droit demeure jusqu’à son mariage et son entrée dans la chambre nuptiale de son époux. Selon les hanbalites, le droit du père est prépondérant jusqu’à ce que la fille atteigne l’âge de neuf ans, et on ne lui laisse pas le choix. La Loi islamique ne donne aucune directive explicite concernant le choix de l’enfant lorsqu’il s’agit de donner la préférence à l’un des parents ou de lui laisser choisir entre eux. Les savants sont également unanimes à dire qu’aucun des deux n’a été désigné de manière inconditionnelle par la Loi islamique. Au contraire, le parent qui est excessivement dur ou négligent ne sera pas préféré au parent droit, équitable et équilibré. Ce qui compte en l’occurrence, c’est la capacité à assurer la garde et la surveillance de l’enfant. Ibn al-Qayyim a estimé que si le père est négligent, indifférent ou incapable d’assurer la garde de l’enfant, si ses capacités sont insuffisantes et que la mère est dans la situation inverse, la mère aura priorité pour élever l’enfant. Il a dit : quel que soit celui des deux auquel nous donnons la préférence — par le choix laissé à l’enfant, par tirage au sort ou de toute autre manière — cette préférence doit être accordée de façon à garantir l’intérêt et le bien-être de l’enfant. Si la mère est une meilleure gardienne et une meilleure éducatrice que le père, elle aura priorité sur lui. Dans un tel cas, il ne sera tenu aucun compte du tirage au sort ni du choix de l’enfant. En effet, l’intelligence de l’enfant est faible et incomplète, et il préfère jouer ou rester inactif. Il choisira naturellement celui qui l’aide à agir ainsi. Il ne faut donc pas tenir compte de celui qu’il a choisi ou n’a pas choisi. L’enfant doit rester auprès du parent qui lui est le plus bénéfique et le plus avantageux. La Loi islamique ne saurait admettre autre chose. En effet, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Ordonnez à vos enfants de prier dès l’âge de sept ans ; à dix ans, frappez-les s’ils ne prient pas et séparez leurs lits. » D’autre part, Allah a dit :

يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا قُوا أَنفُسَكُمْ وَأَهْلِيكُمْ نَارًا وَقُودُهَا النَّاسُ وَالْحِجَارَةُ

Sens : « Ô vous qui croyez ! Préservez-vous, ainsi que vos familles, d’un Feu dont le combustible sera constitué d’hommes et de pierres. » (Sourate At-Tahrîm, verset 6)

L’imam Al-Hasan al-Basrî a dit : « Enseignez le savoir à vos enfants, enseignez-leur les bonnes manières et enseignez-leur les règles de l’islam. »

Ainsi, la mère qui envoie l’enfant à l’école coranique et lui enseigne le Coran est prioritaire sur le père qui l’aide à passer la majeure partie de son temps à jouer et à fréquenter ses camarades. Dans ce cas, la question d’un tirage au sort ou du droit de l’enfant à choisir ne se pose même pas. Si c’est le père, plutôt que la mère, qui se trouve dans cette situation, la même règle s’applique à lui. Parmi les parents, celui qui désobéit aux ordres d’Allah et de Son Messager concernant les enfants ne sera pas préféré à celui qui leur obéit ; c’est ce dernier qui aura priorité. L’imam Ibn Taymiyya a dit : Un jour, deux parents se présentèrent successivement devant le gouverneur pour revendiquer chacun la garde de leur enfant. Le gouverneur laissa l’enfant choisir, et celui-ci choisit son père. Sa mère dit alors au gouverneur : « Demandez-lui pourquoi il a choisi son père. » Le gouverneur l’interrogea. L’enfant répondit : « Ma mère m’envoie chaque jour à l’école coranique, où l’enseignant me frappe. Quant à mon père, il me laisse jouer avec les garçons. » En entendant cela, le gouverneur rendit son jugement en faveur de la mère et dit : « C’est toi qui as priorité sur ton enfant. » Ibn Taymiyya a également dit : Le parent qui abandonne l’enseignement islamique de son enfant est pécheur et n’a aucun droit d’en être le tuteur. Cette règle ne s’applique pas seulement au père et à la mère, mais à toute personne responsable. Il doit renoncer à la tutelle et désigner comme tuteur quelqu’un qui éduquera ses enfants conformément aux principes et aux idéaux islamiques. En effet, l’objectif fondamental de chacun doit être d’obéir à Allah et à Son Messager dans la mesure de ses capacités.

Quand l’enfant doit-il séjourner alternativement chez ses deux parents ?

Les savants chaféites ont dit que, si l’enfant est un garçon et choisit sa mère, il restera auprès d’elle durant la nuit, tandis que son père l’emmènera pendant la journée à l’école ou dans un établissement d’enseignement professionnel. En effet, l’objectif essentiel est d’assurer l’avenir de l’enfant. S’il choisit son père, il restera en permanence auprès de lui, de jour comme de nuit. Toutefois, il ne sera pas permis de l’empêcher d’aller rendre visite à sa mère ou de la rencontrer, car l’en empêcher reviendrait à l’inciter à désobéir à sa mère et à rompre les liens du sang. Si le garçon tombe malade, la mère aura davantage de droit à prendre soin de lui, car la maladie le rend entièrement dépendant d’une personne qui s’occupe de lui, comme un jeune enfant. Dans une telle situation, la mère aura donc priorité pour le soigner. Si l’enfant est une fille et qu’elle choisit l’un de ses deux parents, elle restera jour et nuit auprès de celui qu’elle aura choisi. Toutefois, il ne sera pas permis d’empêcher l’autre parent de lui rendre visite. Cette visite ne devra cependant pas se prolonger excessivement, car, lorsque les époux sont séparés, aucun des deux ne doit passer de longues périodes auprès de l’autre. Si la fille tombe malade, la mère aura priorité pour l’emmener chez elle et la soigner. Si l’un des parents tombe malade alors que l’enfant se trouve auprès de l’autre, il ne sera pas permis d’empêcher l’enfant de rester auprès du parent malade pour prendre soin de lui et au moment de sa mort. Si l’enfant choisit l’un de ses parents et lui est confié, puis choisit ensuite l’autre, il faudra le transférer auprès de celui-ci. Après ce transfert, s’il choisit de nouveau le premier, il faudra le lui rendre, car son choix doit être entièrement libre. Il peut aussi arriver qu’un enfant vivant auprès de l’un de ses parents préfère, à différents moments, rester auprès de l’un ou de l’autre. Dans ce cas, de même que l’on tient compte de sa volonté lorsqu’on lui fournit sa nourriture et sa boisson, il faudra également tenir compte de ce souhait.

Le transfert de l’enfant

Lorsque l’un des parents voyage pour une raison quelconque tandis que l’autre reste à la maison, la priorité pour garder l’enfant revient à celui qui est resté au domicile. En effet, voyager avec un jeune enfant lui est préjudiciable, surtout s’il est encore allaité. Cette règle doit être énoncée sans restriction : le voyage pour le pèlerinage n’en est pas exclu. Si l’un des deux parents s’installe d’une ville à une autre et que cette ville, la route qui y mène, ou l’un des deux, présente des dangers, celui qui reste établi aura priorité pour prendre l’enfant en charge. Si la ville et le trajet sont sûrs et paisibles, l’un des deux avis rapportés d’Ahmad est que le droit de garde revient au père, afin qu’il puisse assurer l’éducation et l’instruction de l’enfant. C’est également l’avis de Malik et des chaféites, et Shourayh a jugé conformément à cet avis. Selon l’autre avis, la mère a priorité. Il existe encore un troisième avis : si la personne qui déménage est le père, la mère a priorité ; si c’est la mère, il faut voir si le mariage initial a été célébré dans la ville où elle s’installe. Si tel est le cas, la mère a priorité ; sinon, le père a priorité. C’est l’avis d’Abou Hanifa. Un autre avis est également rapporté d’Abou Hanifa : si la mère s’installe de la ville à la campagne, le père a priorité ; si elle s’installe d’une ville à une autre, la mère a priorité. Aucun de ces avis ne repose toutefois sur une preuve véritablement satisfaisante. Il convient donc de retenir ce qui garantit le mieux l’intérêt de l’enfant, par souci de justesse et de prudence. Il faut examiner, entre le transfert et l’absence de transfert, quelle solution est la plus bénéfique. On retiendra celle qui sera la plus avantageuse et la plus sûre pour l’enfant. Ces dispositions ne s’appliquent que lorsque ni la mère ni le père ne cherche, en déménageant, à nuire à l’autre et à lui retirer l’enfant. L’enfant ne sera pas confié à celui qui chercherait à agir ainsi.

Les décisions des tribunaux

Il existe de nombreux jugements des tribunaux islamiques dans les affaires relatives à la garde des enfants, au point qu’il serait difficile de les dénombrer. Un grand nombre de ces jugements ont permis de dégager diverses règles et divers principes. Nous en présentons ici quelques-uns :

Premier jugement : cette décision, rendue en 1932 par le tribunal de première instance de la province de Karmouz, fut confirmée en 1933 par un jugement du tribunal de première instance d’Alexandrie. La demande du père, qui souhaitait prendre lui-même en charge l’éducation de sa fille en bas âge en invoquant l’absence de la mère, y fut rejetée. La mère de cette fillette avait commencé à vivre dans une ville très éloignée de celle où son père et sa mère résidaient et où leur mariage avait été célébré. Considérant que l’éloignement de la mère lui faisait perdre son droit à la garde de l’enfant, le père demanda l’autorisation d’en assumer lui-même la charge. Dans sa décision, le tribunal se référa à la règle du fiqh selon laquelle la mère a priorité pour la garde de l’enfant avant comme après la séparation des époux. Même la désobéissance de l’épouse à son mari ne lui fait pas perdre son droit à la garde de son enfant. Tant que le lien conjugal subsiste, si le père souhaite assumer lui-même la garde de l’enfant, il doit d’abord notifier à l’épouse désobéissante de reprendre son obéissance. S’il demande unilatéralement la garde de l’enfant après avoir seulement adressé cette notification, il sera considéré comme injuste et sa demande sera rejetée, car cela priverait la mère de son droit d’élever et de surveiller son enfant. Ce jugement permet de dégager le principe suivant : lorsque la mère de l’enfant s’installe avec celui-ci dans un lieu éloigné, le père n’a pas le droit de le lui enlever tant que le mariage subsiste. En effet, il exerce encore sur la mère l’autorité conjugale et dispose du pouvoir de la ramener à l’obéissance. En vertu de ce pouvoir, il peut ramener son épouse sous son autorité et garder l’enfant sous sa propre surveillance. Cette règle s’applique également à l’épouse qui observe la période de viduité (`idda), car il incombe au mari de lui assurer un logement dans la demeure conjugale pendant cette période.

Deuxième jugement : cette décision, rendue d’abord en mai 1931 par le tribunal de première instance de la province de Béba, puis confirmée en appel en juillet 1931 par la juridiction supérieure de Beni Soueif, établit le principe suivant : « Tant que la mère de l’enfant réside dans sa propre ville et que la distance entre cette ville et celle du père, qui en est éloigné, n’est pas telle que le père ne puisse aller voir l’enfant et rentrer dans sa propre ville avant la nuit, l’excuse invoquée par le père selon laquelle il ne peut se rendre dans la ville de la mère et de la gardienne de l’enfant, y voir celui-ci et rentrer dans sa ville avant la nuit ne sera pas retenue, et il ne sera pas autorisé, sur la base de cette excuse, à prendre lui-même en charge la garde de l’enfant, que son éloignement de cette ville soit volontaire ou involontaire. » En effet, dans ce cas, la mère n’a aucune faute, quelle que soit la situation.

Voici le récit des faits de cette affaire : le demandeur épousa la défenderesse dans la ville natale de celle-ci, Banu Mazar. Alors que le mariage subsistait, ils eurent une fille. L’épouse fut répudiée dans cette même ville et son délai de viduité prit fin avec l’accouchement. Par la suite, le 29 octobre 1930, la défenderesse obtint du tribunal de Beba un jugement lui accordant la garde et l’éducation de la fille. À cette époque, le demandeur résidait dans la ville de Banu Mazar. Plus tard, le demandeur ayant été muté dans la ville d’Assiout, ce jugement prit fin, et il demanda au tribunal de cette ville l’autorisation d’élever lui-même sa fille. Celle-ci n’avait alors pas plus de deux ans et huit mois.

Troisième jugement : ce jugement fut rendu par le tribunal de Daminpour le 25 octobre 1927 et ne fit l’objet d’aucun appel. Il y fut déclaré que, selon les dispositions de la charia, aucune personne chargée de la garde de l’enfant, autre que sa mère, ne peut le déplacer de la ville de son père vers une autre ville sans l’autorisation de celui-ci. Toutefois, selon certains juristes, il s’agit d’un déplacement vers un lieu si éloigné qu’il serait impossible au père, en allant voir son enfant, de rentrer chez lui avant la nuit. Pour un déplacement vers un lieu plus proche, il n’y a aucune différence entre la mère et toute autre femme. En vérité, il incombe à chacun de prendre connaissance des jugements des tribunaux considérés comme l’expression concrète des exposés de jurisprudence islamique, car ils renferment la solution de nombreux problèmes de la vie réelle. C’est à la lumière des réalités de la vie que les tribunaux examinent ces exposés de jurisprudence islamique.

Chapitre dix-sept : Les hudud (droit pénal islamique)

En arabe, le mot « hudud » est le pluriel de « hadd ». Le hadd est la limite extrême entre deux choses. Certains affirment que le hadd désigne ce qui sépare une chose d’une autre.

Les limites d’une maison et celles d’un terrain sont également appelées hadd ou hudud. Au sens lexical, hadd signifie empêcher ou retenir. Les châtiments infligés pour les péchés ou les crimes sont appelés « hudud » parce qu’ils empêchent généralement le coupable de revenir au crime pour lequel il a subi sa peine. Il arrive aussi que le mot hadd ou hudud soit employé pour désigner le crime lui-même. Ainsi, Dieu dit :

تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَقْرَبُوهَا

« Ce sont les limites de Dieu. Ne vous en approchez donc pas. » (Al-Baqara : 187)

Dans la terminologie de la charia, le hadd est la peine prescrite pour la violation des droits de Dieu. Autrement dit, ces peines sont établies afin de préserver la société ainsi que la paix et l’ordre sociaux, car tel est l’objectif essentiel de la religion de Dieu. Puisqu’il s’agit d’un droit de Dieu, aucun individu ni aucune société ne peut l’abroger ou exonérer quiconque de la responsabilité qui en découle. Le ta’zir (peine légère infligée par le tribunal islamique) se distingue du hadd, car il ne s’agit pas d’une peine fixée par Dieu, mais d’une peine laissée à l’appréciation du juge. Le qisas se distingue également du hadd, car il relève non pas du droit de Dieu, mais du droit des hommes.

Les infractions passibles de peines

Le Coran et la Sunna ont prescrit des peines pour certaines infractions précises. Celles-ci sont appelées « infractions passibles de hadd », c’est-à-dire des infractions punissables. Ces infractions sont : la fornication, l’accusation de fornication sans quatre témoins, le vol, la consommation d’alcool, l’émeute et le trouble à l’ordre public, l’apostasie et la trahison de l’État. Pour quiconque commet l’une de ces infractions, la charia a fixé une peine.

La peine de la fornication est la flagellation pour la personne non mariée et la mise à mort par lapidation pour la personne mariée. Allah dit :

وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ ۖ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا

Sens : Parmi vos femmes, celles qui commettent la fornication, faites témoigner contre elles quatre témoins choisis parmi vous. S’ils témoignent, séquestrez-les dans leurs maisons jusqu’à leur mort ou jusqu’à ce qu’Allah établisse pour elles une autre disposition. (Sourate An-Nisâ’, verset 15)

الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذْكُمْ بِهِمَا رَأْفَةً فِي دِينِ اللَّهِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ

« La fornicatrice et le fornicateur, fouettez chacun d’eux de cent coups de fouet. Que la compassion envers eux ne vous empêche pas d’appliquer la loi d’Allah, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Qu’un groupe de croyants assiste à leur châtiment. » (Sourate An-Nûr, verset 2)

Et le Messager d’Allah, paix et bénédiction d’Allah sur lui, dit : « Recevez ceci de moi, recevez ceci de moi. Allah leur a établi une autre disposition (aux fornicateurs et fornicatrices). Le célibataire qui commet la fornication avec une célibataire recevra cent coups de fouet et sera exilé pendant un an. Et la personne mariée qui commet la fornication avec une personne mariée recevra cent coups de fouet et sera mise à mort par lapidation. »

Quant à la peine encourue pour avoir accusé quelqu’un de fornication, elle est de quatre-vingts coups de fouet. Allah dit :

وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا ۚ وَأُولَٰئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ

« Ceux qui accusent des femmes chastes et honorables sans produire quatre témoins, infligez-leur quatre-vingts coups de fouet et n’acceptez plus jamais leur témoignage. Ceux-là sont les pervers. » (sourate An-Nûr, verset 4)

Quant à la peine du vol, c’est l’amputation de la main. À ce sujet, Allah dit :

وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالًا مِّنَ اللَّهِ ۗ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ

« Au voleur et à la voleuse, coupez la main en rétribution de ce qu’ils ont acquis, et comme châtiment exemplaire venant d’Allah. Allah est Tout-Puissant et Sage. » (Al-Mâ’idah, verset 38)

Quant à la peine encourue pour semer le trouble, le désordre et la corruption dans le pays, elle est la peine de mort, la crucifixion, l’exil, ou l’amputation de la main et du pied du côté opposé. Allah dit :

إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ۚ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ

« Ceux qui font la guerre à Allah et à Son Messager et s’efforcent de semer la corruption sur terre, leur rétribution sera d’être tués, ou crucifiés, ou d’avoir la main et le pied opposés amputés, ou d’être exilés du pays. Ce sera pour eux une humiliation ici-bas, et dans l’au-delà ils auront un immense châtiment. » (sourate al-Mâ’idah : verset 33)

La peine pour la consommation de vin et de stupéfiants est de quatre-vingts ou de quarante coups de fouet, dont les détails seront exposés plus loin. La peine de l’apostasie est la peine de mort. En effet, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Celui qui abandonne l’islam, mettez-le à mort. »

La peine de la haute trahison est la mise à mort. En effet, Allah dit :

وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا ۖ فَإِنْ بَغَتْ إِحْدَاهُمَا عَلَى الْأُخْرَىٰ فَقَاتِلُوا الَّتِي تَبْغِي حَتَّى تَفِيءَ إِلَىٰ أَمْرِ اللَّهِ ۚ فَإِنْ فَاءَتْ فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا بِالْعَدْلِ وَأَقْسِطُوا ۖ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ

« Si deux groupes de croyants se combattent, rétablissez la paix entre eux. Puis, si l’un des deux agresse l’autre, combattez le groupe agresseur jusqu’à ce qu’il revienne à l’ordre d’Allah. S’il y revient, réconciliez-les avec équité et soyez justes. Certes, Allah aime les justes. » (sourate al-Hujurât : verset 9)

De plus, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Après moi, de nombreuses faiblesses apparaîtront. Si les musulmans sont unis et qu’une personne veut les diviser, frappez-la de l’épée, quelle qu’elle soit. »

La justification de ces peines

Ces peines préservent, d’une part, l’intérêt public et garantissent, d’autre part, la sécurité publique. Elles sont donc extrêmement justes.

Commençons par la fornication. La fornication est l’un des crimes les plus obscènes et les plus odieux qui soient. Elle constitue une agression contre la moralité, la noblesse et l’honneur. Elle détruit la structure familiale et favorise la propagation de nombreuses injustices et mauvaises actions qui anéantissent les nobles éléments de l’individu et de la société. Malgré cela, l’islam a fait preuve d’une grande rigueur dans l’établissement de la réalité de ce crime. Il a donc imposé des conditions qu’il est presque impossible de réunir.

La peine de la fornication vise principalement à inspirer la crainte, à avertir et à dissuader. Porter une fausse accusation de fornication contre des femmes et des hommes chastes, vertueux et mariés est un crime extrêmement grave qui rompt les liens familiaux, provoque la discorde et la séparation entre l’époux et l’épouse, et fait s’effondrer les piliers de la famille. Or la famille est le fondement de la société. Si elle reste saine, la société restera saine ; si elle est détruite et dénaturée, la société est nécessairement appelée à se détruire. La personne impliquée dans ce crime n’est punie de quatre-vingts coups de fouet que lorsqu’elle se révèle incapable de produire quatre témoins à l’appui de son accusation. Cela témoigne donc d’une sagesse et d’une clairvoyance suprêmes, et protège l’intérêt général et le bien-être de la société. Cette peine protège l’honneur et la dignité des gens contre toute souillure et préserve leur réputation et leur bonne renommée.

Quant au vol, il consiste en une agression contre les biens d’autrui et en une manière de jouer avec eux. Pourtant, les biens sont ce que les gens chérissent le plus. L’amputation de la main de la personne impliquée dans ce crime a donc pour objectif d’empêcher les autres de voler. Ainsi, chacun pourra être assuré de la protection de ses propres biens. Dans les pays où cette loi a été appliquée uniquement afin de préserver la paix et la sécurité de la société et de protéger les biens contre ceux qui transgressent la charia et la loi, ses effets bénéfiques sont apparus. Comme les peines d’emprisonnement ne contribuaient en rien à réduire les crimes tels que le vol, la peine du vol a été durcie dans l’ancienne Union soviétique. Le voleur y était exécuté par fusillade. Quant à ceux qui répandent dans le pays la violence, la terreur, le sabotage et l’anarchie, provoquent des émeutes et des troubles, détruisent la paix et l’ordre, et tentent de renverser par la force le gouvernement établi, leur peine minimale consiste à leur couper les mains et les pieds de côtés opposés ou à les expulser du pays. La consommation d’alcool et de stupéfiants détruit dans le cerveau du consommateur le fonctionnement normal de la raison saine. Dès que celui-ci est détruit, l’être humain se met à commettre toutes sortes d’actes obscènes et insensés. Ainsi, la peine prévue par la charia, les coups de fouet, le préservera d’une part de la récidive, et encouragera d’autre part les autres à se tenir éloignés de ce genre de crime.

L’application des hudud est obligatoire

L’application des hudud ou peines prescrites par la charia renferme un immense bien pour l’humanité. En effet, les hudud empêchent les crimes, répriment les malfaiteurs et dissuadent les gens de se livrer aux actes illicites et interdits. Elles garantissent la sécurité de la vie, de l’honneur, des biens, de la réputation, de la liberté et de la dignité de chaque membre de la société. An-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent d’Abû Hurayra que le Messager d’Allah a dit : « L’application sur terre d’une seule peine hadd prescrite par Allah est plus bénéfique aux habitants de la terre qu’une pluie qui tomberait sur eux pendant quarante jours. » Toute action qui empêche l’application des hudud équivaut à neutraliser la loi d’Allah et revient à lui faire la guerre. Car cela signifie établir l’injustice et propager la dépravation.

Ahmad, Abû Dâwûd et al-Hâkim rapportent que le Messager d’Allah a dit : « Celui dont l’intercession fait obstacle à l’application d’une peine prescrite par Allah s’oppose à l’autorité d’Allah. » Il arrive souvent que les gens ignorent le crime commis par un malfaiteur et ne voient que la peine qui lui est infligée. En la voyant, ils sont attristés et éprouvent de la compassion pour lui. C’est à ce propos que le Coran dit qu’il s’agit d’un acte contraire à la foi. En effet, créer un environnement exempt de crimes et élever l’individu et la société vers une culture supérieure et des normes morales solides est une exigence de la foi. Allah dit :

الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذْكُمْ بِهِمَا رَأْفَةً فِي دِينِ اللَّهِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ

« La fornicatrice et le fornicateur, fouettez chacun d’eux de cent coups de fouet. Que la compassion envers eux ne vous empêche pas d’appliquer la loi d’Allah, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Et qu’un groupe de croyants soit témoin de leur châtiment. » (An-Nûr : 2)

Il convient de préciser que la compassion envers la société est bien plus importante que la compassion envers l’individu.

Intercéder concernant les hudud

Il est interdit d’intercéder pour empêcher l’application d’une peine de hadd ou de faire quoi que ce soit pour l’annuler. En effet, cela reviendrait à anéantir un intérêt dont le caractère certain a été établi et éprouvé. Cela encouragerait à commettre des crimes et reviendrait à approuver que le criminel soit dispensé de subir les conséquences de son crime. Cette interdiction de l’intercession prend effet après que la plainte est parvenue à l’autorité compétente. Car l’intercession empêcherait alors le gouverneur d’accomplir son devoir et ouvrirait la voie à l’annulation de la peine. (Il convient de signaler qu’Ibn Abd al-Barr affirme qu’il existe un consensus des savants et de la communauté musulmane — l’ijma — selon lequel, une fois la plainte parvenue au gouverneur, l’application de la peine de hadd devient obligatoire pour lui.) En revanche, avant le dépôt de la plainte auprès du gouverneur ou du tribunal, il n’est pas blâmable de dissimuler le crime et d’intercéder auprès du gouverneur en faveur du criminel.

Abû Dâwûd, an-Nasâ’î et al-Hâkim ont rapporté que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Pardonnez-vous mutuellement les crimes. En effet, pour tout ce qui me parviendra, la peine sera inévitable. » Ahmad, Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î, Ibn Mâjah et al-Hâkim ont rapporté que, lorsqu’un homme qui avait volé le manteau de Safwân ibn Umayya fut amené au Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, et que celui-ci décida de lui couper la main, Safwân intercéda en sa faveur. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, lui dit alors : « Pourquoi n’as-tu pas intercédé avant de me l’amener ? »

Ahmad, Muslim et an-Nasâ’î ont rapporté d’après Aïcha qu’une femme de la tribu des Banû Makhzûm empruntait divers objets aux gens puis niait les avoir pris. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, ordonna qu’on lui coupe la main. Les membres de sa famille se rendirent auprès d’Usâma ibn Zayd et lui parlèrent. Usâma intercéda donc auprès du Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, en faveur de cette femme. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, lui dit : « Ô Usâma, je ne veux pas te voir intercéder concernant une peine prescrite par Allah. » Puis le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, se leva et prononça un sermon : « Vos prédécesseurs n’ont été détruits que parce que, lorsqu’un noble parmi eux commettait un crime, ils le laissaient en paix, tandis que lorsqu’un faible commettait un crime, ils le punissaient. Par Allah, même si Fâtima, la fille de Muhammad, volait, je lui couperais la main. » Ensuite, la main de cette femme de la tribu des Banû Makhzûm fut coupée.

En cas de doute, la peine de hadd est levée

La peine de hadd est une peine qui porte atteinte au corps et à la réputation du criminel. Il n’est permis de porter atteinte à l’honneur et à la dignité d’une personne, ni de lui causer du tort, que pour une raison légitime. Tant que le crime n’est pas établi par une preuve certaine et irréfutable, on ne peut pas dire que la peine a été infligée pour une raison légitime. Ainsi, lorsqu’un doute ou une incertitude apparaît, le fondement certain et exempt de tout doute nécessaire à l’application de la peine n’existe plus. C’est pourquoi les accusations et les doutes ne sont ni recevables ni pris en considération, car ils sont trompeurs. Ibn Mâjah a rapporté d’après Abû Hurayra que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Tant que vous pouvez écarter les crimes, faites-le. » At-Tirmidhî a également rapporté d’après Aïcha que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Écartez autant que vous le pouvez les peines des musulmans. Si vous trouvez un moyen de l’acquitter, acquittez-le. Car pour le gouverneur, pardonner par erreur vaut mieux que punir par erreur. »

Quels sont les différents types de doute ?

Les hanafites et les chaféites ont longuement traité de la疑ance. Chacun d’eux possède à ce sujet une opinion particulière. En voici le résumé :

Selon les chaféites, le doute est de trois sortes :

1. Le doute concernant le lieu du rapport sexuel :
Il s’agit, par exemple, du mari ayant des rapports avec son épouse menstruée ou en état de jeûne, ou ayant un rapport anal avec son épouse. Le doute porte ici sur le lieu interdit du rapport sexuel. En effet, l’épouse est sous l’autorité du mari et il a le droit d’avoir des rapports avec elle. Bien que les rapports avec une épouse menstruée ou en état de jeûne, ainsi que les rapports anaux avec l’épouse, ne soient pas licites, le droit et l’autorité que le mari exerce sur son épouse suscitent néanmoins une forme de doute. C’est ce doute qui exige l’annulation de la peine du ḥadd, que l’auteur du rapport considère ou non l’acte comme licite ou illicite. En effet, cette opinion et cette conviction ne constituent pas la cause du doute. La cause du doute réside dans le lieu du rapport sexuel et dans l’autorité juridique de celui qui l’a eu sur ce lieu.

2. Le doute fondé sur la conviction de l’auteur du rapport sexuel :
Par exemple, un homme a eu un rapport avec une femme trouvée dans la chambre nuptiale, en la prenant pour son épouse, puis il s’est avéré qu’elle ne l’était pas. Le doute repose ici sur la conviction et la croyance de l’auteur du rapport, qui pensait ne commettre aucun acte illicite. Ce doute annule la peine du ḥadd. En revanche, si l’auteur du rapport a eu ce rapport tout en sachant que cette femme lui était interdite, cela ne sera pas considéré comme un doute.

3. Le doute résultant de la divergence entre les juristes :
Il s’agit du doute concernant le caractère licite ou illicite du rapport sexuel. Ce doute repose sur la divergence des juristes. Les divergences entre les juristes au sujet du caractère permis ou interdit de certaines choses suscitent, dans ces domaines, un doute qui annule la peine du ḥadd. Ainsi, Abû Hanîfa considère comme licite le mariage sans tuteur matrimonial, tandis que Mâlik considère comme licite le mariage sans témoins. Or, la majorité des savants ne les considèrent pas comme licites. En raison de la divergence concernant la validité de tels mariages, aucun ḥadd ne sera appliqué à celui qui a eu un rapport après un tel mariage. En effet, le doute suscité par la divergence annule la peine du ḥadd. Même si l’auteur du rapport considère celui-ci comme illicite, le ḥadd ne sera pas appliqué. Tant que les juristes divergent à ce sujet, la conviction de l’auteur du rapport ne produit aucun effet.

Selon les hanafites, le doute est de deux sortes :

1. Le doute concernant le rapport sexuel :
Le doute concernant le rapport sexuel ne sera pris en considération que pour celui qui éprouve ce doute. Pour celui qui n’a aucun doute au sujet du rapport, il ne sera pas considéré comme un doute. Celui qui doute à la fois du caractère licite et du caractère illicite du rapport, alors qu’il n’existe aucun élément textuel établissant son caractère licite, sera considéré comme éprouvant véritablement un doute. C’est le cas, par exemple, d’un homme qui, après avoir répudié son épouse par trois répudiations ou par une répudiation irrévocable en échange d’une compensation financière, a eu un rapport avec elle durant sa période de viduité. La cause du doute concernant le caractère licite ou illicite du rapport est que, bien que le mariage ait pris fin en raison de la répudiation, il subsiste sous un certain aspect : si la femme répudiée est enceinte, l’enfant est considéré comme celui de cet époux. Un tel rapport est interdit et constitue une fornication passible du ḥadd. Toutefois, si l’auteur du rapport affirme qu’il éprouvait un doute et qu’il croyait l’acte licite, celui-ci ne sera pas considéré comme une fornication. En effet, il avait pris sa conviction pour un élément probant. Bien que cette conviction ne mérite pas, en réalité, d’être considérée comme une preuve, puisqu’il l’a tenue pour telle, ce doute constituera pour lui une cause de suspension du ḥadd dans le cas d’un crime dont la peine est suspendue en raison d’un doute. Pour que le doute concernant le rapport sexuel soit recevable, il faut qu’il n’existe absolument aucune preuve établissant que l’acte est interdit et que l’auteur du rapport croie l’acte licite. S’il existe une preuve de son interdiction, ou si l’auteur du rapport ne croit pas celui-ci licite, il n’y aura absolument aucun doute. Lorsqu’il sera établi que l’auteur du rapport savait que celui-ci était interdit, il deviendra obligatoire de lui appliquer la peine du ḥadd.

2. Le doute concernant la personne avec laquelle le rapport a été consommé :
Ce doute repose sur l’incertitude concernant la règle de la loi islamique relative à la femme avec laquelle le rapport a été consommé. Pour que ce doute soit recevable, il faut donc qu’il trouve son origine dans une règle de la loi islamique. Lorsqu’un élément de preuve établira que l’interdiction de cette femme est invalidée, ce doute deviendra réel. (Autrement dit, le ḥadd ne sera pas appliqué.) La conviction de l’auteur du rapport n’a ici aucune importance. Qu’il considère l’acte comme illicite ou licite ne fait aucune différence. En effet, le doute est établi par la preuve légale islamique elle-même, et non par le fait qu’il en ait eu connaissance ou non.

Qui a le pouvoir et la responsabilité d’appliquer les peines pénales islamiques (hudud) ?

Les juristes sont unanimes à reconnaître que seul le gouverneur ou son représentant détient le pouvoir et le droit d’appliquer les peines hudud. Les citoyens n’ont ni le droit ni le pouvoir de s’en charger de leur propre initiative.

At-Tahawi rapporte, d’après Muslim ibn Yasar, qu’un Compagnon disait : « La zakat, les peines hudud, les impôts fonciers et la prière du vendredi relèvent de l’autorité du gouverneur. » At-Tahawi dit : « Nous ne savons pas qu’un quelconque Compagnon ait contesté cette parole. » Al-Bayhaqi rapporte que les habitants de Médine disaient : « Nul autre que le gouverneur n’a le droit d’appliquer les peines hudud. Toutefois, le maître a le pouvoir d’appliquer à ses esclaves la peine du hadd pour fornication. » Un groupe d’anciens savants, parmi lesquels ach-Chafi‘i, estime que le maître doit appliquer les peines hudud à ses esclaves. Ils s’appuient sur le récit suivant de ‘Ali : une servante du Messager de Dieu — que Dieu le bénisse et le salue — accoucha. Le Messager de Dieu m’ordonna de lui appliquer la peine du hadd. Je me rendis auprès d’elle et constatai qu’elle n’avait pas encore cessé de saigner. Je retournai alors auprès du Messager de Dieu et l’en informai. Il dit : « Lorsqu’elle aura cessé de saigner, applique-lui la peine du hadd. Appliquez les peines hudud à vos esclaves. » (Ahmad, Abou Dawoud, Muslim, al-Bayhaqi et al-Hakim)

Mais selon l’imam Abou Hanifa, le maître ne doit pas l’appliquer lui-même. Il doit plutôt porter l’affaire à la connaissance du gouverneur.

La légitimité de dissimuler les fautes dans les affaires relevant des peines hudud

Dissimuler les actes répréhensibles de ceux qui se livrent au crime et au péché constitue parfois pour eux un traitement très bénéfique. Grâce à cette dissimulation, il leur arrive, même après avoir commis un crime, de se repentir sincèrement de leur propre initiative et de recommencer à mener une vie pleinement conforme au bien. C’est pourquoi l’islam ordonne de dissimuler les fautes des criminels et de ne pas se hâter de les révéler.

Sa‘id ibn al-Musayyab dit : « J’ai entendu dire qu’avant la révélation du deuxième verset de la sourate An-Nour concernant le châtiment de la fornication, un homme nommé Hazzal, de la tribu des Banu Aslam, vint trouver le Messager de Dieu — que Dieu le bénisse et le salue — et porta plainte contre un homme pour fornication. Le Messager de Dieu lui dit : “Ô Hazzal, il aurait mieux valu pour toi que tu le dissimules sous ton manteau.” » Yazid, le petit-fils de Hazzal, témoigna par la suite de la véracité de cette parole de son grand-père.

Ibn Majah rapporte d’après Ibn Abbas que le Messager de Dieu — que Dieu le bénisse et le salue — a dit : « Celui qui dissimule la faute de son frère musulman, Dieu dissimulera sa faute au Jour de la Résurrection. Et celui qui dévoile la faute de son frère, Dieu dévoilera sa faute, au point de l’humilier devant sa propre famille. » Dès lors que dissimuler une faute est recommandé, il ne saurait être souhaitable de témoigner à son sujet. Cela est makrouh tanzihi. Cette dissimulation concerne toutefois celui qui n’est pas habitué à la fornication et qui ne la divulgue pas lui-même. Mais lorsque la situation en arrive au point où il ne cherche plus lui-même à préserver son secret, mais le révèle et le divulgue, il vaut mieux témoigner contre lui que ne pas le faire. En effet, l’objectif de la charia est de débarrasser la terre du vice et de l’obscénité et de la purifier. Lorsque les criminels et les pécheurs s’en repentent et qu’ils sont réprimandés et châtiés pour cela, le processus de purification de la terre du vice se met en place et devient effectif. Mais lorsque le fornicateur fait preuve d’une telle audace qu’après avoir commis la fornication il ne se soucie pas de la dissimuler et ne répugne même pas à ce qu’elle soit révélée, il n’existe plus aucune garantie de débarrasser la terre du vice par le repentir. Il ne reste donc aucune autre solution que de recourir à un second moyen pour éliminer le vice de celui qui manifeste une telle audace et un tel mépris. Ce second moyen consiste en les peines hudud, c’est-à-dire le châtiment. En revanche, celui qui commet la fornication en grand secret, avec une extrême crainte, et qui éprouve du regret après chaque acte, il est recommandé au témoin de la dissimuler, même s’il l’a commise une ou plusieurs fois.

Le musulman doit dissimuler ses propres fautes

Au contraire, il est obligatoire pour chaque musulman de dissimuler ses propres fautes, de s’abstenir de les révéler au dirigeant par une confession, puis de subir une peine et d’être humilié. L’imam Malik a rapporté dans le Muwatta que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Ô vous tous, le moment est venu pour vous de vous abstenir des actes interdits par Allah. Quiconque commet l’un de ces crimes odieux doit profiter de la protection qu’Allah lui accorde, se dissimuler et garder son affaire secrète. Mais celui dont le crime sera porté à notre connaissance, nous lui appliquerons le Livre d’Allah. »

L’expiation des péchés entraînant l’application des hudud

Selon la majorité des savants, lorsque le hadd est appliqué au coupable, il devient l’expiation du péché qu’il a commis et celui-ci ne sera plus châtié dans l’au-delà. En effet, al-Bukhari rapporte d’après ‘Ubadah ibn al-Samit : « Nous étions réunis avec le Messager d’Allah ﷺ lorsqu’il dit : “Prêtez-moi serment de ne rien associer à Allah, de ne pas commettre la fornication, de ne pas voler et de ne pas tuer une vie qu’Allah a rendue sacrée, sauf en toute légitimité. Celui qui respectera cet engagement recevra sa récompense auprès d’Allah. Quant à celui qui commettra l’un de ces péchés et en subira la peine, celle-ci sera pour lui une expiation, c’est-à-dire un moyen d’effacer son péché. Et celui qui commettra l’un de ces péchés, puis qu’Allah le couvrira — c’est-à-dire le préservera du jugement et de la peine —, son affaire dépendra d’Allah : s’Il le veut, Il lui pardonnera ; sinon, Il le châtiera.” »

L’application du hadd est à la fois une expiation du péché et un avertissement pour les autres. Elle est tout ensemble un moyen d’effacer le péché et de mettre en garde contre lui.

L’application des hudud dans le Dar al-Harb

Selon un groupe de savants, de même que les hudud peuvent être appliqués dans le Dar al-Islam (l’État islamique), ils peuvent également l’être dans le Dar al-Harb (un État gouverné par des non-musulmans). En effet, l’ordre d’appliquer les hudud est général et absolu ; il n’est pas limité à un pays particulier. L’imam Malik et al-Layth ibn Sa‘d défendaient cet avis. En revanche, Abu Hanifa et d’autres ont dit : « Lorsqu’un commandant mène une expédition dans un Dar al-Harb (un pays non musulman), il n’appliquera pas le hadd à l’un des membres de son armée. Mais s’il est le commandant d’une armée d’Égypte, de Syrie, d’Irak ou d’un pays similaire (musulman), il appliquera les hudud dans son armée. » L’argument de l’imam Abu Hanifa est que, si les hudud sont appliqués dans le Dar al-Harb, la personne punie pourrait être incitée à adopter la voie de la mécréance. Cet avis est le plus pertinent, car Allah Lui-même a interdit d’appliquer les peines d’Allah en temps de guerre et de conflit, puisque cela pourrait entraîner une conséquence plus grave. Des imams tels qu’Ahmad, Ishaq et al-Awza‘i ont dit que les hudud ne seraient pas appliqués en territoire ennemi. Les Compagnons étaient unanimes sur ce point.

À cet égard, le récit d’Abu Mahjan al-Thaqafi est remarquable. Il était tellement habitué à boire du vin qu’il ne pouvait pas rester longtemps sans en boire. Lors de la bataille de Qadisiyya, il se mit à boire. Le commandant, Sa‘d ibn Abi Waqqas, l’arrêta donc et ordonna qu’on lui attachât les mains et les pieds avec des cordes. Lorsque les deux camps se firent face, Abu Mahjan se mit à se lamenter en disant : « Qu’y a-t-il de plus affligeant que de voir les chevaux lancés avec leurs lances tandis que je reste étendu, attaché par des cordes ? » Puis il dit à l’épouse de Sa‘d : « Libérez-moi. Je vous promets que, si Allah me ramène sain et sauf du champ de bataille, je reviendrai ici même et remettrai mes pieds dans les liens. Et si je suis tué, vous serez alors débarrassés de moi. » L’épouse de Sa‘d le détacha. Aussitôt, Abu Mahjan sauta sur le dos d’un cheval de Sa‘d appelé Balqa, prit une lance et se précipita sur le champ de bataille. Il y fit preuve d’une bravoure telle que non seulement Sa‘d, mais toute l’armée musulmane, en fut stupéfaite. Ils pensèrent qu’il s’agissait peut-être d’un ange venu les secourir. Après avoir complètement vaincu l’ennemi, il retourna à la tente de Sa‘d et remit lui-même ses deux pieds dans les liens. L’épouse de Sa‘d informa celui-ci de ce qui était arrivé à Abu Mahjan. Sa‘d le libéra immédiatement. En considération de l’exploit extraordinaire qu’il avait accompli au combat et de la force qu’il avait ainsi insufflée à l’armée musulmane, Sa‘d jura de ne pas appliquer à Abu Mahjan la peine prévue pour la consommation de vin. Abu Mahjan se repentit ensuite et promit de ne plus boire de vin. Que l’on considère ici que le hadd relatif à la consommation de vin ait été suspendu ou levé, il ne le fut que dans l’intérêt d’un bien plus grand. Cela était bénéfique à l’ensemble de la communauté musulmane, alors même que Sa‘d avait le pouvoir d’appliquer le hadd à Abu Mahjan.

Il est interdit d’appliquer une peine de hadd dans la mosquée, afin de ne pas la souiller :

Abû Dâwûd rapporte, d’après Hakîm ibn Hizâm — qu’Allah l’agrée — : « Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a interdit d’appliquer le talion dans la mosquée, d’y réciter de la poésie et d’y appliquer les peines de hadd. »

Le juge peut-il rendre un jugement selon les informations dont il a lui-même connaissance ?

L’école zahirite considère qu’il est obligatoire pour le juge de juger, dans les affaires relatives aux hudud, au talion, aux effusions de sang, à la fornication et aux litiges financiers, selon les informations dont il a lui-même connaissance, qu’il les ait connues avant ou après sa nomination comme juge. Selon eux, le jugement que le juge rend d’après les informations dont il a lui-même connaissance est même le jugement le plus solide, car il s’agit pour lui d’une information certaine et véridique. Il rendra ensuite son jugement sur la base des aveux du coupable, puis du témoignage des témoins. En effet, Allah dit :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوْمِينَ بِالْقِسْطِ عُمَدَاءَ لِلَّهِ

« Ô vous qui croyez, soyez fermes dans l’équité. » (An-Nisâ’, verset 135)

Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a également dit : « Que celui d’entre vous qui voit une mauvaise action la combatte de sa main ; s’il ne le peut pas, qu’il le fasse alors par sa parole… » Ainsi, la responsabilité du juge est de faire régner la justice. Laisser un injuste persister dans son injustice et ne pas le corriger n’est pas de la justice. Lorsqu’un juge connaît une injustice, il lui est obligatoire de la corriger de sa propre main. Il lui incombe d’accorder à chaque ayant droit son droit. S’il ne s’acquitte pas de cette responsabilité, le juge deviendra un injuste.

Cependant, selon la majorité des juristes, il n’est pas permis au juge de juger d’après les informations dont il a lui-même connaissance. Abû Bakr — qu’Allah l’agrée — a dit : « Même si je voyais de mes propres yeux une personne commettre un crime passible d’une peine, je ne lui appliquerais pas la peine de hadd tant que des preuves testimoniales ne m’auraient pas été présentées. » Selon le raisonnement également, cela est vrai : le juge est un être humain ordinaire, comme n’importe quel autre homme. Tant qu’il ne dispose pas de preuves complètes, il n’a pas le droit de se prononcer en fonction de ce qu’il a lui-même vu, quoi qu’il ait pu observer. Ainsi, si le juge voit quelqu’un commettre la fornication et porte une accusation contre lui, mais se trouve incapable de présenter des preuves complètes à son encontre, il sera considéré comme un calomniateur et devra subir la peine prévue pour la fausse accusation. Dès lors qu’il est interdit au juge de parler selon les informations dont il a lui-même connaissance, il lui est également interdit d’agir conformément à celles-ci. Le fondement de cet avis est cette parole sublime d’Allah :

فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولَٰئِكَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْكَاذِبُونَ

Puisqu’ils n’ont pas produit de témoins, ce sont donc des menteurs selon la loi d’Allah. » (Sourate An-Nour, verset 13)

1. La consommation d’alcool

Les mesures progressives prises pour interdire l’alcool

Avant que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — n’émigre de La Mecque à Médine, les gens consommaient largement de l’alcool. Après l’émigration, les questions des musulmans au sujet de l’alcool et du jeu de hasard se multiplièrent considérablement, car ils constataient de nombreux méfaits de ces deux choses. Allah — exalté soit-Il — révéla alors :

يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ ۖ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِمَا

Sens : « Ils t’interrogent au sujet de l’alcool et du jeu de hasard. Dis : “Dans les deux se trouvent un grand péché et de nombreux avantages pour les gens. Mais leur péché est plus grand que leur avantage.” » (Sourate Al-Baqara, 219)

Cela signifie que le péché de l’alcool et du jeu de hasard est très grand, car tous deux causent d’immenses préjudices religieux et matériels. Ils procurent également certains avantages aux gens. Ces avantages sont matériels : le commerce de l’alcool génère d’importants profits, tandis que le jeu de hasard offre la possibilité de gagner de l’argent sans effort. Mais le péché commis à travers ces deux choses est plus grand que leurs avantages. Il est ainsi indiqué que l’aspect prohibé de ces deux choses est prépondérant. Toutefois, elles n’ont pas encore été déclarées explicitement illicites. Peu de temps après, un verset fut révélé interdisant la consommation d’alcool pendant la prière. Comme les gens étaient fortement dépendants de l’alcool et l’avaient intégré à leur vie, il fallut l’interdire progressivement de cette manière. Allah dit :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلوةَ وَأَنْتُمْ سُكَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ

Sens : Ô croyants, lorsque vous êtes en état d’ivresse, n’approchez pas de la prière tant que vous ne comprenez pas ce que vous dites. » (An-Nisâ : verset 43)

La raison de la révélation de ce verset est qu’un homme priait alors qu’il était ivre après avoir bu du vin, et qu’il récita la sourate Al-Kâfirûn de manière déformée, en disant : « Dis : Ô mécréants, j’adore moi aussi ce que vous adorez. » Or, la sourate dit en réalité : « Je n’adore pas ce que vous adorez. »

Il s’agissait de la préparation finale à l’interdiction du vin. Quelques jours plus tard, fut révélé le verset déclarant définitivement le vin illicite :

يأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَنِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَنُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْغَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلُوةِ ، فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ

Sens : Ô croyants, le vin, le jeu de hasard, les autels et les flèches divinatoires ne sont qu’une abomination relevant de l’œuvre de Satan. Évitez-les donc, afin que vous réussissiez. Satan ne veut, par le vin et le jeu de hasard, que susciter entre vous l’hostilité et la haine, et vous détourner du rappel d’Allah et de la prière. Allez-vous donc enfin y renoncer ? » (Al-Mâ’idah : 90-91)

Il est ici évident qu’Allah Très-Haut a associés au vin le jeu de hasard, les idoles et les flèches divinatoires, et qu’Il a énoncé une décision concernant l’ensemble de ces choses : puisqu’elles sont :

1. des actes répugnants et impurs ;
2. l’œuvre de Satan, ses incitations et ses machinations ;
3. pour les raisons mentionnées, les croyants ont le devoir impératif de les éviter, afin que les hommes puissent obtenir le bien et la réussite ;
4. l’objectif de Satan, lorsqu’il incite à boire du vin et à jouer aux jeux de hasard, est de susciter l’hostilité et la haine entre les croyants ; tel est leur préjudice dans ce monde ;
5. un autre objectif de Satan est de détourner les croyants du rappel d’Allah et de les rendre insouciants de la prière ; tel est leur préjudice dans l’au-delà ;
6. tout cela exige que ces choses soient totalement abandonnées. En vérité, il s’agit du dernier verset révélé au sujet de la réglementation du vin, et ce verset l’a interdit définitivement.

ʿAbd ibn Humayd rapporte d’après ʿAtâ : lorsque le vin fut interdit, le premier verset révélé fut le verset 219 de la sourate Al-Baqara : « Ils t’interrogent au sujet du vin et du jeu de hasard. Dis : Dans les deux se trouvent un grand péché et quelques avantages pour les gens. Mais leur péché est plus grand que leur avantage. » Après la révélation de ce verset, certains dirent :

« Puisque le vin comporte certains avantages, nous en boirons donc pour cette raison. » D’autres dirent : « Il ne comporte aucun avantage ; il ne contient que du péché. » Puis fut révélé le verset 43 de la sourate An-Nisâ : « Ô vous qui croyez ! N’approchez pas de la prière alors que vous êtes ivres, jusqu’à ce que vous compreniez ce que vous dites. » Certains dirent alors : « Nous boirons du vin et resterons assis chez nous. » D’autres dirent : « Il n’y a aucun bien dans une chose qui nous empêche d’accomplir la prière en assemblée avec les musulmans. » Puis furent révélés les versets 90-91 de la sourate Al-Mâ’ida : « Ô vous qui croyez ! Le vin, le jeu de hasard, les pierres dressées et les flèches divinatoires ne sont qu’une abomination, œuvre du Diable… Éviterez-vous donc cela ? » Ces versets les interdirent définitivement. Les musulmans cessèrent donc complètement de boire du vin. Cette interdiction définitive fut révélée après la bataille des Ahzâb. Lorsque ʿUmar entendit la dernière partie du verset : « Éviterez-vous donc cela ? », il comprit qu’il s’agissait d’une menace bien plus sévère que la simple injonction : « Évitez-le. » Il dit aussitôt : « Nous l’évitons. » Le Messager d’Allah envoya alors un crieur public annoncer dans les rues de Médine : « Sachez-le : le vin est devenu illicite. » Aussitôt, les jarres de vin furent brisées et le vin se répandit dans les rues de Médine.

Qatâda dit : Allah a interdit le vin dans la sourate Al-Mâ’ida, après la bataille des Ahzâb. Cette bataille eut lieu durant la quatrième ou la cinquième année de l’Hégire. Ibn Ishâq dit : le vin fut interdit durant la quatrième année de l’Hégire, lors de l’expédition contre les Banû An-Nadîr. Ad-Dimyâtî dit : le vin fut interdit durant la sixième année de l’Hégire, l’année d’Al-Hudaybiya.

La rigueur de l’islam dans l’interdiction du vin

L’interdiction du vin est pleinement conforme aux principes et aux idéaux de l’islam. En effet, tous les principes et idéaux de l’islam visent à former une personnalité forte sur les plans physique, psychique et intellectuel. Or il ne fait aucun doute que le vin affaiblit la personnalité et détruit l’intelligence.

Un poète dit : « J’ai bu du vin, et mon intelligence s’en est trouvée troublée. C’est ainsi que le vin paralyse l’intelligence et la plonge dans la confusion. » Lorsque l’intelligence devient inactive, l’homme se transforme en une vile bête et commet d’innombrables méfaits. Le meurtre, la guerre, la fornication, la divulgation de secrets et la trahison envers le pays comptent parmi les méfaits de la consommation de vin. Ces méfaits touchent également la personne elle-même, ses amis et ses voisins.

Il est rapporté d’après ʿAlî qu’un jour, il se trouvait avec son oncle Hamza. ʿAlî possédait deux chamelles âgées. Il voulait ramasser de l’izkhir, une plante aromatique, le charger sur les chamelles et l’emporter avec un orfèvre juif chez d’autres orfèvres afin de le vendre, pour employer l’argent de cette vente à organiser le banquet nuptial de Fâtima. À ce moment-là, son oncle Hamza buvait du vin avec plusieurs Ansâr, tandis qu’une chanteuse chantait auprès de lui. (Cela se passait avant la révélation des prescriptions relatives au voile et au vin.) Cette chanteuse entonna un chant qui incita Hamza à égorger les deux chamelles et à manger les parties savoureuses de leurs corps. Dès qu’il entendit cette chanson, Hamza se précipita sur les deux chamelles, les égorgea, leur coupa les bosses et en retira les foies. Lorsqu’ʿAlî vit cela, il fut si profondément affligé qu’il ne put retenir ses larmes et porta plainte contre Hamza auprès du Messager d’Allah. Le Messager d’Allah se rendit auprès de Hamza, accompagné de ʿAlî et de Zayd ibn Hâritha. Il se mit en colère contre lui et le réprimanda. Hamza était alors ivre et ses yeux étaient devenus rouges. Il regarda le Messager d’Allah et ses compagnons, puis dit : « Vous n’êtes rien d’autre que les serviteurs de mon père. » Le Messager d’Allah comprit que Hamza était ivre ; il se détourna donc et repartit avec ses compagnons. C’est ainsi que le vin joue avec l’esprit de celui qui en boit et le prive de sa raison. C’est pourquoi l’islam l’a appelé « Umm al-khabâ’ith », c’est-à-dire la mère de toutes les turpitudes. ʿAbdallah ibn ʿAmr rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Le vin est la mère de toutes les turpitudes. » ʿAbdallah ibn ʿAmr dit : « Le vin est la mère de toutes les obscénités et le boire constitue le plus abominable des péchés majeurs. Celui qui boit du vin abandonne la prière et va jusqu’à violer sa propre mère, sa tante maternelle et sa tante paternelle. »

Après avoir qualifié le vin de mère de toutes les turpitudes, l’islam a encore renforcé son interdiction. Il a maudit celui qui en boit ainsi que toute personne qui y est liée, et l’a déclaré dépourvu de foi. Anas rapporte que le Messager d’Allah a maudit dix personnes liées au vin : celui qui le produit, celui qui le reçoit, celui qui le boit, celui qui le transporte, celui chez qui il est transporté, celui qui le sert, celui qui le vend, celui qui consomme le produit de sa vente, celui pour qui il est acheté et celui qui l’achète. » (Ibn Mâjah, At-Tirmidhî) Abû Hurayra rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Le fornicateur ne commet pas la fornication alors qu’il est croyant, celui qui boit du vin ne le boit pas alors qu’il est croyant, et le voleur ne vole pas alors qu’il est croyant. » — Ahmad, Al-Bukhârî, Muslim, Abû Dâwûd, At-Tirmidhî, An-Nasâ’î.

(L’explication de ce hadith est que, lorsque le buveur, l’adultère ou le voleur commet l’un de ces méfaits, la foi véritable n’est pas présente en lui. En effet, la foi consiste à croire que ces actes sont interdits et illicites, et qu’ils sont la cause du châtiment et de la colère d’Allah. S’il croyait qu’ils sont la cause du châtiment et de la colère d’Allah, cette croyance l’aurait contraint à s’en éloigner. Certains affirment que la foi quitte celui qui commet un péché majeur de cette nature et reste éloignée de lui tant qu’il persiste dans ce péché. Elle lui revient ensuite lorsqu’il se repent. D’autres disent que cela désigne la foi parfaite. Toutefois, l’imam al-Ghazali a estimé que le premier avis était le plus juste.)

Une autre peine est réservée au buveur de vin dans ce monde : il ne pourra pas boire le vin pur de l’au-delà. Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Celui qui boit du vin dans ce monde et ne se repent pas ne pourra pas en boire dans l’au-delà, même s’il entre au Paradis. »

L’interdiction du vin dans le christianisme

De même que le vin est illicite en islam, il l’est également dans le christianisme. En 1922, les prêtres chrétiens d’Égypte ont émis à l’unanimité l’avis religieux dont voici le résumé :

« Tous les Livres célestes ont ordonné à l’humanité de s’éloigner des substances enivrantes. » Les prêtres chrétiens de Syrie ont eux aussi, en se référant aux Saintes Écritures, déclaré interdites toutes les substances enivrantes et ont dit : « En résumé, toutes les substances enivrantes sont absolument interdites dans tous les Livres célestes, qu’elles soient fabriquées à partir de raisin, d’orge, de dattes, de miel, de pommes ou de toute autre matière. » Paul disait aux Éphésiens : « Ne vous enivrez pas de vin… car les ivrognes n’hériteront pas du royaume des cieux. »

Les méfaits du vin

Dans l’ouvrage intitulé L’Attamaddun al-Islami, écrit par le Dr Abd al-Wahhab Khalil, sont exposés les méfaits physiques, psychiques et moraux du vin. Il y décrit également les effets néfastes que ces méfaits produisent dans la vie de l’individu et de la société. Il y est dit que, si nous interrogions les chefs religieux, les médecins, les spécialistes de l’éthique, les sociologues et les économistes au sujet de la consommation de substances enivrantes et de stupéfiants, ils donneraient tous la même réponse : leur consommation est strictement interdite, car elle provoque de graves dommages.

Les chefs religieux disent : c’est illicite, car c’est la mère de toutes les turpitudes. Les médecins disent : c’est la menace la plus grave qui pèse sur l’humanité. Non seulement parce que ses effets toxiques endommagent directement le corps, mais aussi parce que ses conséquences à long terme incluent la tuberculose. En outre, le vin affaiblit le corps humain et réduit ses défenses contre un grand nombre de maladies. Il endommage tous les organes internes, en particulier l’estomac, et cause également de graves dommages au système nerveux. Il n’est donc pas étonnant qu’il devienne la cause de la plupart des maladies nerveuses et la principale cause de maladies telles que la folie et la dépression. Et cela ne concerne pas seulement le buveur de vin, mais aussi ses descendants.

En vérité, l’alcool et les substances stupéfiantes sont indubitablement une terrible malédiction pour l’humanité, la cause de toutes sortes de chagrins, de misère et de malheur, ainsi que le germe de la pauvreté et de l’humiliation. Toute nation frappée par ce fléau détestable sera finalement détruite par lui. Il la ruinera totalement sous tous les aspects : physique, spirituel et intellectuel.

Les moralistes disent : puisque préserver l’honnêteté, la chasteté, la courtoisie, les bonnes manières, la noblesse et la générosité est un devoir pour l’être humain, il ne lui convient absolument pas de consommer quoi que ce soit qui détruise ces nobles qualités. Les sociologues disent : il ne faut pas souiller la société par une quelconque activité qui perturbe sa paix et son ordre, afin que ceux-ci y soient maintenus au plus haut degré. Dès que la paix et l’ordre sociaux sont perturbés, l’anarchie apparaît. D’autre part, il est également vrai que l’anarchie engendre les querelles, les conflits et les divisions. Or les divisions profitent aux ennemis.

Les économistes disent : si une personne dépense ne serait-ce qu’une unité monétaire au profit de la société, cela renforce la société et le pays. Mais si elle dépense ne serait-ce qu’une unité monétaire pour une activité nuisible à la société, cela entraîne la ruine de la société et du pays. Ainsi, les milliards dépensés inutilement pour la consommation de diverses boissons alcoolisées et substances stupéfiantes causent un immense préjudice au pays. Ils provoquent l’effondrement de notre économie et la dégradation de notre humanité et de notre noblesse.

Pour ces raisons, nous pensons que notre conscience nous ordonne de nous abstenir de boire de l’alcool. Et si le gouvernement souhaite consulter des spécialistes à ce sujet, nous avons indiqué que tous les scientifiques s’accordent sur sa nocivité, afin qu’il puisse obtenir cet avis sans peine et sans frais. Puisque le gouvernement fait partie du peuple, celui-ci s’attend naturellement à ce que son gouvernement élimine tout ce qui lui est nuisible et pénible. Car les gouvernants sont responsables de leurs administrés.

Si l’on empêche la population de consommer des stupéfiants, elle deviendra saine, forte, résolue et douée d’un esprit mûr. C’est un facteur extrêmement important pour améliorer la santé du pays. De même, c’est le principal moyen d’améliorer les conditions morales, sociales et économiques. En effet, plus le nombre de toxicomanes diminuera, plus les difficultés des différents ministères, notamment celles du ministère de la Justice, diminueront. Le nombre d’accusés devant les tribunaux et de détenus dans les prisons pourrait progressivement tomber un jour à zéro, et les prisons, vidées de leurs détenus, pourraient être transformées en centres de réforme sociale. Voilà la civilisation et la culture. Voilà le secret du développement et du progrès. Voilà aussi le critère du progrès des nations. C’est ainsi que nous pouvons nous entraider pour surmonter nos pertes et nos dommages. Le champ d’action est vaste et les possibilités de réaliser des œuvres bénéfiques sont illimitées. Allah dit :

وَقُلِ اعْمَلُوا فَسَيَرَى اللَّهُ عَمَلَكُمْ وَرَسُولَهُ وَالْمُؤْمِنُونَ

Sens : Dis : « Œuvrez donc ; Allah, Son Messager et les croyants verront vos œuvres. » (Sourate At-Tawbah, verset 105)

Les méfaits de l’alcool et des substances stupéfiantes ont été établis sans aucun doute. C’est pourquoi certains pays doués de bon sens ont été incités à empêcher la consommation de toutes les substances enivrantes de la catégorie de l’alcool. Parmi les pays qui se sont efforcés de lutter contre la consommation d’alcool et de stupéfiants, les États-Unis d’Amérique ont joué le rôle de pionnier. Dans son ouvrage intitulé « Tanqîhât » (Le conflit entre l’islam et la civilisation occidentale), Sayyid Abû al-A‘lâ Mawdûdî écrit : « Le gouvernement américain a interdit l’alcool et a déployé tous ses efforts pour l’éradiquer du pays. Il a mené une vaste campagne, au moyen de tous les médias modernes — journaux, périodiques, images, films, réunions, rassemblements, etc. — pour faire connaître ses méfaits et condamner sa consommation. Les États-Unis ont dépensé plus de soixante millions de dollars dans la campagne contre l’alcool. Quant aux livres et brochures diffusés, leur volume atteignait dix milliards de pages. Pour appliquer la loi d’interdiction de l’alcool, ils ont dépensé en quatorze ans une somme qui ne fut pas inférieure à 250 millions de livres sterling. À cette fin, 300 personnes furent condamnées à mort, 532 335 à des peines d’emprisonnement, 16 millions de livres sterling furent imposés en amendes et des biens d’une valeur de 404 millions de livres sterling furent saisis. Mais tout cela ne fit qu’accroître davantage la dépendance et l’entêtement des Américains à l’égard de l’alcool. Finalement, en 1933, le gouvernement fut contraint d’abroger cette loi et de légaliser la consommation libre de l’alcool dans tout le pays. »

Malgré des efforts et une persévérance considérables, les États-Unis d’Amérique ont totalement échoué à interdire l’alcool. Mais puisque l’islam a formé les populations sur la base d’une motivation religieuse, qu’il a semé dans leurs cœurs la foi en la vérité et en la justice et qu’il a éveillé leur conscience par l’enseignement des idéaux les plus élevés et des bonnes actions, il n’a pas eu besoin d’en faire autant ni de déployer tant d’efforts. Une seule parole a été prononcée de la part du Très-Haut, et dès qu’elle fut prononcée, tous l’acceptèrent sans contestation. Al-Bukhari et Muslim rapportent d’après Anas ibn Malik : « Nous n’avions d’autre boisson alcoolisée que celle que vous appelez le jus de raisin ou de dattes. Je servais justement cette boisson à Abu Talha, à Abu Ayyub et à quelques autres Compagnons du Messager d’Allah, dans notre maison. Soudain, un homme arriva et dit : “Avez-vous appris la nouvelle ?” Nous répondîmes : “Non.” Il dit : “L’alcool a été déclaré illicite.” Aussitôt, l’un d’eux dit : “Ô Anas, vide ces jarres.” Anas dit : “Après cela, personne ne posa la moindre question à ce sujet, et une fois que l’homme eut transmis la nouvelle, personne ne chercha davantage à s’en informer.” »

C’est ainsi que la foi façonne les croyants.

Qu’est-ce que l’alcool ?

L’alcool désigne ces boissons liquides bien connues, préparées de manière à transformer certains fruits ou certaines céréales en substance enivrante et à y produire des éléments provoquant l’ivresse, au point d’abolir la raison. Cette transformation s’effectue par l’intermédiaire de certains êtres vivants, dont la présence est considérée comme indispensable à la production des éléments nécessaires au processus de fermentation alcoolique. On l’appelle khamr, c’est-à-dire alcool, parce qu’il recouvre et voile la raison. (Le sens lexical du mot khamr est « couvrir ».) Autrement dit, l’alcool détruit la raison et la capacité de compréhension. Telle est la définition de l’alcool selon la science médicale.

Toute chose qui provoque l’ivresse, l’ébriété ou l’intoxication est considérée comme de l’alcool. La matière à partir de laquelle elle a été fabriquée n’entre pas en ligne de compte. Tout ce qui provoque l’ivresse est, du point de vue de la charia, de l’alcool et relève des règles applicables à l’alcool, qu’il soit fabriqué à partir de raisin, de dattes, de miel, de blé, d’orge ou de toute autre matière. Car toutes ces boissons alcoolisées sont interdites. Leurs effets nocifs sont universels. Elles détournent du rappel d’Allah et de la prière, et suscitent entre les hommes l’hostilité, la haine et la rancœur.

La charia n’établit aucune différence entre les choses qui présentent les mêmes caractéristiques. De même qu’elle ne rend pas licite l’une de deux boissons enivrantes tout en déclarant l’autre illicite, elle ne rend pas licite une petite quantité de l’une tout en déclarant illicite une petite quantité de l’autre. Les textes du Coran et de la Sunna à ce sujet sont clairs et irréfutables. Ils ne laissent place à aucun doute ni à aucune incertitude. Voici quelques textes à titre de preuve :

1. Ahmad et Abu Dawud rapportent d’après Ibn Umar que le Messager d’Allah a dit : « Toute substance enivrante est de l’alcool, et tout alcool est illicite. »

2. Al-Bukhari et Muslim rapportent que Umar ibn al-Khattab, debout sur la chaire du Messager d’Allah, a dit : « Ô gens, sachez que le commandement déclarant l’alcool illicite a été révélé. Cet alcool est fabriqué à partir de cinq choses : le raisin, les dattes, le miel, le blé et l’orge. Et toute chose qui rend la raison inopérante est de l’alcool. »

La déclaration de l’émir des croyants, ʿUmar — qu’Allah l’agrée — est perpétuelle et définitive. En effet, il était le plus savant en matière de Loi religieuse et de langue. On ne rapporte qu’aucun Compagnon ait contredit l’opinion qu’il soutenait.

3. Muslim rapporte d’après Jâbir — qu’Allah l’agrée — qu’un homme du Yémen demanda au Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — au sujet d’une boisson consommée dans leur pays : était-elle interdite ou licite ? Le Messager d’Allah lui demanda : « Cette boisson enivre-t-elle ? » Il répondit : « Oui. » Alors le Messager d’Allah dit : « Toute substance enivrante est interdite. » « Allah s’est engagé à faire boire à celui qui consomme une substance enivrante le pus des habitants de l’Enfer. »

4. Il est rapporté d’après Nuʿmân ibn Bachîr que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Le vin est produit à partir du raisin, le vin est produit à partir des dattes, le vin est produit à partir du miel, le vin est produit à partir de l’orge et le vin est produit à partir du blé. » (Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah)

5. Il est rapporté d’après ʿÂ’icha — qu’Allah l’agrée — : « Toute substance enivrante est interdite. Toute boisson dont seize ratl enivrent est interdite, même en quantité équivalente à la paume de la main. »

6. Ahmad, al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après Abû Mûsâ al-Achʿarî qu’il dit : « Ô Messager d’Allah, nous préparions deux boissons au Yémen. L’une était le bitʿ, une boisson enivrante obtenue en faisant bouillir et épaissir du miel, et l’autre était le mizr, une boisson enivrante obtenue en faisant bouillir et épaissir ensemble de la viande et de l’orge. Donne-nous ton avis juridique à leur sujet. » Abû Mûsâ al-Achʿarî dit : « Le Messager d’Allah possédait, de la part d’Allah, un talent extraordinaire pour exprimer en peu de mots des sens vastes. Il se contenta de dire brièvement : “Toute substance enivrante est interdite.” »

7. ʿAlî — qu’Allah l’agrée — a dit que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a interdit de boire l’extrait d’orge. — Abû Dâwûd et an-Nasâ’î.

Telle est l’opinion des nobles Compagnons, des tâbiʿîn et de la majorité des jurisconsultes. Mais elle est totalement contraire aux preuves que nous avons précédemment citées, ainsi qu’à l’opinion des jurisconsultes du Hedjaz, des gens du hadith et de l’imam Muhammad, disciple de l’imam Abû Hanîfa. C’est pourtant selon cette opinion que les avis juridiques sont rendus. Les jurisconsultes d’Irak, Ibrâhîm an-Nakhaʿî, Sufyân ath-Thawrî, Ibn Abî Laylâ, Churayh, Ibn Shubrumah, tous les autres jurisconsultes de Koufa, la majorité des jurisconsultes de Bassora et Abû Hanîfa disent : le vin fabriqué à partir de l’extrait de raisin est interdit, qu’il soit en petite ou en grande quantité. Quant à l’extrait de tout autre fruit ou céréale que le raisin, s’il provoque l’ivresse lorsqu’il est consommé en grande quantité, il est interdit d’en consommer beaucoup. Mais s’il ne provoque pas l’ivresse en petite quantité, il est licite d’en consommer peu. Ibn Rushd dit dans son ouvrage Bidâyat al-Mujtahid :

« La majorité des jurisconsultes du Hedjaz et la majorité des traditionnistes disent : tout extrait qui provoque l’ivresse ou l’intoxication est interdit, qu’il soit en petite ou en grande quantité. Ibrâhîm an-Nakhaʿî, Sufyân ath-Thawrî, Ibn Abî Laylâ, Churayh, Ibn Shubrumah, Abû Hanîfa, tous les autres jurisconsultes de Koufa et la majorité des savants de Bassora ont dit : parmi tous les extraits enivrants, seul l’élément qui provoque l’ivresse est interdit, et non l’extrait lui-même. Leur divergence est contraire au hadith et au raisonnement. »

Les jurisconsultes du Hedjaz démontrent la justesse de leur opinion de deux manières : en citant les hadiths qui s’y rapportent et en donnant le nom de khamr à toutes les boissons fermentées. Le hadith le plus célèbre qu’invoquent les jurisconsultes du Hedjaz est celui rapporté par Mâlik d’après ‘Â’icha : lorsqu’on interrogea le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — au sujet de la boisson fermentée faite à partir de miel, il dit : « Toute boisson qui provoque l’ivresse est interdite. » (Al-Bukhârî) Yahyâ ibn Ma‘în a dit : parmi tous les hadiths rapportés au sujet de l’interdiction des substances enivrantes, celui-ci est le plus authentique. Muslim rapporte d’après ‘Umar que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Toute substance enivrante est du khamr, et tout khamr est interdit. »

Les deux hadiths susmentionnés, rapportés par Al-Bukhârî et Muslim, sont authentiques. Tous sont unanimes au sujet du premier. Quant au second, seul Muslim l’a déclaré authentique. At-Tirmidhî, Abû Dâwûd et An-Nasâ’î rapportent d’après Jâbir ibn ‘Abd Allâh que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Ce dont une grande quantité enivre l’homme est également interdit en petite quantité. » Une divergence est apparue au sujet du sens de ce hadith.

Leur deuxième argument consiste à dire que toutes les boissons fermentées sont désignées par le nom de khamr. Pour démontrer la validité de cet argument, deux méthodes sont employées. La première consiste à justifier ce nom à la lumière de sa dérivation étymologique, et la seconde à le justifier par l’usage courant. Selon la méthode étymologique, les lexicographes estiment que la seule raison pour laquelle la boisson est appelée khamr en arabe est qu’elle « khamr » la raison, c’est-à-dire qu’elle la voile ou la recouvre. Selon cette explication, toute substance qui rend la raison inactive peut être appelée khamr. Les spécialistes des fondements du droit musulman divergent au sujet de cette manière de donner le nom de khamr. Quant à la seconde méthode, fondée sur l’usage courant, on dit que, même si les boissons fermentées ne peuvent être appelées khamr au sens lexical, elles peuvent l’être au sens de la terminologie juridique islamique. On en apporte pour preuve le hadith d’Ibn ‘Umar cité précédemment, ainsi que ce hadith rapporté par Abû Hurayra. Abû Hurayra dit que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Le khamr est produit à partir de deux arbres : la vigne et le palmier. » Les jurisconsultes du Hedjaz citent également, comme meilleure preuve de l’interdiction de toutes les boissons fermentées, ce hadith d’Ibn ‘Umar : « Le khamr est produit à partir du raisin, du miel, des raisins secs et du blé. Je vous interdis de consommer toute chose qui provoque l’ivresse. »

En revanche, les jurisconsultes de Koufa tirent leur argument du sens littéral du verset 67 de la sourate An-Nahl. Le verset est le suivant :

وَمِنْ ثَمَرَتِ النَّخِيلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرًا وَرِزْقًا حَسَنًا ، إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآيَةً لِقَوْمٍ يَعْقِلُونَ

« Vous tirez des fruits du palmier et de la vigne une boisson enivrante et une excellente subsistance. » Ils présentent également un argument similaire en s’appuyant sur d’autres hadiths rapportés dans ce sens et sur l’analogie juridique. Ils argumentent à partir de ce verset de la manière suivante : ce qui est interdit en soi, c’est l’ivresse. Si la substance elle-même était interdite, Allah ne l’aurait pas qualifiée d’« excellente subsistance ». Parmi les hadiths invoqués à ce sujet, le plus célèbre est celui-ci : Ibn ‘Abbâs rapporte que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Le khamr a été interdit en raison de son essence, tandis que l’ivresse a été interdite pour une autre raison. » Le sens de ce hadith est en réalité parfaitement clair. Il n’est pas possible de lui donner une autre interprétation. Toutefois, les habitants du Hedjaz l’ont déclaré faible. Il est rapporté d’Abû Burda ibn Nadâr que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Je vous avais interdit de boire du khamr. Vous pouvez désormais en boire, mais prenez garde à ne pas vous enivrer. » — At-Tahâwî.

Ibn Mas‘ûd a dit : « Lorsque les boissons fermentées furent interdites pour la première fois, j’en fus témoin tout comme vous. Puis, lorsqu’elles furent à nouveau déclarées licites, j’en fus également témoin et je m’en souvins. Mais vous avez oublié la dernière décision. »

Abû Mûsâ Al-Ash‘arî a dit : lorsque le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — m’envoya au Yémen avec Mu‘âdh, nous lui dîmes : « Ô Messager d’Allah, il existe au Yémen deux sortes de boissons, l’une fabriquée à partir de blé et l’autre à partir d’orge. Laquelle devons-nous boire ? » Le Messager d’Allah répondit : « Buvez, mais ne vous enivrez pas. » — At-Tahâwî.

Quant à la preuve fondée sur le raisonnement, elle est la suivante : le Coran a clairement indiqué que la cause de l’interdiction du vin est qu’il détourne du rappel d’Allah et engendre l’hostilité et la haine. Allah dit notamment :

إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَنُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْغَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلوة

Sens : « Le Diable ne veut que susciter entre vous l’hostilité et la haine au moyen du vin et du jeu, et vous détourner du rappel d’Allah. » (Sourate al-Mâ’idah : passage précité)

Cette cause n’existe que dans la quantité dont la consommation provoque l’ivresse, et non dans une quantité moindre. Ainsi, il est interdit de consommer la quantité qui rend ivre. Toutefois, le vin au sujet duquel il y a consensus pour dire qu’il est interdit, qu’il soit consommé en petite ou en grande quantité, constitue une exception à cette règle. En réalité, ce type de raisonnement par analogie est considéré comme relevant des paroles du Coran et de la Sunna, car la cause de cette analogie a été elle-même indiquée par la Loi religieuse.

Le qadi a dit : « Il me semble — et Allah sait mieux ce qu’il en est réellement — que, bien que la parole du Messager d’Allah, “Toute substance enivrante est interdite”, puisse être comprise comme visant non pas toute substance enivrante en elle-même, mais la quantité dont la consommation provoque l’ivresse ou l’intoxication, l’interprétation apparemment la plus forte est qu’elle interdit toute substance enivrante ou intoxicante, et non seulement la quantité qui provoque l’ivresse. En effet, même si le dommage certain réside dans la grande quantité, il n’est nullement impossible qu’Allah et Son Messager aient interdit aussi bien la petite que la grande quantité de ce qui provoque l’ivresse, afin de prendre des mesures rigoureuses pour barrer les moyens et les voies menant à l’ivresse. En outre, il est établi à l’unanimité, d’après les prescriptions de la Loi religieuse, que celle-ci a interdit le vin dans son intégralité, et non seulement en grande quantité. Ainsi, tout ce qui contient la cause du vin — c’est-à-dire l’ivresse, l’intoxication ou l’état d’ébriété — sera considéré comme du vin. Ceux qui estiment qu’il existe en la matière une distinction entre la petite et la grande quantité doivent eux-mêmes en fournir la preuve. Même ceux qui ne reconnaissent pas comme authentique le hadith : “La quantité d’une substance dont la grande consommation rend ivre est également interdite en petite quantité” ne sauraient, malgré leur rejet, modifier la conclusion précédente. En effet, bien que ce hadith soit discuté, il est présenté comme une parole révélée ; or il n’est pas permis de rejeter une parole révélée en la contestant sur la seule base d’une analogie ou d’un raisonnement humain. De plus, la Loi religieuse a elle-même clairement indiqué que le vin comporte à la fois un préjudice et des avantages. Allah a dit : “Dis : dans le vin et le jeu de hasard résident un grave péché et des avantages pour les hommes.” Le raisonnement et l’analogie auraient exigé que, si l’on souhaitait écarter le préjudice afin d’obtenir les avantages, la petite quantité de vin puisse être autorisée et la grande quantité interdite. Mais lorsque la Loi religieuse a fait prévaloir la règle relative au préjudice du vin sur celle relative à ses avantages et l’a interdit, qu’il soit consommé en petite ou en grande quantité, cette règle s’appliquera à toute substance où se trouve la cause de l’interdiction du vin. Autrement dit, elle sera interdite quelle qu’en soit la quantité. Toutefois, lorsqu’une distinction fondée sur la Loi religieuse sera établie, elle fera exception à cette règle. »

Les juristes sont également unanimes à considérer que la consommation d’une infusion est licite tant qu’elle ne produit pas une forte ivresse comparable à celle du vin. En effet, le Messager d’Allah a dit : « Buvez les infusions, mais sachez que toute substance enivrante est interdite. » Il est en outre rapporté que le Messager d’Allah buvait des infusions, mais les jetait le deuxième ou le troisième jour. De là sont nées les divergences des juristes sur deux questions : premièrement, les récipients dans lesquels les infusions peuvent être conservées ; deuxièmement, les infusions de dattes mûres et vertes, ainsi que celles de dattes sèches et de raisins secs.

Quelques catégories célèbres de boissons alcoolisées

On trouve sur le marché des boissons alcoolisées portant différents noms. Elles sont réparties en diverses catégories selon leur degré d’alcool, plus ou moins élevé. Il y a notamment le brandy, le whisky, le rhum, la liqueur, etc. Leur teneur en alcool va de 40 à 70 %. En revanche, le gin, le hollandais, le genièvre et autres boissons similaires contiennent de 33 à 40 % d’alcool. Le porto, le sherry, le madère et autres en contiennent de 15 à 25 %. Les boissons encore plus légères, comme le claret, le hock, le champagne et le bourgogne, en contiennent de 10 à 15 %. Les bières encore plus légères, telles que l’ale, le porter, le stout et le mednik, en contiennent de 2 à 9 %. Parmi les boissons faiblement alcoolisées de cette dernière catégorie, on peut également citer la briza et le kasab.

Boire du jus et de l’extrait conservé

Il est permis de boire du jus ou de l’extrait de fruits tant qu’il n’est pas devenu piquant et mousseux. En effet, Abû Dâwûd, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent d’après Abû Hurayra — qu’Allah l’agrée — que celui-ci a dit : « J’appris que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — jeûnait. Je pris donc du jus de fruits conservé dans une calebasse et attendis l’heure de sa rupture du jeûne. Puis je le lui apportai. Je constatai alors qu’il était devenu mousseux. En le voyant, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — dit : “Jette-le contre ce mur, car c’est la boisson de celui qui ne croit ni en Allah ni au Jour dernier.” » Ahmad rapporte qu’Ibn ‘Umar a dit au sujet de l’extrait : « Buvez-en tant que le démon ne l’a pas atteint. » On lui demanda : « Au bout de combien de temps le démon l’atteint-il ? » Il répondit : « Au bout de trois jours. » Muslim et d’autres rapportent d’après Ibn ‘Abbâs qu’il faisait tremper des raisins secs dans l’eau pour le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix. Celui-ci buvait cette eau le jour même, le lendemain et jusqu’à l’après-midi du troisième jour. Ensuite, il la faisait boire au serviteur ou la jetait. Abû Dâwûd dit : « La lui faire boire » signifie que des signes d’altération y apparaissaient, ce qui se produisait après trois jours. Muslim rapporte qu’Aïcha — qu’Allah l’agrée — préparait le matin un extrait de fruits pour le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — et le lui faisait boire après le repas du soir. S’il en restait, elle le versait ou vidait le récipient. Puis elle en préparait de nouveau pendant la nuit. Le matin, il le buvait après le repas du matin. La outre était lavée matin et soir. Il convient de rappeler que la biographie du Messager d’Allah montre clairement qu’il n’a jamais bu de vin, ni avant ni après le début de sa mission prophétique. Il ne buvait que des extraits qui n’étaient pas encore devenus du vin.

Lorsque le vin se transforme en vinaigre

Les savants sont unanimes pour dire que lorsque le vin se transforme spontanément en vinaigre, il est permis de le boire. En revanche, lorsqu’on cherche à le transformer en vinaigre, les juristes ont exprimé trois avis : 1. il est interdit ; 2. il est réprouvé ; 3. il est permis. Ce dernier avis est celui de ‘Umar ibn al-Khattâb, ach-Châfi‘î, Ahmad, Sufyân ath-Thawrî, Ibn al-Mubârak, ‘Atâ’ ibn Abî Rabâh, ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azîz et Abû Hanîfa. Cette divergence provient de l’opposition entre le hadith et le raisonnement analogique, ainsi que de la divergence dans l’interprétation du hadith. En effet, Abû Dâwûd, Muslim et at-Tirmidhî rapportent d’après Anas ibn Mâlik : « Abû Talha demanda au Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — : “Certains orphelins ont reçu en héritage une quantité de vin. Que doit-on en faire ?” Le Messager d’Allah répondit : “Jetez-le.” Abû Talha demanda : “Puis-je le transformer en vinaigre ?” Le Messager d’Allah répondit : “Non.” » Celui qui a compris que ce hadith vise à fermer la voie menant à l’interdit a jugé réprouvé le fait d’avoir l’intention de le transformer en vinaigre. Celui qui a constaté que l’interdiction de transformer le vin en vinaigre y est formulée sans mention d’aucune cause a jugé cette action interdite. On peut également déduire de ce hadith que ceux qui considèrent que l’interdiction d’une chose interdite ne subsiste pas après sa disparition ne jugent pas interdit le vin transformé en vinaigre. Al-Khattâbî a dit : « Ce hadith indique sans ambiguïté qu’il est illicite de tenter de transformer le vin en vinaigre. Si cela était permis, transformer le bien de l’orphelin en une chose licite, le préserver et chercher à l’accroître par l’investissement auraient constitué une œuvre encore plus méritoire, car la préservation des biens de l’orphelin est obligatoire. De plus, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a interdit de détruire quelque bien que ce soit. Il va de soi que jeter le vin revient à le détruire. Il apparaît donc qu’il n’est pas possible de purifier le vin par un quelconque processus de transformation ni de le convertir en un bien ordinaire. »

L’analogie ou l’argument avancé contre le fait de déclarer le vinaigre interdit est le suivant : il est bien connu comme principe de la Loi religieuse que ses différentes règles s’appliquent à des choses différentes. Le vin et le vinaigre sont deux choses distinctes. Le vin est unanimement interdit, tandis que le vinaigre est unanimement licite. Lorsque le vin s’est transformé en vinaigre, il est nécessairement devenu licite, quelle que soit la manière dont cette transformation s’est produite.

Les substances narcotiques

Tout ce qui a été mentionné jusqu’à présent concernait le jugement d’Allah relatif à la boisson appelée khamr ou vin. Mais toutes les substances qui ne sont pas des boissons et qui provoquent néanmoins, comme le vin, la disparition de la raison — telles que le bhang, le cannabis, l’opium, etc. — sont elles aussi totalement interdites. En effet, elles sont enivrantes et intoxicantes. Nous avons déjà cité un hadith rapporté par Muslim, dans lequel le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Toute substance intoxicante est du vin, et tout vin est interdit. »

On interrogea le mufti d’Égypte, le cheikh ‘Abd al-Majîd Sâlim — qu’Allah lui fasse miséricorde — au sujet du jugement de la Loi religieuse concernant les substances narcotiques. Les questions étaient les suivantes :

1. Est-il permis de consommer des stupéfiants ?
2. Est-il permis de faire le commerce des stupéfiants et d’en faire un moyen de réaliser des bénéfices commerciaux ?
3. Est-il permis de vendre du haschich et de l’opium, d’en fabriquer des stupéfiants, de les cultiver, de les consommer et d’en faire le commerce ?
4. Les bénéfices tirés de la vente de stupéfiants sont-ils licites ou illicites ? Il répondit :

Consommation de stupéfiants :

1. La consommation de ces stupéfiants est incontestablement interdite. En effet, leur consommation nuit au corps et corrompt la raison. Dès lors que la Charia a interdit le vin, qui est moins nocif qu’eux, il est absolument impossible qu’elle les déclare licites. C’est pourquoi certains savants hanafites ont dit : « Celui qui croit que le haschich et l’opium sont licites est un mécréant et un hérétique. » Cela prouve que leur interdiction était, à leurs yeux, claire et irréfutable. En outre, puisque la plupart de ces stupéfiants obscurcissent et paralysent la raison, et que ceux qui les consomment y trouvent tant de plaisir et de délectation qu’ils restent toute leur vie plongés dans leur ivresse et dépendants d’eux, ils sont eux aussi inclus dans le vin et les substances enivrantes qu’Allah le Très-Haut a déclarés interdits dans Son Livre et que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a déclarés interdits dans ses hadiths. Voici en résumé ce que le cheikh de l’islam Ibn Taymiyya a dit à ce sujet dans son ouvrage intitulé « As-Siyâsah ach-Char‘iyyah » (La politique islamique) :

Le « haschich » (chanvre, bhang, etc.) est interdit. La peine légale doit être appliquée à celui qui en consomme, comme elle l’est à l’ivrogne. Ces substances sont plus mauvaises et plus viles que le vin, car elles corrompent et détruisent la raison, les mœurs et le caractère. Elles transforment même l’être humain en eunuque et en lâche. De plus, elles détournent également les gens du rappel d’Allah et de la prière. Elles font partie du vin et des substances enivrantes qu’Allah et Son Messager ont interdits. Abou Moussa al-Ach‘ari, qu’Allah l’agrée, a dit : « Ô Messager d’Allah, lorsque nous étions au Yémen, nous préparions deux sortes de boissons. L’une s’appelait le Bithyu : on la préparait en laissant du miel dans un endroit isolé jusqu’à ce qu’il épaississe et se solidifie. L’autre s’appelait le Mîzâr : on en extrayait l’essence de l’orge et du blé, puis on la laissait dans un endroit isolé jusqu’à ce qu’elle épaississe et se solidifie. » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, possédait une capacité exceptionnelle à exprimer de vastes significations en peu de mots. En réponse à ma question, il dit simplement et brièvement : « Toute substance enivrante est interdite. » — Al-Boukhari et Mouslim.

No‘mân ibn Bachîr, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « On fabrique du vin à partir du blé, de l’orge, des raisins secs, des dattes et du miel. Je vous interdis de boire toute chose qui enivre. » — Abou Dawoud.

Ibn ‘Umar, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Toute substance enivrante est du vin, et tout vin est interdit. » — Mouslim.

‘Aïcha, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Toute substance enivrante est interdite. Toute chose dont la consommation en grande quantité enivre est également interdite en petite quantité. » — At-Tirmidhi.

Jâbir, qu’Allah l’agrée, rapporte qu’un homme demanda au Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue : « Il existe dans notre région une boisson appelée “Mîzâr”, fabriquée à partir de maïs. Peut-on la boire ? » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, demanda : « Est-elle enivrante ? » L’homme répondit : « Oui. » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, dit : « Toute substance enivrante est interdite. Celui qui boit une substance enivrante, Allah s’est engagé à lui faire boire le “Tînat al-Khabâl” (la boisson empoisonnée). » Les gens demandèrent : « Ô Messager d’Allah, quelle est cette boisson empoisonnée ? » Il répondit : « La sueur des habitants de l’Enfer. » — Mouslim.

Ibn Abbâs, qu’Allah l’agrée, rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Toute substance qui rend la raison inactive et enivre l’être humain est interdite. » — Abû Dâwûd.

Il existe de nombreux hadiths à ce sujet. Par une parole concise, comme il en avait l’habitude, mais riche de sens, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a classé parmi les choses interdites toutes les substances enivrantes et celles qui font perdre la raison, sans établir de distinction entre elles, qu’il s’agisse d’un aliment ou d’une boisson. En outre, le vin peut parfois être consommé mélangé à des aliments solides, tandis que le cannabis, l’opium, etc., peuvent être transformés en liquide et bus. Ainsi, le vin peut prendre la forme d’un aliment comme celle d’une boisson, et l’opium ainsi que le cannabis peuvent eux aussi être transformés en aliments ou en boissons. Quelle que soit leur forme, ils sont interdits en toutes circonstances. Puisqu’ils sont apparus après l’époque du Messager, qu’Allah le bénisse et le salue, et des imams, ils ne peuvent pour autant sortir du champ d’application des propos généraux tenus par le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, au sujet des substances enivrantes. De nombreuses substances et boissons enivrantes ont été élaborées après le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, et toutes relèvent des textes du Coran et de la Sunna concernant les substances enivrantes. »

L’imam Ibn Taymiyya a également abordé cette question à plusieurs reprises dans son recueil de fatwas. En voici l’essentiel : « Ceux qui consomment ce cannabis maudit et ceux qui le déclarent licite s’attirent la colère d’Allah, de Son Messager et de Ses serviteurs, et le châtiment d’Allah leur est assuré. Il altère et corrompt la religion, le caractère, la raison et la nature humaine, et rend le tempérament si mauvais et irritable que beaucoup en deviennent complètement fous. Les consommateurs de ces stupéfiants tombent à un degré de bassesse, de dépravation et de bestialité tel que même les ivrognes leur sont inférieurs. Ils sont donc plus dangereux que le vin. Il est par conséquent plus logique et plus approprié de les interdire. Les musulmans sont unanimes à considérer leur consommation comme interdite. Celui qui croit qu’ils sont licites devra être sommé de se repentir. S’il se repent, il sera épargné ; sinon, il sera déclaré apostat. La prière funéraire ne sera pas accomplie sur lui et il ne sera pas enterré dans le cimetière des musulmans. Il faut également retenir que, conformément aux règles relatives au vin, même une faible quantité de ces stupéfiants est interdite. »

Son éminent disciple, l’imam Ibn al-Qayyim, suivit également sa voie et écrivit dans son ouvrage Zâd al-maʿâd : « Toute substance enivrante relève du khamr, c’est-à-dire du vin, qu’elle soit liquide ou solide, sous forme d’extrait ou cuite. Le haschich, c’est-à-dire le cannabis, et autres substances semblables en font également partie. En effet, à la lumière des propos explicites et irréfutables du Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, toutes ces substances sont du vin, car il a dit : “Toute substance enivrante est interdite.” Les Compagnons, qui ont le mieux compris la portée et le sens des paroles du Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, sont eux aussi unanimes à dire que le vin désigne toute chose qui provoque l’ivresse et fait perdre la raison. En outre, même si les paroles du Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, ne désignaient pas toutes les substances enivrantes, la raison saine suffirait à établir le même jugement pour toutes les substances enivrantes, quelles qu’en soient les formes et les catégories. Il n’est aucunement permis de créer, sans raison ni argument, une différence et une discrimination entre des choses parfaitement semblables et équivalentes sous tous les aspects. »

L’auteur de Subul as-Salâm, commentaire de l’ouvrage Bulûgh al-marâm, dit : « Toute chose qui provoque l’ivresse et l’ébriété est interdite, même si ce n’est pas une boisson. » Al-Hâfiz Ibn Hajar a dit : « Celui qui prétend que le cannabis ou l’opium n’enivre pas, mais ne fait qu’engourdir, est un homme téméraire. En effet, ils produisent le même type d’ivresse et d’ébriété que le vin. » L’éminent médecin Ibn al-Baytâr a dit : « Le cannabis que l’on trouve en Égypte est extrêmement enivrant. Il suffit à l’homme d’en consommer la quantité d’un ou deux dirhams pour devenir ivre. Le cannabis a de nombreux effets nuisibles. Certains savants en ont dénombré cent vingt, religieux et mondains. Tous ces effets nuisibles se retrouvent également dans l’opium, mais les méfaits de l’opium sont encore plus nombreux. »

Tout ce qu’ont dit le Shaykh al-Islâm Ibn Taymiyya et son éminent disciple Ibn al-Qayyim est à la fois logique et convaincant. Cette discussion a également montré que les textes du Coran et de la Sunna incluent, avec le vin, le cannabis, ainsi que l’opium, qui est encore plus nuisible. En un mot, toutes les substances enivrantes apparues récemment et que personne ne connaissait auparavant relèvent de cette catégorie. Comme le vin fabriqué à partir du raisin, elles font perdre la raison et provoquent l’ivresse. Elles possèdent non seulement les méfaits du vin, mais aussi des méfaits encore plus graves, que nous constatons de nos propres yeux. Il est absolument impossible que l’islam rende licites ces stupéfiants qui détruisent la raison. Ceux qui déclarent licite ne serait-ce que l’un d’entre eux attribuent un mensonge à Allah ou parlent d’Allah sans connaissance. Lorsque ces stupéfiants nuisent à l’être humain individuellement et collectivement, matériellement, physiquement, culturellement et moralement — en un mot, sous tous les aspects — comment la loi islamique pourrait-elle les rendre licites ? L’islam est précisément venu offrir à l’être humain le bien-être global, ou à tout le moins un bien-être relatif, et le protéger et le préserver de toute chose nuisible et néfaste.

Lorsque le Dieu Omniscient et parfaitement Savant a interdit le vin fabriqué à partir du raisin, qu’il soit consommé en petite ou en grande quantité, parce qu’il est nuisible et que sa consommation en petite quantité incite à en boire davantage et conduit à en consommer de grandes quantités, comment pourrait-Il rendre licites des stupéfiants encore plus nuisibles, qui détruisent le corps, la raison, la religion, le caractère et la nature humaine ? Seul quelqu’un d’ignorant au sujet de l’islam, un mécréant ou un innovateur peut tenir de tels propos. Ainsi, quels que soient leur mode de consommation — les manger, les boire, les inhaler ou se les injecter — ces stupéfiants sont absolument interdits. Il n’y a là place pour aucune ambiguïté, aucune confusion ni aucune dissimulation.

Le commerce des stupéfiants et leur utilisation comme moyen de réaliser des profits commerciaux :

De nombreux hadiths rapportés du Messager d’Allah ﷺ déclarent illicite la vente du vin. Parmi eux figure notamment ce hadith rapporté par Jâbir — qu’Allah l’agrée — et consigné par al-Bukhârî et Muslim : « Allah Très-Haut a interdit la vente du vin, des bêtes mortes, du porc et des idoles. » De nombreux hadiths ont également été rapportés en ce sens : les choses dont Allah a interdit l’usage, il est aussi interdit de les vendre et de consommer leur prix. Il ressort de la réponse à la première question que, selon la charia, le terme « vin » s’applique également à ces stupéfiants. Ainsi, puisque le commerce du vin a été interdit, la vente des stupéfiants est également considérée comme interdite par cette même prohibition. Il est donc clairement établi que le commerce de ces stupéfiants, ainsi que le fait d’en faire un moyen de subsistance ou une profession, sont également interdits. En outre, tous les stupéfiants incitent à des péchés dont le caractère illicite ne laisse place au moindre doute, puisque leur interdiction est prouvée par le Coran :

وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى ط وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ ص

Sens : « Entraidez-vous dans l’accomplissement des bonnes œuvres et dans la piété, et ne vous entraidez pas dans le péché et la transgression. » (sourate al-Mâ’ida, verset 2)

L’avis de la majorité des juristes est donc parfaitement juste : il est interdit de vendre du jus de raisin à celui qui en fait du vin, et une telle vente est nulle, car elle constitue une aide apportée à une œuvre pécheresse.

Cultiver des plantes stupéfiantes en vue de leur vente et en extraire des substances stupéfiantes en vue de leur consommation ou de leur commerce :

Il est incontestablement interdit de cultiver l’opium et le bhang afin d’en extraire des substances stupéfiantes pour les consommer ou les commercialiser. Les raisons en sont les suivantes :

1. Abû Dâwûd rapporte d’après Ibn ‘Abbâs que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Celui qui conserve du raisin pendant la saison de la récolte dans l’intention de le vendre à celui qui en fera du vin entrera certainement en Enfer. » Ce hadith prouve implicitement que, puisqu’il est interdit de conserver du raisin dans l’intention de le vendre à un fabricant de vin, il est également interdit de cultiver du bhang et de l’opium dans la même intention.

2. Cela constitue une aide apportée à une œuvre pécheresse. Cette œuvre consiste dans le commerce des stupéfiants ou leur consommation. Nous avons déjà mentionné que contribuer à une œuvre pécheresse est également un péché.

3. Le cultivateur qui plante des plantes narcotiques dans ce but exprime par là son consentement à ce que les gens consomment des stupéfiants et se livrent à leur commerce. En vérité, consentir à quelque acte pécheur que ce soit constitue également un péché. En effet, désapprouver et rejeter intérieurement une mauvaise action revient en réalité à détester le mal et à lui vouer de l’aversion, ce qui est obligatoire pour tout musulman en toute circonstance. Plus encore, il est rapporté dans le Sahîh Muslim que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Celui qui ne désapprouve pas et ne rejette pas intérieurement les actes de désobéissance ne possède pas dans son cœur ne serait-ce que le poids d’un grain de moutarde de foi. » En outre, la culture du bhang et de l’opium constitue un péché pour une autre raison : elle est interdite par la législation en vigueur dans le pays. Les musulmans sont en effet unanimes à reconnaître que toute loi ou tout ordre administratif en vigueur qui ne contredit pas les commandements d’Allah et de Son Messager doit être respecté. Dans son commentaire du Sahîh Muslim, au chapitre intitulé « L’obéissance aux dirigeants », l’imam An-Nawawî a dit : cette dernière raison est particulièrement pertinente pour établir l’interdiction de consommer des stupéfiants et d’en faire le commerce.

Les profits tirés des stupéfiants :

Cette discussion nous a appris que la vente des stupéfiants est interdite. Or, lorsque la vente est interdite, son prix l’est également. Allah a en effet dit :

وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ

« Ne vous appropriez pas illicitement les biens les uns des autres. » (An-Nisâ’, 29)

C’est-à-dire : ne prenez pas injustement les biens d’autrui et n’en jouissez pas illicitement. Il existe deux moyens de s’emparer injustement des biens d’autrui :

1. S’approprier les biens d’autrui par l’injustice, le vol, la trahison, l’accaparement forcé ou tout autre moyen illicite.
2. Les gains obtenus par des moyens interdits et illégaux, tels que le jeu de hasard, les contrats illicites comme l’usure, ou la vente de choses dont Allah a interdit de tirer profit, sont interdits, que cela se fasse volontairement et avec satisfaction ou non. Deuxièmement, le prix de vente des choses dont Allah a interdit de tirer profit a également été déclaré illicite dans plusieurs hadiths. Ainsi, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Lorsqu’Allah interdit une chose, Il en interdit également le prix. » Rapporté d’Ibn Abbâs par Ibn Abî Shayba.

Il est dit dans Zâd al-Ma‘âd : l’avis de la majorité des jurisconsultes est que, si l’on vend des raisins à une personne qui en fera du vin, il est interdit de profiter de leur prix. En revanche, si l’on vend des raisins à une personne qui les mangera, cela est licite. De même, lorsqu’une arme est vendue à quelqu’un qui s’en servira pour attaquer un musulman, il est interdit de profiter du prix de cette arme. Mais si elle est vendue à un combattant engagé dans le jihâd dans la voie d’Allah, son prix est licite. De même, si un vêtement de soie est vendu à une personne à qui il est interdit de le porter, il est interdit de profiter de son prix. Mais s’il est vendu à une personne à qui le port de la soie est licite, il est licite de profiter de son prix. Quant aux choses dont l’usage est licite, si quelqu’un souhaite les utiliser pour désobéir à Allah et qu’elles lui sont vendues, la majorité des jurisconsultes considère qu’il est interdit de profiter de leur prix. Quant à une chose dont l’usage est interdit, comme les stupéfiants, il est a fortiori interdit de profiter de son prix. Puisque le prix de ces stupéfiants est illicite, s’il est dépensé dans des œuvres cultuelles, telles que l’aumône ou le pèlerinage, celles-ci ne seront pas agréées et celui qui le dépense n’en obtiendra aucune récompense.

Muslim rapporte d’après Abou Hourayra, qu’Allah l’agrée : « Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : “Allah est pur et n’accepte que ce qui est pur. Et Allah a ordonné aux croyants la même chose qu’Il a ordonnée aux messagers. Il a dit :

يَأَيُّهَا الرُّسُلُ كُلُوا مِنَ الطَّيِّبَتِ وَاعْمَلُوا صَالِحًا

“Ô Messagers, mangez de ce qui est licite et accomplissez de bonnes œuvres.” Il a également dit :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُلُوا مِنْ طَيِّبَتِ مَا رَزَقْنَكُمْ وَاشْكُرُوا لِلَّهِ إِنْ كُنْتُمْ إِيَّاهُ تَعْبُدُونَ

“Ô vous qui croyez, mangez des bonnes choses que Je vous ai accordées et remerciez Allah, si c’est Lui seul que vous adorez.” Ensuite, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, mentionna le cas d’un homme qui, épuisé par un long voyage, lève les mains vers Allah et invoque : “Ô mon Seigneur, ô mon Seigneur !” alors que sa nourriture est illicite, sa boisson est illicite, ses vêtements sont illicites et qu’il s’est nourri de ce qui est illicite. Comment son invocation pourrait-elle être exaucée dans ces conditions ? »

Dans un hadith rapporté par Ibn Mas‘ûd dans le Musnad d’Ahmad, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Par Allah, le Très-Haut, aucun serviteur qui acquiert des biens illicites et les dépense n’y trouvera de bénédiction ; s’il en fait l’aumône, elle ne sera pas acceptée ; et s’il les laisse en héritage, ils seront son viatique pour l’Enfer. Allah n’efface pas les péchés au moyen de biens illicites, mais Il les efface au moyen de biens licites. Une chose impure n’en fait pas disparaître une autre. »

D’après Abou Hourayra, qu’Allah l’agrée, le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Celui qui acquiert des biens illicites puis en fait l’aumône n’en obtiendra aucune récompense ; au contraire, le péché et le châtiment qui en découlent retomberont sur lui. » — Jâmi‘ al-‘Ulûm.

Qâsim ibn Moukhaymara rapporte que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Celui qui acquiert de l’argent par un acte pécheur, puis s’en sert pour entretenir ses liens avec ses proches parents, en fait l’aumône ou le dépense dans le sentier d’Allah, tout cela sera rassemblé, puis il sera jeté en Enfer. » — Jâmi‘ al-‘Ulûm.

Dans son commentaire des Quarante hadiths compilés par l’imam al-Nawawi, Mullā ʿAlī al-Qārī a cité ce hadith selon lequel le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Lorsqu’un homme part accomplir le hajj avec de l’argent illicite, puis monte sur sa monture et dit : “Labbayka” (me voici à Ton service), un ange venu du ciel lui dit : “Ton labbayka ne sera pas accepté. Ton hajj t’est retourné.” » Ces hadiths démontrent collectivement qu’Allah n’accepte aucun hajj, aucune aumône ni aucune autre adoration accomplis avec des biens illicites et impurs. C’est pourquoi certains savants hanafites disent qu’il est également illicite de dépenser des biens illicites pour le hajj.

En résumé, notre discussion est la suivante :
1. La consommation de drogues telles que l’opium, la cocaïne et le cannabis est totalement haram.
2. Il est haram d’en faire le commerce et d’en tirer une activité lucrative.
3. Il est haram de cultiver l’opium, le cannabis et autres substances similaires, d’en extraire des éléments enivrants pour les consommer ou d’en faire le commerce.
4. Les bénéfices tirés du commerce de ces substances sont haram et impurs ; les dépenser dans de bonnes œuvres n’est pas seulement inacceptable, c’est également haram.

2. Le châtiment de celui qui boit de l’alcool

Les fuqaha sont unanimes pour dire qu’il est obligatoire de châtier celui qui boit de l’alcool et que son châtiment consiste en la flagellation. Ils divergent toutefois quant au nombre de coups de fouet. Selon les hanafites et les malikites, il s’agit de quatre-vingts coups ; selon les shafiʿites, de quarante ; et selon l’un des avis attribués à l’imam Ahmad, de quatre-vingts, tandis qu’un autre avis retient quarante. L’imam Malik, al-Thawri, Abu Hanifa et ses disciples sont favorables aux quatre-vingts coups. Le consensus des Compagnons s’est également établi sur cet avis. Il est rapporté que ʿUmar (qu’Allah l’agrée) consulta les gens, c’est-à-dire les Compagnons, au sujet du châtiment réservé à la consommation d’alcool. ʿAbd al-Rahman ibn ʿAwf dit : « Fixez pour ce cas le châtiment le moins sévère. Il est de quatre-vingts coups de fouet. » ʿUmar (qu’Allah l’agrée) institua alors les quatre-vingts coups et écrivit également à Khalid et à Abu ʿUbayda, en Syrie, de l’appliquer.

Lors de la consultation, ʿAli (qu’Allah l’agrée) dit : « Lorsque les gens s’enivrent, ils tiennent des propos incohérents ; et lorsqu’ils tiennent des propos incohérents, ils mentent. Infligez-leur donc le châtiment du menteur — c’est-à-dire de celui qui porte une fausse accusation d’adultère —, qui est le minimum : quatre-vingts coups de fouet. » Le second avis, celui des quarante coups de fouet, est celui d’une partie des hanbalites et des shafiʿites. En effet, ʿAli (qu’Allah l’agrée) avait infligé quarante coups de fouet à al-Walid ibn ʿUqba, puis avait dit : « Le Messager d’Allah en a infligé quarante, Abu Bakr quarante et ʿUmar (qu’Allah l’agrée) quatre-vingts. Tout cela relève de la Sunna ; toutefois, je préfère les quarante. » — Muslim.

Anas (qu’Allah l’agrée) a dit : « Un homme ayant bu de l’alcool fut amené auprès du Messager d’Allah ﷺ. Celui-ci lui infligea environ quarante coups avec des sandales. Plus tard, lorsqu’il but de nouveau, il fut amené auprès d’Abu Bakr, qui agit de la même manière que le Messager d’Allah. Puis, lorsqu’il fut amené auprès de ʿUmar, celui-ci consulta les gens. À ce moment-là, ʿAbd al-Rahman ibn ʿAwf dit : “Le minimum des hudud est de quatre-vingts coups de fouet, et c’est le minimum.” (Al-Bukhari et Muslim.) ʿUmar (qu’Allah l’agrée) fit alors fouetter cet homme. L’acte du Messager d’Allah ﷺ constitue une preuve catégorique de la Sharia ; il n’est pas permis de l’abandonner en raison de l’acte d’un autre. De même, aucun consensus ne peut être établi sur une pratique contraire à celle du Messager d’Allah ﷺ, d’Abu Bakr et de ʿUmar. Les coups supplémentaires infligés par ʿUmar seront donc considérés comme un châtiment discrétionnaire du gouvernant (taʿzir). (Autrement dit, le véritable châtiment légal, ou hadd, est de quarante coups. Là où il semble bénéfique d’aggraver le châtiment, il est permis de l’augmenter.) Cet avis peut être considéré comme le plus solide, au vu du récit selon lequel ʿUmar (qu’Allah l’agrée) infligeait quatre-vingts coups à l’homme robuste, grand buveur, et quarante coups à celui qui était faible ou qui avait bu par inadvertance et avait trébuché. Toutefois, la règle prévoyant la peine de mort pour celui qui consomme de l’alcool à plusieurs reprises a été abrogée. Il est rapporté de Qubays ibn Dhu’ayb (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah ﷺ a dit : “Celui qui boit de l’alcool, fouettez-le. S’il en boit de nouveau, fouettez-le encore. S’il en boit de nouveau, fouettez-le encore. S’il en boit de nouveau — la troisième ou la quatrième fois —, tuez-le.” Mais lorsqu’un homme fut arrêté trois fois consécutives pour avoir bu de l’alcool, il le fit fouetter et abrogea la peine de mort. Cette question relevait de la discrétion.

Comment le châtiment sera-t-il établi ?

Le châtiment sera établi par l’un des deux moyens suivants :

1. L’aveu du buveur de vin reconnaissant en avoir bu.
2. Le témoignage de deux hommes justes.

Les juristes divergent quant à l’établissement de la peine de hadd par l’odeur de la bouche. Selon les malikites, si deux témoins justes attestent devant le juge en se fondant sur l’odeur, la peine de hadd devient obligatoire. En effet, la consommation de vin est établie par l’odeur, tout comme un acte peut être établi par un son ou des empreintes. Mais selon Abû Hanîfa et al-Châfi‘î, la peine de hadd ne peut être établie par l’odeur, car celle-ci laisse place au doute. Les différentes odeurs se ressemblent les unes aux autres ; il est donc naturel que le doute survienne. Or le doute annule la peine de hadd. En outre, il est possible que l’odeur provienne d’un vin mélangé, ou que quelqu’un ait fait boire du vin sous la contrainte. Il existe également des substances qui ne sont pas du vin, mais dont l’odeur ressemble à celle du vin. Selon le principe fondamental de l’islam, dès qu’il existe la moindre possibilité d’exempter quelqu’un de la peine de hadd, il faut l’en exempter, car la charia incline à écarter les peines.

Conditions d’application de la peine de hadd

Pour appliquer la peine légale de hadd relative à la consommation de vin, il est indispensable de remplir les conditions suivantes :

1. Jouir de toutes ses facultés mentales. En effet, la responsabilité de respecter les prescriptions de la charia n’est pas imposée sans cette condition. Ainsi, si un aliéné boit du vin, la peine de hadd ne lui est pas appliquée. La personne atteinte d’une déficience intellectuelle n’est pas non plus concernée.

2. Être majeur. Si un adolescent ou un enfant boit du vin, la peine de hadd ne lui est pas appliquée, car la responsabilité de respecter les prescriptions de la charia ne lui a pas été imposée.

3. Avoir agi volontairement : si quelqu’un fait boire du vin à une autre personne sous la contrainte, la peine de hadd n’est pas appliquée à celui qui a bu, que cette contrainte ait pris la forme d’une menace de mort, d’une menace de coups extrêmement douloureux ou d’une menace de détruire tous ses biens et ses moyens de subsistance. En effet, la contrainte libère la personne de la responsabilité du péché qu’elle a commis.

Le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Le péché des actes accomplis involontairement ou délaissés par erreur a été ôté à ma communauté. » Dès lors que le péché ou la responsabilité a été ôté, la peine de hadd ne peut évidemment pas lui être appliquée, car c’est le péché qui en constitue la cause. Boire du vin en situation de nécessité relève de la consommation sous contrainte. Ainsi, si une personne est en proie à une soif intense et risque de mourir faute d’eau, puis trouve du vin, il lui est permis d’en boire. De même, celui qui risque fortement de mourir de faim peut en boire s’il en trouve, car sa vie dépend alors de cette consommation. En vérité, la nécessité impérieuse rend licites même les choses interdites. Allah dit :

فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغِ وَلَا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ ، إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيرُه

« Mais celui qui est contraint, sans être désobéissant ni transgresseur, ne commet aucun péché. Allah est Pardonneur et Très Miséricordieux. » Al-Mughnî rapporte que l’empereur romain fit arrêter ‘Abdullah ibn Hudhâfa et l’enferma dans une pièce où il n’y avait, comme nourriture et boisson, que de l’eau mélangée à du vin et de la viande de porc rôtie, afin de le contraindre à consommer du vin et de la viande de porc. Il le maintint ainsi pendant trois jours. Pourtant, celui-ci ne toucha ni à cette nourriture ni à cette boisson. Craignant qu’il ne meure, on le libéra alors. Après sa libération, il déclara : « Par Allah, Allah m’avait rendu licites cette nourriture et cette boisson, car je n’avais aucune autre possibilité. Mais je ne voulais pas vous laisser vous réjouir de voir les prescriptions de l’islam violées. »

4. Le buveur doit savoir que ce qu’il s’apprête à boire est enivrant et stupéfiant. S’il boit sans savoir que ce qu’il consomme est du vin, il sera excusé en raison de son ignorance et le ḥadd ne lui sera pas appliqué. Mais si quelqu’un l’en informe et qu’il en boit malgré cela ou continue à en boire, il ne sera pas excusé. En effet, son ignorance a été dissipée et, tout en sachant, il a persisté à désobéir à Allah. Il mérite donc le châtiment et le ḥadd lui sera appliqué. S’il boit une boisson dont le caractère de vin fait l’objet d’une controverse parmi les juristes, le ḥadd ne lui sera pas appliqué, car la controverse et la divergence suscitent le doute, et le doute annule toujours le ḥadd. De même, celui qui boit du jus de raisin cru après qu’il est devenu épais, solidifié et mousseux, alors qu’il ignore, parce qu’il vit dans un pays non musulman ou parce qu’il s’est récemment converti à l’islam, que tous les juristes sont unanimes sur l’interdiction de boire un tel jus, ne se verra pas non plus appliquer le ḥadd. Son ignorance sera en effet considérée comme une excuse qui écarte le ḥadd. En revanche, celui qui vit dans un pays musulman et ne s’est pas récemment converti à l’islam se verra appliquer le ḥadd et ne sera pas excusé pour son ignorance, car cela relève des connaissances religieuses indispensables en islam.

La liberté et l’appartenance à l’islam ne sont pas des conditions pour l’application du ḥadd

L’appartenance à l’islam et la liberté du coupable ne sont pas des conditions pour l’application du ḥadd. Même un esclave qui boit du vin sera puni, car il est lui aussi soumis aux commandements et aux interdits d’Allah. Toutefois, certaines pratiques lui sont difficiles à accomplir parce qu’il est occupé à obéir aux ordres de son maître, comme la prière du vendredi et la prière en assemblée. C’est Allah Lui-même qui a interdit de boire du vin. Cette interdiction s’applique aussi bien aux hommes libres qu’aux esclaves, et s’abstenir de boire du vin ne constitue pas une tâche difficile. Les méfaits du vin touchent de la même manière les hommes libres et les esclaves. Ils ne diffèrent que par le châtiment. En effet, le châtiment de l’esclave sera réduit de moitié, c’est-à-dire vingt ou quarante coups de fouet. Ces deux peines correspondent aux deux avis divergents concernant la détermination du châtiment de la consommation de vin.

De même que la liberté n’est pas une condition pour l’application du ḥadd, l’appartenance à l’islam ne l’est pas non plus. Si des juifs et des chrétiens parmi les gens du Livre obtiennent la citoyenneté d’un pays musulman et y vivent avec les musulmans, comme les gens du Livre vivent en Égypte, ou si certains gens du Livre résident temporairement dans un pays musulman en vertu d’un pacte de protection particulier, comme le font les étrangers, le ḥadd leur sera appliqué s’ils boivent du vin dans un pays musulman. En effet, ils jouissent des mêmes droits que les musulmans et assument les mêmes responsabilités. De plus, le vin étant également interdit dans leur religion, comme nous l’avons mentionné précédemment.

Les méfaits du vin sont très vastes dans la vie individuelle comme dans la vie sociale. Or l’islam est résolu à préserver la pureté, l’équilibre et la cohésion de la société, afin qu’aucun citoyen, musulman ou non musulman, ne puisse l’affaiblir ni la souiller. Tel est l’avis de la majorité des juristes, et cet avis ne peut en aucune manière être modifié.

Les hanafites estiment toutefois que, bien que le vin ne soit pas un bien aux yeux des musulmans puisque l’islam l’a interdit, il constitue un bien pour les gens du Livre. Si un musulman répand le vin d’une personne appartenant aux gens du Livre, il est tenu de lui en verser le prix à titre de dédommagement, puisque la consommation de vin est licite pour elle. Il nous a été ordonné de nous tenir à l’écart de leur religion et de leurs coutumes. C’est pourquoi un membre des gens du Livre qui boit du vin ne peut être puni, même si le vin a été interdit dans leurs Écritures. Nous leur accorderons malgré tout la liberté, car ils ne respectent pas cette interdiction de leur religion. Notre comportement à leur égard sera fondé sur leurs convictions et leurs croyances, et non sur la vérité objective.

Le traitement par l’alcool

Avant l’islam, à l’époque de la Jâhiliya, les gens buvaient de l’alcool pour se soigner. L’islam leur interdit de se soigner avec de l’alcool et le déclara illicite.

Ahmad, Muslim, Abû Dâwûd et at-Tirmidhî rapportent que Târiq ibn Suwayd al-Ju‘fî interrogea le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) au sujet de l’alcool. Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) lui interdit d’en boire. Al-Ju‘fî dit : « Nous le préparons pourtant comme médicament. » Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) répondit : « Ce n’est pas un médicament, mais une maladie. »

Abû Dâwûd rapporte, d’après Abû ad-Dardâ (qu’Allah l’agrée), que le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : « Allah Très-Haut a créé la maladie et le remède, tous deux. Soignez donc la maladie avec un remède et ne la soignez pas avec des choses illicites. » Avant l’islam, les gens buvaient aussi parfois de l’alcool pour se protéger du froid. L’islam l’interdit également. Abû Dâwûd rapporte que Daylam al-Himyarî demanda au Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) : « Ô Messager d’Allah, nous vivons dans une région froide. Nous y menons une vie très difficile. Nous préparons avec du blé une boisson qui nous donne la force d’accomplir notre travail et nous permet de faire face au froid de notre pays. Y a-t-il un inconvénient à cela ? » Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) demanda : « Cette boisson enivre-t-elle ? »

Al-Himyarî répondit : « Oui. »

Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) dit : « Alors abandonnez-la. »

Al-Himyarî dit : « Mais les gens ne veulent pas y renoncer. »

Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) dit : « S’ils ne veulent pas y renoncer, combattez-les. »

Certains savants ont permis de soigner les maladies au moyen de l’alcool, à condition qu’aucun médicament de substitution fabriqué à partir d’une substance licite ne soit disponible. La personne soignée ne doit pas avoir pour objectif de se divertir ou de s’enivrer, et elle ne doit pas en consommer davantage que la quantité prescrite par le médecin. De même qu’il est permis de boire de l’alcool en cas de nécessité absolue, il est permis de se soigner au moyen de l’alcool dans une situation similaire. Les jurisconsultes en ont donné les exemples suivants : lorsqu’un morceau de nourriture reste coincé dans la gorge d’une personne et qu’elle ne trouve rien d’autre que de l’alcool pour le faire descendre ; lorsqu’une personne est sur le point de mourir de froid et ne trouve aucun autre moyen d’éviter la mort que de boire un verre ou une gorgée d’alcool ; ou lorsqu’une personne, atteinte d’une maladie cardiaque et proche de la mort, apprend, ou se voit informer par un médecin, qu’il n’existe aucun autre moyen d’écarter ce danger que de boire une quantité déterminée d’alcool.

3. La peine de la fornication

1. L’islam a appelé au mariage, y a encouragé et l’a rendu populaire. C’est en effet le moyen le plus sûr et le plus paisible d’apaiser les désirs sexuels. C’est le meilleur moyen pour que les époux s’engagent, après avoir eu des enfants, à les élever ensemble. C’est la manière la plus noble de cultiver l’affection, la tendresse, le respect, la considération et les relations pures. C’est le seul moyen de former la nouvelle génération de manière à ce qu’elle soit capable d’assumer ses responsabilités et de fournir les efforts appropriés pour améliorer ses conditions de vie.

2. D’une part, l’islam a fait du mariage le meilleur moyen d’apaiser les désirs et l’excitation sexuels. Il a empêché que ces désirs soient satisfaits par des moyens contraires à la charia et a interdit de les stimuler par quelque autre moyen que ce soit, afin d’empêcher tout éloignement de la méthode licite prescrite. D’autre part, il a interdit la mixité sans restriction, la danse, les chansons obscènes, les images provocantes, les regards concupiscents et toute activité qui stimule sexuellement ou appelle à l’obscénité, afin que les facteurs qui affaiblissent la cellule familiale ne s’infiltrent pas dans la société.

3. L’islam a établi, sur le plan juridique, que la fornication est un crime passible de la peine la plus sévère. En effet, ses conséquences sont extrêmement graves et elle est à l’origine de nombreux crimes et méfaits. Ainsi, les relations sexuelles libres et illicites ne constituent pas seulement un comportement injuste et abominable ; elles sont également une cause de la destruction de toute la société. Allah dit :

وَلَا تَقْرَبُوا الزِّنِّي إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةٌ ، وَسَاءَ سَبِيلاه

« Ne vous approchez pas de la fornication. C’est une turpitude et un comportement abominable. » Cela signifie : éloignez-vous de toutes les activités qui conduisent à la fornication, telles que les regards obscènes, les attouchements, les baisers, etc. Ainsi, le verset interdit les actes qui rapprochent de la fornication ; à plus forte raison, la fornication elle-même est-elle interdite avec la plus grande rigueur.

4. La fornication est une cause directe de la propagation de maladies infectieuses gravement nuisibles au corps humain. Ces maladies ne sont pas seulement contagieuses ; elles se transmettent également héréditairement de génération en génération, comme la gonorrhée, la syphilis, les furoncles et les maladies cutanées.

5. La fornication est l’une des raisons pour lesquelles un crime aussi odieux que le meurtre est commis. En effet, le sens de l’honneur est une disposition innée chez tout être humain. Un homme honorable et une femme chaste ne peuvent généralement pas supporter la dépravation sexuelle. En réalité, lorsqu’un homme voit que son honneur et celui de sa famille ont été souillés et piétinés, il ne voit d’autre moyen de laver cette souillure que l’effusion de sang.

6. La fornication détruit la structure familiale, rompt les liens conjugaux et plonge l’éducation des enfants dans la catastrophe. Ceux-ci deviennent alors égarés, enclins à la criminalité et débauchés.

7. La fornication détruit la filiation et, au moment du partage de l’héritage, les véritables héritiers sont privés de leurs biens.

8. La fornication constitue une tromperie envers le mari. En effet, elle peut entraîner la conception d’un enfant dans le ventre de la femme. Le mari élève alors l’enfant d’un autre en le croyant sien.

9. La fornication est une relation éphémère. Personne n’en assume la moindre responsabilité. Il s’agit donc d’un acte purement bestial, dont toute personne honorable se tient éloignée.

En somme, il est scientifiquement établi de manière irréfutable que les méfaits de la fornication sont extrêmement graves. Elle entraîne dans la société une désorganisation et une anarchie extrêmes, la propagation des maladies les plus mortelles, du célibat perpétuel et des relations adultères. C’est pour ces raisons que l’islam a fixé pour la fornication la peine la plus sévère. Or les conséquences néfastes d’un crime dont la peine est si rigoureuse sont nécessairement encore plus destructrices pour la société. L’islam compare le préjudice que le crime cause au criminel à celui qu’il cause à la société, puis statue en fonction du préjudice qui est relativement moindre. Voilà, en réalité, ce qu’est la justice.

Il est incontestable que le préjudice causé au fornicateur par sa peine ne peut être mesuré par le préjudice subi par la société, c’est-à-dire par la propagation de la fornication, de l’obscénité et de la dépravation qui s’y produit. Même si le fornicateur lui-même subit un certain préjudice du fait de la peine infligée pour la fornication, l’application de cette peine protège de nombreuses vies, de nombreux honneurs et de nombreuses familles. Ces familles sont les pierres angulaires de la société. Si elles vont bien, la société va bien ; si elles vont mal, la société va mal. Ce qui détermine la grandeur d’une nation, c’est la pureté de son caractère, la noblesse de ses mœurs et de sa conduite, ainsi que sa libération et sa préservation de la déchéance morale et de la souillure.

Il convient de préciser que, pour préserver la société de la souillure de la fornication, l’islam a, d’une part, institué le mariage et, d’autre part, autorisé la pluralité des mariages, afin qu’il n’y ait aucune restriction, mais au contraire une certaine latitude, pour rester dans la voie licite, et afin que l’auteur de cette infraction ne puisse invoquer aucune excuse ni aucun prétexte. Et de même qu’il a effrayé et terrorisé les fornicateurs par la sévérité de la peine prévue pour la fornication, il a également fait preuve d’une grande prudence dans son application. Par exemple :

1. En cas de la moindre possibilité de doute, la peine est levée. La peine de ḥadd n’est appliquée que lorsque la commission du crime est établie avec certitude.
2. Le témoignage de quatre hommes honnêtes et équitables est indispensable pour prouver ce crime. Le témoignage des femmes et des personnes malhonnêtes n’est pas accepté dans ce cas.
3. Il est indispensable que tous les témoins aient vu l’acte d’adultère de leurs propres yeux. Ils doivent avoir vu le pénis pénétrer dans le vagin, exactement comme on voit le bâtonnet de khôl entrer dans son étui. En raison de la rigueur de cette condition d’observation directe, il devient difficile de prouver le crime.
4. Si trois témoins attestent de cette manière avoir vu directement l’acte, mais que le quatrième témoigne à l’encontre de leur témoignage, ou que l’un des quatre témoins se rétracte, la peine pour fausse accusation, soit quatre-vingts coups de fouet, sera appliquée aux trois témoins restants.

La prudence dont l’islam a fait preuve pour établir ce crime garantit que celui-ci ne soit déclaré prouvé qu’en toute certitude et de manière irréfutable. Ainsi, davantage que sa justesse et son efficacité, cette peine se distingue par sa capacité à inspirer la peur et la terreur. On pourrait se demander pourquoi l’islam a institué cette peine alors que l’application de la peine de ḥadd, après établissement par des preuves testimoniales, est un événement si rare. La réponse est que, lorsqu’une personne constate la gravité de la peine, elle est contrainte de réfléchir mille fois avant de se livrer au crime. En réalité, il s’agit d’une forme d’intimidation extrêmement forte contre ce crime. Puisque le désir sexuel est l’un des désirs les plus puissants de l’être humain, des mesures ont été prises pour en réfréner la tendance par la sévérité de la peine.

L’interdiction de l’adultère mise en place progressivement

De nombreux fuqahāʾ estiment qu’une mise en place progressive a été adoptée pour fixer la peine de l’adultère, comme cela a été le cas pour l’institution de l’obligation du jeûne et l’interdiction de l’alcool. Au début, la peine de l’adultère consistait uniquement en reproches et en blâme. Allah dit :

وَالَّذِينَ يَأْتِينِهَا مِنْكُمْ فَخُذُوهُمَا ، فَإِنْ تَابَا وَأَصْلَهَا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمَا ،

Sens : Ceux d’entre vous qui se livrent tous deux à cet acte — c’est-à-dire à l’adultère —, sévissez contre eux. Mais s’ils se repentent tous deux et se réforment, laissez-les tranquilles. » (Sourate An-Nisāʾ, verset 16)

Ensuite, la règle fut encore renforcée : ils devaient être confinés à l’intérieur de leurs maisons. Allah dit :

وَالَّتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةٌ مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَامْسَكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَهُنَّ الْمَوْتِ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلاه

Sens : demandez le témoignage de quatre hommes parmi vous contre celles de vos femmes qui commettent la fornication. S’ils témoignent, maintenez-les confinées dans leurs maisons jusqu’à ce que la mort les atteigne ou qu’Allah leur établisse une autre voie. » (Sourate An-Nisâ, verset 15)

Ensuite, la situation se stabilisa et Allah établit une autre disposition. À ce stade, la peine du fornicateur célibataire fut fixée à cent coups de fouet, tandis que celle du fornicateur marié fut la lapidation jusqu’à la mort. L’objectif de cette mise en œuvre progressive était de donner à la société humaine la possibilité de s’améliorer et de se développer, et de la conduire vers l’honnêteté et la chasteté avec douceur et coopération, afin que ce changement ne lui soit pas difficile et qu’elle ne rencontre aucune rigueur excessive au sujet de l’islam. La preuve à ce sujet est apportée par le hadith suivant, rapporté par ‘Ubâdah ibn as-Sâmit :

Le Messager d’Allah (paix et salut sur lui) a dit : « Recevez ceci de ma part. Allah leur a établi une autre disposition. Si un homme célibataire commet la fornication avec une femme célibataire, sa peine est de cent coups de fouet et d’un exil d’un an. Quant à la fornication commise par une personne mariée avec une personne mariée, sa peine est de cent coups de fouet et la lapidation. » — Muslim, Abû Dâwûd, at-Tirmidhî.

Il nous apparaît manifestement que ces deux versets (les sourates An-Nisâ, 15 et 16) énoncent la règle relative à l’homosexualité féminine et à l’homosexualité masculine. La règle concernant ces deux actes diffère de celle relative à la fornication exposée dans la sourate An-Nûr.

1. Le sens du premier verset est le suivant : concernant les femmes qui se livrent à un acte obscène, c’est-à-dire qui pratiquent l’homosexualité entre femmes, demandez le témoignage de quatre hommes. Si quatre hommes témoignent, séquestrez-les dans une maison de manière que chacune des deux femmes homosexuelles reste éloignée de l’autre, jusqu’à ce qu’elle meure ou qu’Allah lui ouvre une autre voie pour sortir de cette séquestration, en se libérant de l’homosexualité par le repentir ou par le mariage.

2. Le sens du deuxième verset est le suivant : lorsque deux hommes commettent un acte obscène, c’est-à-dire l’homosexualité, infligez-leur une peine après que leur méfait a été prouvé par témoignage. Toutefois, s’ils se repentent et se corrigent avant que la peine légale (hadd) ne leur soit appliquée, abstenez-vous de l’exécuter contre eux et graciéz-les.

La fornication dont la peine est obligatoire

Toute jouissance sexuelle contraire à la Loi islamique est considérée comme une fornication et la peine prescrite à son encontre sera appliquée. En effet, elle fait partie des infractions pour lesquelles la Loi islamique a fixé une peine. Avec une femme avec laquelle les rapports sont totalement illicites et avec laquelle il n’existe aucun doute quant à l’absence de lien matrimonial, la fornication passible de la peine est consommée dès que le gland du pénis, ou une portion équivalente à la partie de peau qui est coupée, pénètre dans son vagin, qu’il y ait éjaculation ou non. Lorsqu’un rapport avec une femme est illicite, si l’homme satisfait son désir ailleurs que dans son vagin, la peine prescrite pour la fornication ne s’applique pas. Il devra toutefois subir un ta‘zîr (c’est-à-dire une autre peine). En effet, il est rapporté d’Ibn Mas‘ûd :

Un homme vint trouver le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) et dit : « J’avais soigné une femme venue des environs de Médine. Pendant le traitement, j’ai commis avec elle un acte illicite, mais je n’ai pas eu de rapport sexuel avec elle. Me voici maintenant présent ; appliquez contre moi la peine que vous voudrez. » ʿUmar (qu’Allah l’agrée) dit : « Allah t’avait dissimulé ; tu aurais pu toi aussi te dissimuler. » Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) ne lui répondit pas. L’homme partit donc. Aussitôt, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) envoya quelqu’un à sa suite pour le rappeler. Puis il lui récita ce verset :

وَأَقِمِ الصَّلوةَ طَرَفَي النَّهَارِ وَزُلَفًا مِنَ اليْلِ ، إِنَّ الْحَسَنَتِ يُذْهِبْنَ السَّيِّاتِ ، ذَلِكَ
ذِكْرَى لِلذَّرِينَ

« Accomplis la prière aux deux extrémités du jour et aux premières heures de la nuit. Les bonnes œuvres effacent certes les mauvaises. Voilà un rappel pour ceux qui prêtent attention. »

Quelqu’un parmi l’assemblée demanda : « Ô Messager d’Allah, cela est-il réservé à cet homme בלבד, ou concerne-t-il tout le monde ? » Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) répondit : « Tout le monde. » — Muslim, Abû Dâwûd, at-Tirmidhî.

Les catégories des fornicateurs

Il existe deux catégories de fornicateurs : les personnes mariées et les personnes non mariées. Des dispositions distinctes s’appliquent à chacune d’elles :

La peine du célibataire

Les jurisconsultes sont unanimes à dire que l’homme ou la femme libre et non marié qui commet la fornication doit recevoir cent coups de fouet. En effet, Allah dit dans la sourate An-Nûr :

الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلِّ وَاحِلٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ ، وَلَا تَأْخُذُكُرُ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ
إن كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ

« La fornicatrice et le fornicateur : fouettez chacun d’eux de cent coups de fouet. Que la compassion envers eux ne vous empêche pas d’appliquer la loi d’Allah, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Et qu’un groupe de croyants soit témoin de leur châtiment. »

Ce verset interdit de laisser inappliquée la peine prescrite par la charia. Selon certains, il est interdit d’alléger les coups au point que le coupable n’éprouve pas une douleur significative. Les avis divergent quant au nombre de personnes qui doivent assister à l’exécution de la peine. Certains disent : trois personnes ou davantage. D’autres disent : quatre personnes, en plus des témoins, doivent être présentes. Abû Hanîfa dit : si la peine est établie par le témoignage, la présence du gouverneur et des témoins suffit.

Le cumul de la flagellation et de l’exil : bien que les jurisconsultes soient d’accord sur le caractère obligatoire de la flagellation, ils divergent quant à l’ajout de la peine d’exil à celle-ci :

1. Al-Châfi‘î et Ahmad ont dit : il faut ajouter à cent coups de fouet un exil d’un an. En effet, al-Bukhârî et Muslim rapportent :

« Un bédouin vint trouver le Messager d’Allah et lui dit : “Je t’en conjure par Allah, rends ton jugement à mon sujet conformément au Livre d’Allah.” Son autre adversaire, plus instruit que lui, dit : “Oui, c’est également ce que je demande. Rends ton jugement entre nous selon le Livre d’Allah et permets-moi d’exposer les faits.” Le Messager d’Allah lui dit : “Parle.” Il dit : “Mon fils travaillait comme salarié dans la maison de cet homme. Il a commis la fornication avec sa femme. J’ai appris que la peine prévue pour mon fils était la lapidation. Pour le soustraire à cette peine, j’ai apporté cent moutons et une esclave en guise de rançon. Puis, après avoir interrogé des savants, j’ai appris que la peine due à mon fils n’était pas la lapidation, mais cent coups de fouet et un exil d’un an, tandis que la peine due à la femme de cet homme était la lapidation.” Le Messager d’Allah dit : “Je rendrai certainement mon jugement entre vous deux conformément au Livre d’Allah. Tu récupéreras ton troupeau de moutons et ton esclave. Quant à ton fils, il recevra cent coups de fouet et sera exilé pendant un an.” Puis, s’adressant à un homme de la tribu des Banû Aslam, il dit : “Ô Ujays, rends-toi auprès de la femme de cet homme. Si elle reconnaît avoir commis la fornication, lapide-la.” L’homme se rendit auprès de sa femme, qui avoua. Alors le Messager d’Allah ordonna qu’elle soit lapidée, et elle le fut. »

Al-Bukhârî rapporte d’après Abû Hurayra : « Le Messager d’Allah a ordonné d’exiler pendant un an le fornicateur célibataire et de lui appliquer la peine du hadd (la flagellation). »

Tous les califes bien guidés ont appliqué la peine de l’exil. Personne ne s’y est opposé. Abû Bakr al-Siddîq exilait vers la région de Fadak, ‘Umar al-Fârûq vers la Syrie, ‘Uthmân vers l’Égypte et ‘Alî vers Bassora. Concernant l’ordre d’application de la flagellation et de l’exil, les chaféites n’estiment pas nécessaire de suivre une règle fixe. L’une ou l’autre peine peut être appliquée en premier. Toutefois, il a été stipulé, pour l’exil, que celui-ci doit avoir lieu à une distance permettant de raccourcir les prières. En effet, son objectif est d’éloigner le coupable de son lieu de résidence et de ses proches. La distance à laquelle il n’est pas permis de raccourcir les prières est considérée comme son lieu de résidence. Si le gouverneur estime préférable de l’exiler à une distance plus grande, il peut le faire. Si une femme doit être exilée, son mari ou un mahram doit l’accompagner. Si elle refuse de partir sans rémunération, il sera obligatoire de lui verser cette rémunération, qui sera prélevée sur ses biens.

2. L’imam Mâlik et al-Awzâ‘î ont dit : Il est obligatoire d’exiler l’homme libre célibataire qui a commis la fornication, mais non la femme libre célibataire qui l’a commise. La femme ne sera pas exilée, car elle est soumise aux règles du voile. (La possibilité qu’elle respecte ces règles dans une terre étrangère inconnue est incertaine.)

3. Abû Hanîfa (qu’Allah lui fasse miséricorde) a dit : Pour une femme, la peine de l’exil ne sera pas ajoutée à celle de la flagellation. Toutefois, si le gouverneur le juge bon, il peut l’envoyer à la distance qu’il estime appropriée.

Le ḥadd de la personne mariée

Les juristes sont unanimes au sujet de la personne mariée : si elle commet la fornication, il est obligatoire de la mettre à mort par lapidation (rajm), qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme. Comme preuve, ils citent ce qui suit :

1. Abû Hurayra (qu’Allah l’agrée) rapporte : Le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) se trouvait dans la mosquée du Prophète. À ce moment-là, un homme vint le trouver et lui dit : « Ô Messager d’Allah, j’ai commis la fornication. » Le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) ne prêta pas attention à ses paroles. L’homme répéta ses paroles quatre fois. Lorsqu’il eut témoigné quatre fois contre lui-même, le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) l’appela auprès de lui et lui dit : « Es-tu fou ? » Il répondit : « Non. » Il lui demanda encore : « Es-tu marié ? » Il répondit : « Oui. » Alors le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) dit : « Emmenez-le et lapidez-le. » Jâbir ibn ‘Abdallah a dit : « Je faisais partie de ceux qui lapidèrent cet homme. Nous le lapidions sur le terrain de prière de l’Aïd. Accablé par les coups de pierres, il se mit finalement à s’enfuir en courant. Nous le rattrapâmes à al-Harra, puis nous le lapidâmes jusqu’à ce qu’il meure. » (Al-Bukhârî et Muslim.) Ce hadith prouve qu’une seule confession suffit à établir qu’une personne est mariée, et que répondre « oui » constitue une confession.

2. Ibn ‘Abbâs (qu’Allah l’agrée) rapporte : ‘Umar (qu’Allah l’agrée) prononça un sermon. Il dit : « Allah a envoyé Muhammad (qu’Allah le bénisse et le salue) avec la vraie religion et a fait descendre sur lui le Livre. Parmi ce qui lui fut révélé figurait le verset de la lapidation. Nous avons récité ce verset, nous l’avons compris et nous l’avons mémorisé. Le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) a appliqué la lapidation, et nous l’avons appliquée après lui. Je crains qu’avec le temps quelqu’un ne dise : “Nous ne trouvons pas la lapidation dans le Livre d’Allah.” Puis qu’ils ne s’égarent en abandonnant une obligation révélée par Allah ! Que ce soit un homme ou une femme, si une personne mariée commet la fornication et que cela est établi contre elle par des témoins, une confession ou la découverte d’une grossesse, il est obligatoire de lui appliquer la lapidation. Par Allah, si je ne craignais pas que les gens disent que ‘Umar a ajouté un verset au Livre d’Allah, je l’aurais écrit. » — Al-Bukhârî, Muslim, Abû Dâwûd, at-Tirmidhî et an-Nasâ’î.

Dans Nayl al-Awtâr, il est dit : La lapidation est une question sur laquelle il existe un ijmâ‘ (consensus unanime). Seuls les kharijites sont connus pour l’avoir considérée comme inutile. Certains mu‘tazilites la considéraient également comme inutile. Toutefois, hormis le fait de dire qu’elle « n’est pas mentionnée dans le Coran », ils n’ont pu fournir aucun autre argument ni aucune preuve à l’appui de leur position. Or cet argument est invalide et irrecevable, car cela est établi par un hadith mutawâtir unanimement reconnu. En effet, ‘Umar (qu’Allah l’agrée) a dit devant un grand nombre de personnes : « Parmi les révélations descendues sur le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) figurait aussi le verset de la lapidation. Nous l’avons récité et mémorisé. Le Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et le salue) a lui-même appliqué la lapidation, et après lui nous l’avons également appliquée. »

L’abrogation de la récitation d’un verset n’implique pas nécessairement l’abrogation de sa disposition. Abû Dâwûd a rapporté cette parole d’Ibn ‘Abbâs (qu’Allah l’agrée). Ahmad et at-Tabarânî ont rapporté que, dans le Coran révélé par Allah, figurait le verset suivant :

الشيخ وَالشَّيْعَةُ إِذَا زَلَيَا فَارْجُمُوهُهَا البَتَّةَ بِمَا قَضَيَا مِنَ اللَّةِ

« Lorsque deux personnes âgées, un homme et une femme, commettent la fornication, ils doivent tous deux être lapidés, en proportion du plaisir qu’ils ont éprouvé. » Ibn Hibban a également rapporté cette parole d’Ubayy ibn Ka‘b :

« La sourate al-Ahzab était autrefois aussi longue que la sourate al-Baqara, et elle contenait le verset concernant l’homme et la femme âgés. »

Conditions de la lapidation

Pour appliquer la lapidation au fornicateur marié, il est nécessaire que les conditions suivantes soient remplies :

1. Le fornicateur doit être majeur et sain d’esprit. S’il est fou ou mineur, ce n’est pas le hadd qui doit être appliqué, mais le ta‘zir (toute peine relativement moins sévère).

2. Le fornicateur doit être libre. Si c’est un esclave ou une esclave, la lapidation ne lui sera pas appliquée. En effet, Allah a dit au sujet de la peine de l’esclave :

فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَتِ مِنَ الْعَذَابِ

« Si elles commettent la fornication, elles subiront la moitié du châtiment infligé aux femmes libres. » Puisque la lapidation ne peut être ni réduite ni divisée, le terme « châtiment » désigne ici non pas la lapidation, mais la flagellation.

3. Il faut avoir été précédemment marié selon les règles et avoir eu des rapports sexuels, qu’il y ait eu éjaculation ou non. Même si les rapports ont eu lieu pendant les menstruations ou en état d’ihram, la condition est remplie. En revanche, si le mariage était invalide, la condition requise pour la lapidation ne sera pas remplie. Il n’est pas nécessaire que le mariage subsiste pour que la condition du mariage soit remplie. Si une personne s’est mariée une fois selon les règles, a eu des rapports avec son épouse, puis a vu son lien conjugal se rompre et commet ensuite la fornication sans contracter un nouveau mariage, elle sera néanmoins lapidée. Il en va de même pour la femme mariée. Si elle a été mariée une fois, puis a été répudiée et commet la fornication après la répudiation, elle sera considérée comme mariée et sera lapidée.

Musulmans et non-musulmans sont égaux concernant le châtiment de la fornication

Lorsque la fornication est établie, la peine du hadd doit être appliquée au musulman comme au non-musulman ou à l’apostat. En effet, le citoyen non musulman vivant dans un État musulman est lui aussi tenu de respecter les lois en vigueur dans le pays. Il est rapporté que le Messager d’Allah a lapidé deux Juifs mariés qui avaient commis la fornication. La loi islamique s’applique à l’apostat. Son apostasie ne l’exempte pas de la responsabilité à l’égard des lois, et elle ne le soustrait pas à leur application.

Al-Bukhari et Muslim rapportent d’après Ibn Umar : Des Juifs amenèrent au Messager d’Allah deux personnes de leur communauté, un homme et une femme, qui avaient commis la fornication. Le Messager d’Allah leur demanda : « Que trouvez-vous dans votre Livre ? » Ils répondirent : « On noircit le visage des deux coupables et on les humilie. » Le Messager d’Allah dit : « Vous avez menti. Il y a bien la lapidation. Allez chercher la Torah et lisez-la, si vous êtes véridiques. » Ils firent également venir un lecteur choisi parmi eux. Celui-ci lut. Lorsqu’il arriva à un certain passage, il posa la main dessus. On lui dit : « Lève ta main. » Lorsqu’il la leva, ce qui était écrit à cet endroit apparut. Il dit : « Ô Muhammad, il y a ici la lapidation. » Cependant, nous la dissimulions parmi nous. Sur l’ordre du Messager d’Allah, les deux coupables furent alors lapidés. Ibn Umar dit : « Je vis l’homme se pencher sur la femme et tenter de la protéger des pierres. »

Jabir ibn Abdallah a dit : « Le Messager d’Allah a lapidé un homme de la tribu de Banu Aslam et un homme parmi les Juifs. » — Ahmad et Muslim.

Al-Bara ibn Azib a dit : « On fit passer devant le Messager d’Allah un Juif qui avait été flagellé et dont le visage avait été noirci. Le Messager d’Allah les appela et leur demanda : “Trouvez-vous dans votre Livre que le châtiment de la fornication est ainsi ?” Ils répondirent : “Oui.” Il appela alors l’un de leurs savants et lui dit : “Je te demande, par Allah qui a révélé la Torah à Moïse : trouvez-vous dans votre Livre que le châtiment du fornicateur est ainsi ?” Il répondit : “Non. Si vous ne m’aviez pas adjuré, je ne vous aurais pas informé du châtiment de la lapidation. Mais cette pratique s’était répandue parmi nos nobles : lorsque nous appréhendions un noble, nous le laissions partir, tandis que lorsque nous trouvions un faible, nous lui appliquions le châtiment. Finalement, nous nous sommes dit : ‘Venez, mettons-nous d’accord sur une peine que nous puissions appliquer aussi bien aux nobles qu’aux gens de condition modeste.’ Nous avons alors adopté le noircissement du visage et la flagellation comme substituts de la lapidation.” Le Messager d’Allah dit alors : “Ô Allah, je suis le premier à avoir fait revivre Ton ordre après qu’ils l’eurent rendu inopérant.” Puis il ordonna que cet homme soit lapidé, et il le fut. »

C’est alors que fut révélée ce verset :

يَأَيُّهَا الرَّسُولُ لَا يَحْزُنُكَ الَّذِينَ يُسَارِعُونَ فِي الْكُفْرِ مِنَ الَّذِينَ قَالُوا آمَنَّا بِأَفْوَاهِهِمْ
وَلَمْ تُؤْمِنْ مِنْ قُلُوبُهُمْ

« Ô Messager, que ne t’attristent pas ceux qui se précipitent vers la mécréance — ceux qui disent de leur bouche : “Nous croyons”, alors que leur cœur ne croit pas — ainsi que ceux qui, parmi les juifs, s’empressent d’écouter le mensonge et prêtent l’oreille à d’autres gens qui ne sont pas venus à toi. Ils détournent le sens des paroles après qu’elles ont été correctement agencées ; ils disent : “Acceptez cette disposition si elle vous est donnée, et rejetez-la si elle ne vous est pas donnée.” » Autrement dit, ils disent : « Venez auprès de Muhammad pour le jugement de l’adultère. Si Muhammad vous ordonne de noircir le visage et d’appliquer la flagellation, acceptez-le ; mais s’il vous ordonne la lapidation, rejetez-la. »

À ce stade, Allah révéla :

وَمَنْ لَمْ يَحْكُرُ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ فَأُولَئِكَ هُمُ الْكَفِرُونَ ، وَمَن لَّمْ يَحْكُمُ بِمَا أَنْزَلَ
اللهُ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّلِمُونَ وَمَنْ لَمْ يَحْكُم بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِكَ هُمُ الْفَسِقُونَ

(Celui qui ne juge pas selon ce qu’Allah a révélé est mécréant. Celui qui ne juge pas selon ce qu’Allah a révélé est injuste. Celui qui ne juge pas selon ce qu’Allah a révélé est pervers.) Ibn Umar (qu’Allah l’agrée) dit : Cela s’applique à tous les mécréants. (Ahmad, Abû Dâwûd et Muslim) L’imam an-Nawawî dit : Les deux juifs furent lapidés sur la base de leur propre aveu. Voici quelques passages de la Torah concernant la lapidation : « Lorsqu’un homme sera trouvé couché avec la femme d’un autre homme, ils seront tous deux mis à mort. Ainsi le mal sera ôté d’Israël. Et lorsqu’un homme trouvera en ville une jeune fille vierge fiancée à quelqu’un et couchera avec elle, vous les conduirez tous deux hors de la ville et vous les lapiderez jusqu’à ce qu’ils meurent : la jeune fille parce qu’elle n’a pas crié et demandé secours aux habitants de la ville, et l’homme parce qu’il a déshonoré la fiancée de son prochain. En les punissant, vous ôterez la dépravation de la ville. » Telle est la parole de la Torah. La Bible ne contient rien qui contredise cette parole. Il est donc également obligatoire pour les chrétiens de s’y conformer.)

Avis des juristes :

Si un non-musulman adultère qui n’est pas un citoyen protégé d’un pays musulman est célibataire, il sera flagellé. Les juristes sont unanimes sur ce point. Mais ils divergent quant à savoir s’il doit être lapidé lorsqu’il est marié. Selon ach-Châfi‘î, Abû Yûsuf et al-Qâsimî, le mécréant marié doit être lapidé s’il est majeur, sain d’esprit, libre et s’il a contracté un mariage valide selon sa religion. Selon Abû Hanîfa, Muhammad, Zayd ibn Alî, an-Nâsir et l’imam Yahyâ, il sera flagellé, et non lapidé, car, selon eux, la profession de foi musulmane est une condition de la lapidation. Si le Messager d’Allah lapida les deux juifs, c’est conformément à leur livre religieux, la Torah. Selon l’imam Mâlik, aucune peine légale ne lui sera appliquée. Toutefois, concernant le non-musulman qui, bien qu’il ne soit pas un citoyen protégé d’un pays musulman, y demande asile, ach-Châfi‘î et Abû Yûsuf sont favorables à l’application de la peine légale, tandis que Mâlik, Abû Hanîfa et Muhammad y sont opposés. Ibn Abd al-Barr a dit que la profession de foi musulmane est nécessairement une condition de la lapidation. Cependant, ach-Châfi‘î et Ahmad n’imposent pas cette condition. Rabî‘a ainsi qu’une partie de l’école chaféite posent comme condition l’appartenance à l’islam.

Application conjointe de la flagellation et de la lapidation

Selon Ibn Hazm, Ishaq ibn Rahwayh et Hasan al-Basri, lorsqu’une personne mariée commet l’adultère, elle doit d’abord recevoir cent coups de fouet, puis être lapidée (rajm) jusqu’à la mort. Ils fondent leur preuve sur ce hadith rapporté par Muslim, Abu Dawud et at-Tirmidhi d’après ‘Ubada ibn as-Samit : « Si un homme célibataire commet l’adultère avec une femme célibataire, il recevra cent coups de fouet et sera exilé pendant un an. Si un homme marié commet l’adultère avec une femme mariée, ils recevront cent coups de fouet et la lapidation. »

Il est rapporté d’après ‘Ali qu’il fouetta, un jeudi, une femme nommée Shuraha, puis la fit lapider le vendredi. Il dit : « Je la fouette conformément au Livre d’Allah et je la lapide conformément à la parole du Messager d’Allah. » Abu Hanifa, Malik et ach-Chafi‘i disent qu’il ne faut pas leur appliquer à la fois la flagellation et la lapidation. Seule la lapidation est obligatoire. Deux avis sont rapportés de l’imam Ahmad : l’un est favorable à l’application des deux peines et l’autre y est opposé. Leur preuve est que le Messager d’Allah fit seulement lapider Ma‘iz, la Ghamidiyya et les deux Juifs, sans les fouetter. Il dit à Unays al-Aslami : « Si la femme avoue, lapide-la. » Il ne lui ordonna pas de la fouetter. C’est là son dernier ordre, car le rapporteur de ce hadith est Abu Hurayra, qui embrassa l’islam tardivement. Ainsi, le hadith qu’il a rapporté abroge, entre la lapidation et la flagellation, la peine qui avait été instituée la première. Ensuite, Abu Bakr et ‘Umar firent appliquer la lapidation durant leur califat, sans appliquer à la fois la lapidation et la flagellation. Le cheikh Dehlawi estime qu’il n’y a aucune contradiction entre les deux hadiths et qu’aucun ordre n’a été abrogé. La question est laissée à l’appréciation du gouvernant : s’il applique les deux peines, il peut le faire. Toutefois, seule la lapidation est recommandée, car le Messager d’Allah n’appliqua que celle-ci. La raison en est, à mon avis, que la lapidation entraîne la mort du criminel. La véritable mesure répressive est donc prise par ce moyen. La flagellation constitue une peine supplémentaire dont il est permis de se dispenser. C’est la raison pour laquelle, à mon avis, la lapidation est considérée comme suffisante.

Conditions d’application de la peine de l’adultère

Pour appliquer la peine de l’adultère, il est indispensable que les conditions suivantes soient réunies :
1. Jouir de ses facultés mentales ; 2. Être majeur ; 3. Être libre ; 4. Savoir que l’adultère est interdit.

Par conséquent, le mineur ne sera pas soumis à la peine de l’adultère (mais recevra une peine répressive relativement plus légère), le fou ne sera pas puni, pas plus que celui qui a été contraint à commettre l’adultère. En effet, Ahmad, Abu Dawud, at-Tirmidhi, an-Nasa’i et Ibn Majah rapportent d’après ‘A’isha que le Messager d’Allah a dit : « Trois personnes ne sont pas responsables : 1. le dormeur, jusqu’à ce qu’il se réveille ; 2. le mineur, jusqu’à ce qu’il atteigne la majorité ; 3. le fou, jusqu’à ce qu’il recouvre ses facultés mentales. » La condition de savoir que l’adultère est interdit s’explique par le fait que la peine fixée par la sharia, ou hadd, est réservée à l’acte interdit. Or, cette personne n’a pas commis l’acte en sachant qu’il était interdit. Le Messager d’Allah demanda à Ma‘iz : « Sais-tu ce qu’est l’adultère ? » Il est également rapporté qu’une esclave noire fut amenée devant ‘Umar, à qui l’on déclara qu’elle avait commis l’adultère. ‘Umar lui donna quelques coups de fouet et lui dit : « Avec quel vaurien as-tu forniqué ? » Elle répondit : « Avec Ghawth, pour deux dirhams. » (Ghawth est le nom d’un homme.) ‘Umar demanda à ‘Ali, à ‘Uthman et à ‘Abd ar-Rahman ibn ‘Awf, qui se trouvaient auprès de lui : « Qu’en pensez-vous ? » ‘Ali dit : « Je pense qu’il faut la lapider. » ‘Abd ar-Rahman dit : « Je partage l’avis de ‘Ali. » ‘Uthman dit : « Il me semble que vous devriez traiter avec indulgence ce que cette esclave a fait, car elle ne le considérait pas comme répréhensible. Allah n’a établi le hadd que pour celui qui connaît la loi d’Allah. » ‘Umar dit : « Vous avez raison. »

Comment l’adultère sera-t-il prouvé ?

L’adultère sera prouvé par un aveu ou par des témoins.

La preuve de l’adultère par l’aveu

L’aveu est appelé « la meilleure preuve ». Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) accepta les aveux de Ma’iz et de la Ghamidiyya. Aucun imam ne s’est opposé à cela. Toutefois, les avis divergent quant au nombre d’aveux nécessaires pour que le hadd devienne obligatoire.

Malik, al-Chafi’i, Dawud, al-Tabari et Abu Thawr disent qu’il suffit d’un seul aveu pour que le hadd soit appliqué. En effet, dans le hadith rapporté par Abu Hurayra (qu’Allah l’agrée), lorsque le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) demanda à Unays de recueillir l’aveu de cette femme, il ne précisa pas de nombre. Selon les hanafites, l’aveu doit être recueilli quatre fois, dans des lieux différents. Selon Ahmad et Ishaq, il doit être recueilli quatre fois, mais il n’est pas exigé que ce soit dans des lieux différents. Le premier avis reste toutefois le plus prépondérant.

Le retrait de l’aveu annule la peine

Selon les écoles chaféite et hanafite ainsi que l’imam Ahmad, le retrait de l’aveu annule le hadd. En effet, Ahmad et al-Tirmidhi rapportent d’après Abu Hurayra (qu’Allah l’agrée) que lorsque Ma’iz, accablé par les coups de pierres, se mit à fuir, il passa près d’un homme qui le frappa avec un os de chameau qu’il avait sur lui. Les gens des alentours le frappèrent également, si bien qu’il mourut. Lorsque les gens en informèrent ensuite le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui), celui-ci dit : « Vous auriez pu le laisser partir. » Abu Dawud et al-Nasa’i rapportent également un hadith similaire d’après Jabir (qu’Allah l’agrée). Ils y ajoutent ceci : « Ma’iz, bouleversé par les coups de pierres, cria : “Renvoyez-moi auprès du Messager d’Allah. Ma tribu m’a perdu et m’a trompé en me disant que le Messager d’Allah ne me tuerait pas.” Mais nous ne nous sommes pas séparés de lui jusqu’à ce qu’il meure. Lorsque nous retournâmes auprès du Messager d’Allah et lui rapportâmes l’affaire de Ma’iz, il dit : “Pourquoi ne l’avez-vous pas laissé partir et ne me l’avez-vous pas amené ?” »

Lorsqu’un homme avoue avoir commis la fornication avec une femme et que celle-ci le nie :

Lorsqu’un homme avoue avoir commis la fornication avec une femme déterminée et que celle-ci le nie, seul l’homme se verra appliquer le hadd, et non la femme. En effet, Ahmad et Abu Dawud rapportent d’après Sahl ibn Sa’d qu’un homme vint auprès du Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) et déclara, en mentionnant le nom d’une femme, avoir forniqué avec elle. Le Messager d’Allah envoya aussitôt un émissaire chercher cette femme. Lorsqu’elle arriva, il l’interrogea. Elle nia. Le Messager d’Allah la laissa partir et appliqua le hadd à l’homme. Il s’agissait de la peine pour fornication fondée sur son aveu, et non de la peine pour calomnie, selon l’avis des imams Malik et al-Chafi’i. Al-Awza’i et Abu Hanifa ont dit qu’il serait puni uniquement pour calomnie, car le démenti de la femme a créé un doute. Il a été objecté à cet avis que le démenti de la femme n’annule pas l’aveu de l’homme. Selon al-Hadawi, Muhammad et al-Chafi’i, il sera puni à la fois pour fornication et pour calomnie. En effet, Abu Dawud et al-Nasa’i rapportent d’après Ibn Abbas (qu’Allah l’agrée) qu’un homme de la tribu de Bakr vint auprès du Messager d’Allah et avoua quatre fois avoir commis la fornication avec une femme. Cet homme n’était pas marié. Le Messager d’Allah lui infligea cent coups de fouet. Puis il lui demanda de produire des témoins au sujet de la femme. Celle-ci dit alors : “Ô Messager d’Allah, cet homme ment.” Il lui infligea alors également la peine de la calomnie, soit quatre-vingts coups de fouet. »

La fornication établie par témoignage

Qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme, l’accusation ou la calomnie de fornication porte atteinte à son honneur, à celui de sa famille et de sa descendance, détruit sa réputation et sa renommée et le couvre d’opprobre. En un mot, elle entraîne sa ruine complète. C’est pourquoi l’islam a imposé une extrême rigueur pour établir ce crime, afin de fermer la voie à la possibilité de couvrir à jamais d’infamie une personne innocente en l’accusant ou en la calomniant sur la base de suppositions, sans fondement, ou pour une légère colère ou inimitié. C’est pourquoi les conditions suivantes doivent impérativement être réunies pour témoigner d’une fornication :

Premièrement : quatre témoins sont indispensables. Pourtant, quatre témoins ne sont pas nécessaires pour prouver les autres accusations. Allah dit :

وَالَّتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِّسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةٌ مِنْكُمْ ، فَإِنْ شَهِدُوا
فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَّهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلاه

« Faites comparaître contre celles de vos femmes qui commettent la fornication quatre témoins choisis parmi vous. S’ils témoignent, séquestrez-les dans les maisons jusqu’à ce que la mort les emporte ou qu’Allah leur indique une autre voie. » (Sourate An-Nisâ’, verset 15).

Allah dit dans la sourate An-Nûr, au verset 4 :

وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُ وَهُمْ ثَمِنِينَ جَلْدَةً

« Et ceux qui accusent des femmes chastes sans produire quatre témoins, fouettez-les de quatre-vingts coups. »

Si le nombre des témoins est inférieur à quatre, leur témoignage ne sera pas accepté.

Si le nombre des témoins est inférieur à quatre, seront-ils punis pour calomnie ? Selon les hanafites, les malikites, les jurisconsultes chaféites considérés comme les plus éminents et l’imam Ahmad, ils seront punis pour calomnie. En effet, ‘Umar (qu’Allah l’agrée) avait appliqué la peine du hadd aux trois témoins qui avaient témoigné contre Mughîrah. D’autres affirment qu’ils ne seront pas punis pour calomnie, car leur intention était de témoigner et non de calomnier l’accusé. Les écoles chaféite, hanafite et zahirite considèrent cet avis comme irrecevable.

La deuxième condition est d’être majeur. En effet, Allah, exalté soit-Il, a dit :

وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِجَالِكُمْ ، فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ أَمْرَأَتِي مِمَّن
تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ

« Prenez comme témoins deux hommes parmi ceux dont vous agréez le témoignage. S’il n’y a pas deux hommes, alors un homme et deux femmes. » (Al-Baqara, 282)

Si le témoin n’est pas majeur, son témoignage n’est pas recevable. En effet, il n’est pas considéré comme un homme et ne fait pas partie de ceux dont les gens agréent ou acceptent le témoignage. Peu importe que l’acte de témoigner soit apparemment possible pour lui. En outre, le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Trois personnes ne sont pas responsables : l’enfant jusqu’à ce qu’il atteigne la majorité, celui qui dort jusqu’à ce qu’il se réveille et le fou jusqu’à ce qu’il retrouve sa raison. »

Puisque l’enfant n’est même pas apte à prendre en charge la conservation de ses propres biens, il n’est donc pas non plus apte à témoigner contre autrui. Le témoignage est une fonction de tutelle.

La troisième condition est d’avoir toute sa raison. Le témoignage du fou et de la personne déficiente intellectuellement n’est donc pas recevable. Si le témoignage de l’enfant mineur n’est pas accepté en raison de l’immaturité de son intelligence, il est d’autant plus logique de ne pas accepter celui du fou et de la personne déficiente intellectuellement.

La quatrième condition est la probité et la véracité du témoin, car Allah a dit :
« Prenez comme témoins deux hommes intègres parmi vous. » (Sourate At-Talaq, 2)

Allah a également dit :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَا فَتَبَيَّنُوا أَنْ تُصِيبُوا قَوْمًا بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا
عَلَى مَا فَعَلْتُمْ نَدِمِينَ

« Ô vous qui croyez ! Si un pervers vous apporte une nouvelle, vérifiez-en l’exactitude, de peur que, par ignorance, vous ne portiez préjudice à un peuple et ne regrettiez ensuite vos actes. » (sourate Al-Hujurât : 6)

La cinquième condition est que le témoin soit musulman, qu’il témoigne contre un musulman ou contre un non-musulman. Tous les imams sont unanimes sur ce point.

La sixième condition est que le témoin ait vu l’acte de ses propres yeux. Autrement dit, il devra déclarer clairement dans son témoignage avoir vu le membre viril pénétrer dans le sexe de la femme, exactement comme le bâtonnet de khôl pénètre dans le récipient à khôl. En effet, le Messager d’Allah (paix et salut sur lui) dit à Ma‘iz : « Peut-être n’as-tu fait que l’embrasser, le toucher ou le regarder. » Il répondit : « Ô Messager d’Allah (paix et salut sur lui), non, ce n’est pas cela. » Le Messager d’Allah (paix et salut sur lui) l’interrogea alors en termes explicites, sans allusions ni sous-entendus. Il répondit : « Oui. » Il lui demanda de nouveau : « Exactement comme le bâtonnet de khôl disparaît dans le récipient à khôl ? » Il répondit : « Oui. »

Dans un tel cas, il est permis de regarder les parties intimes du corps humain uniquement en cas de nécessité, dans le but de témoigner, comme cela est permis au médecin et à la sage-femme.

La septième condition est que la pénétration du sexe de la femme par le membre viril de l’homme soit mentionnée en termes dépourvus d’ambiguïté, et non par allusion ou sous-entendu.

La huitième condition est que les témoignages soient recueillis au cours d’une même séance. Selon la majorité des juristes, l’une des conditions de ce témoignage est que tous les témoins témoignent au même endroit et au même moment. S’ils viennent séparément, leur témoignage ne sera pas accepté.

Les écoles chaféite, zahirite et zaydite n’imposent pas cette condition. Selon elles, le témoignage est accepté qu’il soit livré au cours d’une même séance ou de plusieurs séances, séparément ou collectivement. En effet, Allah a mentionné les témoins, mais n’a mentionné ni la séance ni le lieu. En outre, si tous les témoignages sont identiques et ne comportent aucune contradiction, ils sont acceptés comme les autres témoignages, même s’ils ont été livrés au cours de plusieurs séances.

La neuvième condition est que tous les témoins soient des hommes. Dans ce cas, le témoignage des femmes n’est pas recevable. Ibn Hazm dit : pour chaque homme, le témoignage de deux femmes musulmanes intègres sera accepté. Ainsi, seront acceptés les témoignages de trois hommes et de deux femmes, de deux hommes et de quatre femmes, d’un homme et de six femmes, ou de huit femmes sans aucun homme.

La dixième condition est de ne pas tarder à témoigner. En effet, ʿUmar (qu’Allah l’agrée) a dit : « Si un groupe témoigne au sujet d’un hadd et ne témoigne pas immédiatement après les faits, il faut comprendre qu’il n’a témoigné que par inimitié, et son témoignage ne sera pas accepté. »

Si des témoins témoignent contre quelqu’un au sujet d’un adultère après que les faits sont devenus anciens, leur témoignage ne sera pas accepté selon l’école hanafite. Leur argument est qu’après avoir été témoin d’un événement, une personne est libre de faire l’une de deux choses : soit témoigner contre son auteur dans l’espoir d’obtenir une récompense, soit dissimuler le crime du coupable. Lorsqu’elle garde le silence au sujet des faits et que ceux-ci deviennent anciens de ce fait, il est établi qu’elle a choisi de les dissimuler. Puis, lorsqu’elle témoigne, il apparaît que c’est l’inimitié qui l’a incitée à témoigner. Le témoignage de telles personnes n’est pas accepté, car elles portent des accusations motivées par l’inimitié, comme l’a dit ʿUmar (qu’Allah l’agrée). Il n’a pas été rapporté que quiconque ait contesté cette parole de ʿUmar (qu’Allah l’agrée). Elle sera donc considérée comme un ijmâʿ, c’est-à-dire un consensus. Toutefois, le témoignage tardif ne sera refusé que si le témoin n’a aucune excuse l’ayant contraint à témoigner tardivement. S’il existe une excuse apparente justifiant le retard du témoignage, comme l’éloignement du témoin par rapport au tribunal ou sa maladie, alors le témoignage ne sera pas accepté et l’affaire ne sera pas annulée en raison de l’ancienneté des faits. Les fuqahâ hanafites qui défendent cette condition n’en ont pas fixé de durée précise. Ils ont plutôt confié cette question au juge. Celui-ci fixera le délai, dans chaque affaire concernée, en fonction des circonstances. En effet, il n’est pas possible de fixer uniformément une durée, puisque les personnes peuvent avoir des excuses différentes. Certains fuqahâ hanafites ont toutefois fixé ce délai à un mois, tandis que d’autres l’ont fixé à six mois. En revanche, la majorité des fuqahâ malikites, shafiites, zahirites et des chiites zaïdites estiment qu’il n’y a aucun obstacle à accepter le témoignage, quel que soit le retard avec lequel le témoin le présente. Parmi les hanbalites, deux avis sont répandus : l’un correspond à celui des hanafites et l’autre à celui de la majorité des fuqahâ.

Le juge peut-il rendre son jugement conformément aux informations dont il a lui-même connaissance ?

Selon l’opinion de l’école zahirite, dans les affaires de meurtre, de qisâs, de questions financières, d’adultère et de hudûd, il est obligatoire pour le juge de statuer d’après les informations dont il a lui-même connaissance, qu’il les ait connues avant ou après sa nomination comme juge. Le jugement fondé sur sa propre connaissance est le plus fiable, puis vient l’aveu du coupable, et enfin le jugement rendu sur la base du témoignage. En effet, Allah dit au verset 135 de la sourate An-Nisâ :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوْمِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ

« Ô vous qui croyez, tenez-vous fermement à la justice, en témoins pour Allah. »

Et le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Que celui d’entre vous qui voit une injustice la réprouve de sa main ; s’il ne le peut pas, qu’il la réprouve par sa parole. »

Il est donc vrai qu’il incombe au juge d’établir la justice, c’est-à-dire la vérité et l’équité. Permettre sciemment à l’injuste de persister dans son oppression et ne pas l’en empêcher n’est pas de la justice. Il incombe au juge de faire cesser de sa propre main toute injustice dont il a connaissance et de rendre à chaque ayant droit son droit. Sinon, ce juge sera considéré comme un injuste et un oppresseur.

Cependant, selon la majorité des fuqahâ’, le juge n’a pas le droit de juger d’après les informations qu’il connaît lui-même. Abû Bakr (qu’Allah l’agrée) a dit : « Si je vois une personne commettre un crime, je ne lui appliquerai aucune peine tant que cela ne m’aura pas été établi par des témoignages et des preuves. » Une autre raison est que le juge est un citoyen comme les autres citoyens du pays. Il ne lui est donc pas permis de se prononcer sur la base du témoignage d’un témoin tant que des preuves complètes ne lui ont pas été présentées. Si le juge accuse de fornication une personne qu’il a vue dans une situation donnée, alors qu’il ne dispose pas de preuves complètes à l’appui de cette accusation, il sera considéré comme un calomniateur et il sera obligatoire de lui appliquer la peine de la calomnie. Ainsi, puisqu’il est interdit au juge de parler conformément aux informations dont il a connaissance, il est d’autant plus raisonnable de lui interdire d’agir en conséquence. Cet avis se fonde sur ce passage du verset 13 de la sourate An-Nûr :

فَإِذَا لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولَئِكَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْكَاذِبُونَ

« Puisqu’ils n’ont pas produit les témoins, ils sont, auprès d’Allah, des menteurs. »

La grossesse prouve-t-elle la fornication ?

La majorité des savants est d’avis que la seule grossesse ne suffit pas pour appliquer le hadd. Il faut plutôt les aveux du coupable ou un témoignage. Pour preuve, ils citent le hadith selon lequel le hadd est levé dès qu’un doute apparaît. Il est en outre rapporté qu’Alî (qu’Allah l’agrée) dit à une femme enceinte : « As-tu été violée ? » Elle répondit : « Non. » Il dit : « Peut-être quelqu’un est-il venu auprès de toi alors que tu dormais. » Il est également rapporté qu’une femme informa ‘Umar (qu’Allah l’agrée) qu’elle avait l’habitude de dormir d’un sommeil très profond. Un homme était venu auprès d’elle au cœur de la nuit, mais elle ne l’avait pas reconnu. ‘Umar (qu’Allah l’agrée) accepta cette excuse et l’exempta du hadd.

En revanche, l’imâm Mâlik et ses disciples disent : une femme dont on ne sait pas qu’elle a un mari sera punie si elle tombe enceinte et qu’il n’est pas établi qu’elle a été violée. Si elle prétend avoir été violée, elle doit nécessairement présenter un indice ou un témoignage établissant qu’elle a subi un viol, par exemple qu’elle était vierge et qu’elle a commencé à saigner après le viol, ou qu’elle se reproche elle-même l’acte en réaction au viol. De même, si elle prétend être mariée, cette prétention ne sera pas acceptée sans témoignage ni preuve. Pour soutenir cet avis, on cite cette parole de ‘Umar (qu’Allah l’agrée) : « Le hadd doit être appliqué à tout fornicateur marié, homme ou femme, si un témoignage, une grossesse ou des aveux sont établis. » Alî (qu’Allah l’agrée) a également dit : « Ô gens, la fornication est de deux sortes : secrète et manifeste. La fornication secrète est celle qui est établie par le témoignage des témoins. La fornication manifeste est celle qui est établie par les aveux ou la grossesse. » Ce sont là des paroles des Compagnons, et personne, à leur époque, ne s’est opposé à ces paroles. Il s’agit donc nécessairement d’un ijmâ‘, c’est-à-dire d’une décision consensuelle.

Le hadd sera levé lorsqu’un indice établissant l’innocence de l’accusé sera découvert

Lorsqu’une femme ou un homme accusé d’adultère présente un indice démontrant de manière irréfutable qu’aucun des deux n’a commis l’adultère, la peine du hadd est annulée. C’est le cas, par exemple, lorsque la virginité de la jeune fille est intacte, que l’orifice vaginal est fermé, ou que l’homme est impuissant ou a le pénis amputé. Le Messager d’Allah (ﷺ) envoya Ali (رضي الله عنه) tuer un homme accusé de se rendre régulièrement auprès d’une femme. Ali (رضي الله عنه) le trouva en train de se baigner dans un bassin. Il le saisit de ses propres mains et le tira hors de l’eau. Il constata que son pénis avait été amputé. Il le laissa donc et retourna auprès du Messager d’Allah (ﷺ), auquel il relata l’affaire.

Lorsque l’enfant naît au bout de six mois

Si une femme mariée accouche six mois après son mariage, la peine du hadd ne lui sera pas appliquée. L’imam Malik a dit : « J’ai appris qu’une femme ayant accouché six mois après son mariage fut amenée devant Uthman (رضي الله عنه), qui ordonna qu’elle soit lapidée. Ali (رضي الله عنه) s’y opposa et dit : “La lapidation ne sera pas appliquée à cette femme, car Allah, exalté soit-Il, a dit dans Son Livre : »

وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًاه

« Il faut trente mois pour la porter dans le ventre et pour la sevrer. » Allah dit également :

وَالْوَالِدَت يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ

« Pour celui qui désire mener l’allaitement à son terme, les mères allaiteront leurs enfants pendant deux années complètes. » Il en résulte qu’il est possible qu’un enfant naisse au bout de six mois. Il n’était donc pas permis de lui appliquer la lapidation. » En entendant cela, Uthman (رضي الله عنه) envoya un messager auprès de cette femme. Mais le messager constata qu’elle avait déjà été lapidée à mort.

Le moment de l’application de la peine du hadd :

Dans l’ouvrage Bidâyat al-Mujtahid, il est dit : selon la majorité des fuqahâ, le hadd ne sera pas appliqué en cas de chaleur ou de froid intenses, ni lorsque l’accusé est malade. Selon l’imam Ahmad et Ishâq, le hadd sera appliqué. Ils s’appuient sur le fait que ‘Umar — qu’Allah l’agrée — avait appliqué le hadd à Qudâma alors que celui-ci était malade. La cause de cette divergence réside dans l’opposition des fuqahâ zahirites concernant la signification du « hadd ». Ils disent que le hadd ne doit pas être appliqué lorsque ceux qui l’exécutent craignent fortement que le coupable ne meure des suites de son application. Ceux qui considèrent que l’ordre d’appliquer le hadd est absolu et sans exception disent qu’il doit également être appliqué pendant la maladie. Quant à ceux qui prennent en considération la finalité du hadd, ils disent que le malade ne sera pas puni jusqu’à sa guérison. De même, la peine ne sera pas appliquée en cas de chaleur ou de froid extrêmes. Al-Shawkânî dit : il existe un consensus pour suspendre l’application du hadd au célibataire coupable jusqu’à ce que l’intensité du froid ou de la chaleur diminue. Mais si cela n’est pas envisageable, alors, selon l’école shaféite, le coupable malade sera frappé avec une branche portant un régime de dattes, si cela lui est supportable. Nâsir et al-Mu’ayyad billâh disent que le hadd ne sera pas appliqué pendant la maladie, même s’il n’y a aucun espoir de guérison. Toutefois, le premier avis est le plus solide. Le hadith d’Abû Umâma en constitue la preuve. Ces avis concernaient la flagellation. En revanche, si la personne passible de rajm est malade ou se trouve dans un autre état anormal comparable, selon al-Shâfi‘î, Abû Hanîfa et Mâlik, le rajm ne sera pas suspendu en raison de la maladie ou de toute autre cause, car le but recherché est de la faire périr.

Marûzî a dit : que le crime soit établi par les aveux de l’accusé ou par le témoignage, le rajm sera suspendu en raison de l’intensité du froid ou de la chaleur, ou de la maladie. Isfarâyînî a dit : le rajm ne sera suspendu qu’en raison de la maladie. Quant à la femme enceinte, elle ne sera pas lapidée avant d’avoir accouché et, si aucune nourrice n’est trouvée, avant d’avoir allaité son enfant. ‘Alî — qu’Allah l’agrée — a dit : une esclave du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — avait commis la fornication. Il m’ordonna de la flageller. Lorsque je me rendis auprès d’elle, je constatai qu’elle venait de commencer ses lochies. Je craignis qu’elle ne meure si je la flagellais. J’en informai le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — qui dit : « Tu as bien fait. Laisse-la jusqu’à ce qu’elle soit guérie. » — Ahmad, Muslim et al-Tirmidhî.

Faut-il creuser une fosse pour la personne qui sera lapidée ?

Divers hadiths rapportent des versions différentes concernant la nécessité de creuser une fosse pour la personne qui sera lapidée. Certains hadiths affirment explicitement qu’il faut lui creuser une fosse, tandis que d’autres ne précisent rien à ce sujet. L’imam Ahmad a dit : selon la majorité des hadiths, il n’est pas nécessaire de creuser une fosse. Cette divergence entre les hadiths a également entraîné une divergence entre les fuqahâ. Selon l’imam Mâlik et Abû Hanîfa, il ne faut pas creuser de fosse. Abû Thawr dit qu’il faut en creuser une. Il est rapporté que, lorsqu’il fut ordonné à ‘Alî — qu’Allah l’agrée — de lapider une femme nommée Shurayha al-Hamdâniyya, il la fit sortir, on creusa une fosse pour elle, on l’y fit entrer, puis les gens se mirent à regarder la scène de sa lapidation. Selon al-Shâfi‘î, il est permis de creuser une fosse comme de ne pas en creuser. Toutefois, l’imam al-Shâfi‘î estime qu’il faut en particulier creuser une fosse pour les femmes. Il est recommandé que la fosse atteigne le nombril de l’homme et la poitrine de la femme. Les vêtements de la femme seront relevés et attachés de telle manière que, si elle n’était pas introduite dans la fosse, ses parties intimes ne se découvrent pas sous l’effet de ses mouvements. Les savants sont unanimes pour dire que la femme sera lapidée en position assise. Quant à l’homme, selon la majorité, il sera lapidé debout, tandis que selon Mâlik, il le sera assis. D’autres estiment que, sur ce point, la décision du gouverneur sera déterminante.

La présence du gouverneur et des témoins lors de la lapidation

Selon l’imam Abû Hanîfa, lorsque le hadd est établi par témoignage, le témoin lancera la première pierre contre l’adultère marié, et le gouverneur l’y contraindra. Cela suscitera la vigilance et la mise en garde contre toute indulgence à l’égard des prescriptions de la sharî‘a, et renforcera la détermination à appliquer les peines de la sharî‘a. En revanche, si le hadd est établi sur la base d’aveux, il incombera au gouverneur ou à son représentant de commencer la lapidation.

Il est dit dans Nayl al-Awtâr : selon l’imam al-Shâfi‘î, la présence du gouverneur lors de la lapidation n’est pas obligatoire. C’est l’avis correct, car aucune preuve ne l’établit comme obligatoire. De plus, il ressort du hadith cité précédemment que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — ordonna de lapider Mâ‘iz, mais ne sortit pas lui-même avec les gens sur le lieu de l’exécution, alors que la fornication avait été établie par ses seuls aveux. Il est également rapporté qu’il n’assista pas à la lapidation de la femme des Ghâmid. Dans l’ouvrage intitulé Talkhîs, il est dit qu’aucun des deux hadiths ne permet de savoir qu’il y assista. Au contraire, un récit indique qu’il n’y assista pas. L’imam al-Shâfi‘î l’a affirmé avec force. Il a dit : concernant la femme des Ghâmid, il est mentionné dans les Sunan d’Abû Dâwûd et ailleurs qu’il n’y assista pas. Il est donc établi par cela que la présence des témoins ou du gouverneur n’est pas obligatoire. Toutefois, les fuqahâ estiment que, lorsque la fornication est établie par des aveux, il est recommandé que la lapidation commence par la main du gouverneur, et que, lorsqu’elle est établie par témoignage, il est recommandé que les témoins soient présents.

La présence d’un groupe de musulmans lors de l’application du « hadd »

Allah le Très-Haut dit au verset 2 de la sourate An-Nûr :

الدُّنْيَةُ وَالزَّالِي فَاجْلِدُوا كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذَكُمْ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ إِنْ
كنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْمَنْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ

« Infligez à la fornicatrice et au fornicateur cent coups de fouet à chacun d’eux ; que la compassion envers eux ne vous empêche pas d’appliquer la loi d’Allah, si vous croyez en Allah et au Jour dernier ; et qu’un groupe de croyants soit témoin de leur châtiment. »

Les savants déduisent de ce verset qu’il est recommandé qu’un groupe de musulmans assiste à l’application du hadd. Toutefois, ils divergent quant au nombre de personnes souhaitable dans ce groupe. Certains disent quatre, d’autres trois, d’autres deux, et d’autres encore sept ou davantage.

Règles relatives à la flagellation

Selon Abû Hanîfa et Ach-Châfi‘î, toutes les parties du corps, à l’exception du visage et des parties intimes, seront frappées. Selon Abû Hanîfa, la tête sera également épargnée. L’imam Mâlik dit que, pour toute flagellation prévue par un hadd, il faut retirer les vêtements de la partie du corps de l’homme condamné qui sera frappée. Selon Ach-Châfi‘î et Abû Hanîfa, les vêtements seront retirés dans toutes les peines, à l’exception de celle prévue pour la diffamation. Il est dit dans Bidâyat al-Mujtahid qu’il faut frapper le condamné assis, et non debout. L’imam An-Nawawî a dit que le fouet utilisé devait être de taille moyenne, entre la baguette et le bâton. Si l’on frappe avec une branche, celle-ci doit être d’une nature intermédiaire entre le bois vert et le bois sec. Les coups doivent eux aussi être intermédiaires entre les deux extrêmes : ni trop vigoureux ni trop légers. Celui qui frappe ne lèvera pas la main au-dessus de sa tête, mais il ne se contentera pas non plus de poser simplement le fouet sur le corps du condamné ; il lèvera plutôt son bras à une hauteur moyenne.

Accorder un délai à la personne célibataire

Un délai sera accordé à la femme célibataire jusqu’à ce que la rigueur de l’hiver et de l’été ait diminué. Le condamné malade dont on espère la guérison bénéficiera également d’un délai jusqu’à sa guérison. Mais si l’on n’espère pas sa guérison, on le frappera, selon l’école chaféite, avec une branche de palmier, dans une mesure qu’il puisse supporter. Abû Dâwûd rapporte le cas d’un homme des Ansâr qui, ayant souffert d’une longue maladie, était devenu extrêmement décharné. Dans cet état, une jeune esclave appartenant à un autre homme des Ansâr entra dans sa chambre ; il en fut très émoustillé et la viola. Plus tard, lorsque les membres de sa tribu vinrent lui rendre visite, il leur raconta l’affaire et leur dit : « Demandez au Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — une fatwa à mon sujet. Car lorsqu’une esclave est entrée dans ma chambre, j’ai forniqué avec elle. » Ils informèrent le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — de l’affaire et dirent : « Nous n’avons jamais vu un homme aussi accablé par la maladie que lui. Si nous l’avions amené auprès de vous, ses os se seraient brisés et réduits en morceaux. Il ne reste sur son corps que la peau et les os. » Alors le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — ordonna de réunir cent fines branches tendres d’un arbre et de le frapper une seule fois avec elles.

Si le coupable meurt des suites de la flagellation, faut-il verser une diyya ?

Si le coupable ayant subi la flagellation meurt, incapable de supporter les coups, aucune diyya, c’est-à-dire aucun prix du sang, ne doit être versée pour lui. Dans son commentaire du Sahîh Muslim, l’imam An-Nawawî dit : « Les savants sont unanimes à reconnaître que si une personne passible d’une peine légale meurt après que le gouverneur ou son représentant désigné lui a appliqué la peine légale prescrite par la Loi, aucune diyya ne sera imposée au gouverneur ni à son représentant. La diyya ne sera pas non plus prélevée sur le trésor public. »

Nous avons jusqu’ici exposé les règles relatives à la fornication. Il reste encore à examiner plusieurs autres crimes. Nous allons maintenant les aborder :

L’homosexualité masculine ou la sodomie

L’homosexualité masculine est un crime extrêmement abominable. C’est un acte obscène qui ne détruit pas seulement la moralité, mais aussi la nature, la religion, la vie d’ici-bas et l’existence tout entière. Allah lui a réservé le châtiment le plus sévère. Il a châtié le peuple de Loth pour ce crime vil et répugnant en faisant s’effondrer tout leur pays, puis en les détruisant par une pluie de pierres semblables à des cailloux lancées du ciel. Il a également inclus cet événement dans le Noble Coran, afin qu’il continue d’être récité jusqu’au Jour de la Résurrection et qu’on continue à en tirer des enseignements. Allah dit dans les versets 80 à 84 de la sourate Al-A‘râf :

ولوطًا إِذْ قَالَ لِقَوْمِهِ أَ تَأْتُونَ الْفَاحِشَةَ مَا سَبَقَكُمْ بِمَا مِنْ أَحَلٍ مِنَ الْعَلَمِينَ الْكُرُ لَتَأْتُونَ
الرِّجَالَ هَمْوَةٌ مِّن دُونِ النّسَاءِ مَا بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ مُّسْرِفُونَ وَمَا كَانَ جَوَابَ قَوْمِهِ إِلَّا أَنْ قَالُوا
أَخْرِجُوهُمْ مِنْ قَرْيَتِكُمْ ، إِنَّهُمْ أَنَاسٌ يَتَطَهَّرُونَ فَانْجَيْنَهُ وَأَهْلَهُ إِلَّا امْرَأَتَهُ كَانَتْ مِنَ
القبرِينَ وَأَمْطَرْنَا عَلَيْهِمْ مَطَرًا مَا فَانْظُرْ كَيْفَ كَانَ عَاقِبَةُ الْمُجْرِمِينَ

« Et Loth, lorsqu’il dit à son peuple : “Commettez-vous cette turpitude que nul, dans les mondes, n’a commise avant vous ? Vous assouvissez vos désirs auprès des hommes au lieu des femmes. Vous êtes vraiment un peuple transgresseur.” Pour toute réponse, les gens de son peuple dirent seulement : “Expulsez-les de votre cité ; ce sont des gens qui veulent se purifier.” Puis Nous le sauvâmes, lui et sa famille, à l’exception de sa femme, qui faisait partie de ceux qui restèrent en arrière. Et Nous fîmes pleuvoir sur eux une pluie torrentielle. Regarde donc quelle fut la fin des criminels. »

Allah dit dans les versets 77 à 82 de la sourate Hûd :

وَلَمَّا جَاءَتْ رُسُلُنَا لَوْطًا سِي بِهِمْ وَضَاقَ بِهِمْ ذَرْعًا وَ قَالَ هَذَا يَوْمٌ عَصِيْبٌ وَجَاءَهُ
قَوْمَهُ يُمْرَعَوْنَ إِلَيْهِ ، وَمِنْ قَبْلُ كَانُوا يَعْمَلُونَ السَّيِّاتِ طَ قَالَ يُقَوْمِ هَؤُلَاءِ بَنَاتِي
هُنْ أَطْهَرُ لَكُمْ فَاتَّقُو اللَّهَ وَلَا تُخْزُونِ فِي ضَيْفِى أَلَيْسَ مِنْكُمْ رَجُلٌ رَشِيدِهِ
. قَالُوا لَقَدْ عَلِمْتَ مَا لَنَا فِي بَنْتِكَ مِنْ حَقِّ ، وَإِنَّكَ لَتَعْلَمُ مَا نُرِيدُه قَالَ لَوْ أَنْ
لى بِكُم قوة أَوْ أَوِى إِلَى رَبِّي هَدِيدِهِ قَالُوا يَلُوطُ إِنَّا رُسُلُ رَبِّكَ لَنْ يُصِلُّوا إِلَيْكَ
فَأَسْرِ بِأَهْلِكَ بِقِطْعَ مِنَ الَّيْلِ وَلَا يَلْتَفِتْ مِنْكُمْ أَحَدٌ إِلَّا امْرَأَتَكَ وَ إِنَّهُ مُصِيبَهَا مَا
أَصَابَهُمْ إِنَّ مَوْعِدَهُمُ الصُّبْحُ ، أَلَيْسَ الصُّبْحُ بِقَرِيبٍ فَلَمَّا جَاءَ أَمْرُنَا جَعَلْنَا
عَالِيَهَا سَافِلَهَا وَأَمْطَرْنَا عَلَيْهَا حِجَارَةً مِّنْ سِجِّيلٍ مَنْضُودٍ مُسَوَّمَةٌ عِنْدَ رَبِّكَ طَ وَمَا
هِيَ مِنَ الظَّلِمِينَ بِبَعِيدِ

Sens : « Lorsque Nos anges envoyés vinrent auprès du messager, il fut affligé à leur arrivée et se sentit incapable de les protéger. Ils dirent : “C’est un jour terrible.” Son peuple accourut vers lui, égaré, alors qu’il se livrait déjà auparavant à de mauvaises actions. Il dit : “Ô mon peuple, voici mes filles ; épousez-les, elles sont plus pures pour vous. Craignez donc Allah et ne m’humiliez pas en maltraitant mes hôtes. N’y a-t-il parmi vous aucun homme de bien ?” Ils dirent : “Tu sais bien que nous n’avons aucun besoin de tes filles, et tu sais parfaitement ce que nous voulons.” Il dit : “Si seulement j’avais quelque pouvoir sur vous, ou si je pouvais trouver un puissant soutien !” Ils dirent : “Ô messager, nous sommes les anges envoyés par ton Seigneur. Ils ne pourront jamais t’atteindre. Pars donc avec ta famille à un moment de la nuit, et que nul parmi vous ne se retourne, excepté ta femme : ce qui leur arrivera lui arrivera également. L’aube est le moment qui leur est fixé. L’aube n’est-elle pas proche ?” Puis, lorsque Notre ordre arriva, Nous renversâmes la cité de fond en comble et fîmes pleuvoir sur eux, sans interruption, des pierres d’argile marquées auprès de ton Seigneur. Et cela n’est pas loin des injustes. »

Le Messager d’Allah a ordonné de tuer l’homosexuel et l’a maudit. Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent que le Messager d’Allah a dit : “Lorsque vous trouvez quelqu’un se livrant à l’acte pervers du peuple de Loth, tuez celui qui le commet ainsi que celui avec lequel il le commet.” Selon la formulation d’an-Nasâ’î : “Allah maudit celui qui se livre à l’acte pervers du peuple du messager. Allah fait tomber Sa malédiction sur celui qui se livre à l’acte pervers du peuple du messager. Allah fait tomber Sa malédiction sur celui qui commet l’acte pervers du peuple du messager.”

L’imam Ach-Chawkânî dit : Ceux qui commettent ce crime abominable méritent un châtiment qui servira d’exemple et de leçon à tous ; ils devraient être condamnés à une peine d’emprisonnement qui réprime les passions des pervers rebelles à Dieu. Selon les termes du Coran, il s’agit d’une turpitude que personne n’avait commise sur terre avant le peuple du messager. Le châtiment de celui qui commet leur acte pervers devrait donc être tout aussi sévère et terrifiant que celui infligé au peuple du messager. Allah les a fait engloutir sous terre, et ils ont tous été anéantis jusqu’au dernier par ce châtiment. Si l’islam a rendu le châtiment de ce crime si dur et si effroyable, c’est uniquement parce que ses effets néfastes et ses dommages sur l’individu et la société sont extrêmement graves et considérables. Je cite ci-dessous ces dommages d’un ouvrage intitulé « L’islam et la science médicale » (Al-Islâm wa-t-tibb).

Aversion envers les femmes : L’homosexualité rend les hommes hostiles et réfractaires aux femmes, au point même, dans certains cas, de les rendre incapables d’avoir des rapports avec leur épouse. Ainsi, un objectif important du mariage est anéanti : la procréation. Si un tel homme se marie malgré tout, son épouse sera profondément malheureuse. Elle sera privée du bonheur, de la paix, de l’amour, de l’affection et de la tendresse, qui sont des éléments indispensables de la vie conjugale et des bienfaits naturels. Elle est ainsi contrainte de mener une vie incertaine et suspendue, au milieu d’une souffrance psychologique sans limites. L’épouse d’un tel homme ne jouit même pas du statut d’une femme mariée, mais elle n’est pas non plus considérée comme une femme divorcée.

Pression sur les nerfs : Cette mauvaise habitude impose à l’esprit de celui qui la pratique une lutte incessante et exerce une pression considérable sur ses nerfs. Sous l’effet de cette pression, il souffre d’un trouble psychologique rare qui lui inculque profondément l’idée qu’il n’a pas été créé en tant qu’homme. Il est alors attiré par les personnes de son propre sexe et ne ressent aucun intérêt ni aucune attirance pour les femmes. L’homosexuel ne souffre pas seulement d’un trouble psychologique rare ; il est également atteint de diverses maladies nerveuses qui le privent des plaisirs et des joies normales de la vie et lui ôtent ses qualités humaines et viriles. Ces maladies psychologiques et nerveuses finissent par engendrer en lui diverses affections physiques incurables.

Déséquilibre cérébral : En outre, l’homosexualité perturbe gravement l’équilibre du cerveau humain. Elle disperse la pensée, paralyse la réflexion, engourdit la faculté de compréhension et affaiblit la volonté jusqu’à la rendre inactive. Il en résulte une diminution de l’activité naturelle d’élimination des sécrétions des glandes endocrines, des glandes surrénales et des autres glandes du corps humain, ainsi qu’une entrave à leur fonctionnement. Le lien entre l’homosexualité et la névrite est extrêmement étroit. Il en résulte chez l’individu de la stupidité, de l’indécision, une pensée dispersée et une incapacité à parvenir à une compréhension correcte.

Dépression : L’homosexualité constitue une cause directe de la dépression ou un facteur puissant de son apparition. Chez ceux qui souffrent déjà de la maladie appelée dépression, l’homosexualité double cette maladie.

Le désir sexuel de l’homosexuel reste insatisfait : l’homosexualité est une manière anormale, rare et insuffisante de satisfaire l’instinct sexuel. Elle laisse le désir sexuel de l’homme insatisfait et incomplet, car elle ne constitue pas une union naturelle. Elle échoue donc à procurer la satisfaction à l’ensemble du système nerveux, opprime fortement les besoins musculaires et exerce globalement une influence néfaste sur tout le corps. Si nous examinons la nature physique des rapports sexuels naturels entre l’homme et la femme ainsi que le rôle naturel que jouent les organes génitaux des deux partenaires au cours du rapport, puis si nous comparons cela à ce qui se produit dans l’homosexualité, nous constatons entre les deux une différence considérable et profonde. De plus, il va sans dire que l’endroit où cet acte est pratiqué ne se prête nullement à une telle pratique.

Relâchement et déchirement des muscles de l’anus : si l’on considère l’homosexualité sous un autre angle, on constate qu’elle entraîne la dégradation et le déchirement de l’anus. Elle provoque le relâchement de ses muscles et devient une cause d’incapacité à retenir les selles. C’est pourquoi, dès qu’on s’enquiert de l’état de ces pécheurs, on apprend qu’ils sont constamment souillés par des déchets répugnants, qui s’écoulent involontairement de leur anus.

La morale et l’homosexualité :

L’homosexualité est une grave perversion du caractère et une maladie mentale. Toute personne atteinte de ce vice est profondément dépravée et possède une nature pervertie. Sa capacité à distinguer le bien du mal est presque entièrement abolie. Sa volonté est faible. Elle ne possède ni conscience morale qui la blâme pour ses mauvaises actions, ni conscience qui la réprimande et la détourne de l’injustice. Certains d’entre eux ne s’abstiennent même pas volontairement de s’en prendre aux enfants et aux adolescents, et ils n’hésitent pas à recourir à des méthodes dures et violentes pour satisfaire leurs désirs sexuels pervers et abjects.

Le rapport entre la santé et l’homosexualité : outre tout ce que nous avons mentionné jusqu’à présent, les homosexuels sont également atteints de maladies cardiaques et, en raison de l’affaiblissement de leur immunité, ils sont fréquemment touchés par diverses maladies.

Son effet sur les organes génitaux : l’homosexualité affaiblit les principaux centres de l’éjaculation dans le corps de l’homme, détruit dans ces centres le processus de production de la force du sperme et perturbe sa formation ainsi que sa composition. Peu de temps après, la capacité de procréer disparaît et la stérilité apparaît. Ainsi, les homosexuels s’acheminent progressivement vers l’extinction et la disparition.

La typhoïde et la dysenterie : outre les maladies infectieuses qui, comme nous l’avons déjà mentionné, résultent inévitablement de l’homosexualité, la fièvre typhoïde, la dysenterie et d’autres maladies infectieuses se propagent également par les germes issus des déchets évacués par l’anus.

Autres maladies des homosexuels : il va sans dire que les maladies qui se propagent par la fornication se répandent également du fait de l’homosexualité. Ces maladies s’attaquent avec la plus grande gravité aux homosexuels eux-mêmes, ravagent leur corps, puis vont jusqu’à leur ôter la vie.

Les dommages mentionnés jusqu’ici nous permettent de comprendre clairement la justification et le fondement scientifique de la déclaration de l’homosexualité comme interdite par la loi islamique ; ils nous permettent également de comprendre la pertinence de l’ordre d’appliquer une peine sévère aux instigateurs de ce crime, ainsi que les bienfaits de la règle visant à les éliminer afin de délivrer le monde de leurs méfaits et de leurs calamités.

L’opinion des jurisconsultes sur l’homosexualité

Bien qu’il existe un ijmāʿ, c’est-à-dire un consensus des savants, quant au caractère interdit de ce crime et à la nécessité de réprimer et de punir sévèrement ceux qui le commettent, ils divergent néanmoins sur la nature et le degré de la peine qui lui est prescrite. On peut, dans l’ensemble, distinguer trois opinions à ce sujet :

1. Selon une opinion, l’homosexuel doit être mis à mort.

2. Selon une autre opinion, la peine de l’homosexuel est celle de la fornication : le célibataire sera flagellé et la personne mariée sera lapidée.

3. Selon une troisième opinion, l’homosexuel recevra une peine de taʿzīr, c’est-à-dire une peine moins sévère que celle de la fornication.

Première opinion : cette opinion est celle des Compagnons, de Nāṣir, de Qāsim ibn Ibrāhīm et de l’imam al-Shāfiʿī. Ils disent que les deux personnes impliquées dans l’acte homosexuel doivent être condamnées à mort, qu’elles soient mariées ou célibataires. Ils citent les preuves suivantes à l’appui de leur opinion :

1. Les cinq autres recueils authentiques de hadith, à l’exception de celui d’al-Nasāʾī, ainsi qu’al-Ḥākim et al-Bayhaqī, rapportent d’après Ibn ʿAbbās — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Vous mettrez à mort les deux personnes impliquées dans l’acte répréhensible du peuple de Loth. »

2. Al-Bayhaqi rapporte que ʿAlî (qu’Allah l’agrée) lui fit appliquer la lapidation. L’imam al-Châfiʿî a dit : « C’est sur cette base que nous trouvons la preuve de la lapidation des deux personnes impliquées dans cet acte abominable, qu’elles soient mariées ou célibataires. »

3. Al-Bayhaqi rapporte qu’Abû Bakr (qu’Allah l’agrée) consulta les Compagnons du Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) au sujet d’un homme qui avait commis un acte homosexuel. Ce jour-là, ʿAlî (qu’Allah l’agrée) exprima l’avis le plus sévère et dit : « Aucune communauté, à l’exception de celle d’un prophète, ne s’est livrée à ce crime abominable. Vous savez déjà quel châtiment Allah infligea à cette communauté. Mon avis est de brûler cet homme par le feu. » Abû Bakr (qu’Allah l’agrée) écrivit aussitôt à Khâlid ibn al-Walîd et lui ordonna de brûler cet homme. L’imam al-Chawkânî dit : « Ces hadiths peuvent être réunis pour servir de preuve. » Toutefois, ils ont émis des avis divergents sur la manière d’appliquer ce châtiment au coupable. Abû Bakr et ʿAlî (qu’Allah les agrée) ont dit : « Il sera d’abord tué par l’épée, puis brûlé, car ce crime est extrêmement grave. » Selon ʿUmar et ʿUthmân (qu’Allah les agrée), un mur sera renversé sur lui afin de l’écraser. Ibn ʿAbbâs (qu’Allah l’agrée) a dit : « Il sera jeté du haut d’un édifice élevé. » Quant à al-Chaʿbî, al-Zuhrî, Mâlik, Ahmad et Ishâq, ils sont d’avis qu’il sera lapidé. Al-Tirmidhî a rapporté cet avis d’après Mâlik, al-Châfiʿî, Ahmad et Ishâq. Al-Nasâ’î a dit : « Si l’on pouvait lapider le fornicateur deux fois, on pourrait alors lapider l’homosexuel. » Al-Mundhirî a dit : « Abû Bakr, ʿAlî, ʿAbd Allâh ibn al-Zubayr et Hichâm ibn ʿAbd al-Malik ont brûlé l’homosexuel. »

Deuxième avis : Saʿîd ibn al-Musayyib, ʿAtâ’ ibn Abî Rabâh, al-Hasan, Qatâda, al-Nakhaʿî, al-Thawrî, al-Awzâʿî, Abû Tâlib, l’imam Yahyâ et al-Châfiʿî ont dit que l’homosexuel doit être puni comme le fornicateur : la flagellation et l’exil pour le célibataire, et la lapidation pour la personne mariée. Leurs preuves sont les suivantes :

1. Il s’agit d’une forme de fornication, puisqu’un organe sexuel est introduit dans un autre organe sexuel. Ainsi, les deux participants à l’acte homosexuel sont concernés par les preuves relatives au fornicateur marié ou célibataire. Cela est confirmé par ce hadith du Messager d’Allah (qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix) : « Lorsqu’un homme a un rapport sexuel avec un autre homme, ils sont tous deux fornicateurs. »

2. Même si l’on admettait que les versets et les hadiths relatifs au châtiment de la fornication n’incluent pas les deux homosexuels, ils relèveraient néanmoins, par analogie juridique, du même statut que les fornicateurs.

Troisième avis : Abû Hanîfa, al-Mu’ayyad bi-Llâh, al-Murtadâ et al-Châfiʿî sont favorables à ce que l’homosexuel soit soumis au taʿzîr, c’est-à-dire à un châtiment moins sévère que celui de la fornication. Leur argument est que l’homosexualité et la fornication ne sont pas une seule et même chose. Ils ne peuvent donc pas être soumis à la même règle.

L’imam al-Chawkânî a donné la préférence à l’avis de ceux qui préconisent la mise à mort et a qualifié le dernier avis de faible, car il est contraire aux hadiths. Après avoir examiné le deuxième avis, il a dit : « Le hadith que l’on cite pour préconiser indistinctement la mise à mort des deux homosexuels ne s’applique qu’à l’homosexuel. En effet, les versets et les hadiths relatifs au châtiment de la fornication établissent une distinction entre la personne mariée et la personne célibataire. Dès lors, si l’homosexualité est incluse dans le champ d’application des versets et des hadiths relatifs à la fornication, cette distinction doit également y être prise en considération. On ne peut pas exclure l’homosexualité de leur champ d’application par analogie, car en présence d’un texte explicite du hadith ou du Coran, il n’y a pas de place pour l’analogie juridique. »

La masturbation

La masturbation masculine est contraire à la bonne moralité et aux bonnes manières. Les juristes ont exprimé des opinions divergentes à son sujet : certains ont dit qu’elle était interdite ; selon d’autres, elle est interdite dans certaines situations et obligatoire dans d’autres ; d’autres encore la considèrent comme réprouvée. Ceux qui la considèrent comme interdite sont les malikites, les chaféites et les zaydites. Leur preuve à cet égard est qu’Allah a interdit de rechercher la satisfaction sexuelle en dehors de l’épouse légitime et de l’esclave possédée, et a ordonné de préserver les parties intimes en toutes circonstances. Lorsqu’une personne se masturbe en dehors de ces deux situations exceptionnelles, elle dépasse les limites de ce qu’Allah a rendu licite et se livre à un acte interdit. Allah dit dans les versets 5, 6 et 7 de la sourate al-Mu’minûn :

وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ
غَيْرَ مَلُومِينَ، فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعُدُونَ

« Ceux qui préservent leurs parties intimes, sauf avec leurs épouses ou les esclaves qu’ils possèdent ; dans ce cas, ils ne sont pas blâmables. Mais ceux qui recherchent autre chose que cela sont des transgresseurs. »

Ceux qui la déclarent interdite dans certaines situations et obligatoire dans d’autres sont les hanafites. Ils disent : pour celui qui risque de tomber dans la fornication s’il ne se masturbe pas, la masturbation est obligatoire, car, entre deux actes nuisibles, il est permis de choisir le moins grave. Ils ont également dit : se masturber afin de provoquer l’excitation sexuelle est interdit. Ils disent encore : lorsque le désir sexuel devient irrésistible, que l’homme n’a ni épouse ni esclave possédée et qu’il se masturbe uniquement pour apaiser cette excitation, cela est permis. Selon les hanbalites, cet acte est interdit, sauf lorsque l’on craint uniquement de tomber dans la fornication ou de voir sa santé se détériorer, que l’on n’a ni épouse ni esclave possédée et que l’on n’a pas les moyens de se marier. Selon Ibn Hazm, c’est réprouvé et n’entraîne aucun péché. En effet, il est unanimement admis qu’il est permis de toucher le pénis de la main gauche. Puisque cela est permis, l’éjaculation qui s’ensuit ne saurait être interdite, car Allah a dit :

وَقَدْ فَصْلَ اللَّهُ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ

« Allah vous a exposé en détail ce qu’Il vous a interdit. » Cet acte ne fait pas partie des actes dont Allah a mentionné l’interdiction. Il est donc licite, car Allah a dit : « Il a créé pour vous tout ce qui est sur la terre. » La raison pour laquelle la masturbation est réprouvée est qu’elle ne constitue pas une qualité morale noble. Il est rapporté que certains anciens sages la considéraient comme licite, tandis que d’autres la jugeaient réprouvée. Parmi ceux qui la jugeaient réprouvée figurent Ibn Umar et Ata. Ibn Abbas, Hasan et certains éminents Compagnons l’ont, quant à eux, déclarée licite. Hasan dit : les Compagnons la pratiquaient pendant les périodes de guerre. Mujahid a dit : les anciens ordonnaient aux jeunes hommes de se masturber afin qu’ils s’abstiennent de fornication. La même règle s’applique dans ce domaine aux femmes et aux hommes.

Le lesbianisme

Le lesbianisme est interdit. Tous les savants sont unanimes à ce sujet. Ahmad, Muslim, Abû Dâwûd et al-Tirmidhî ont rapporté que le Messager d’Allah a dit : « Aucun homme ne doit regarder les parties intimes d’un autre homme, et aucune femme ne doit regarder les parties intimes d’une autre femme. Aucun homme ne doit se trouver sous le même vêtement qu’un autre homme, et aucune femme ne doit se trouver sous le même vêtement qu’une autre femme. » Le lesbianisme constitue bien un rapport sexuel, mais il n’y a pas pénétration du sexe de l’une dans celui de l’autre. Il n’entraîne donc pas l’application du hadd (flagellation ou lapidation), mais une ta‘zîr, c’est-à-dire une peine moins sévère, doit être infligée ; de même, lorsqu’un homme commet la fornication avec une femme sans introduire son pénis dans son vagin, il reçoit également une ta‘zîr.

La fornication avec un animal

Les savants sont également unanimes sur le caractère illicite des rapports sexuels avec un animal. Ils ont toutefois divergé au sujet de la peine infligée au coupable. Il est rapporté de Jâbir ibn Zayd que celui qui aura eu des rapports sexuels avec un animal sera soumis à la peine du ḥadd. ʿAlî (qu’Allah l’agrée) a dit : « S’il est marié, il sera lapidé. » Al-Hasan a dit : « Cet acte relève de la fornication. » Selon Abû Hanîfa, Mâlik, al-Shâfiʿî, Muʾayyid bi-llâh, Nâsir et l’imam Yahyâ, il suffit et il est obligatoire de lui infliger un taʿzîr pour avoir eu des rapports sexuels avec un animal, car ce n’est pas une fornication. Selon une autre version, l’imam al-Shâfiʿî a dit : « Il sera tué. » En effet, Ahmad, Abû Dâwûd et al-Tirmidhî ont rapporté d’Ibn ʿAbbâs (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Tuez celui qui aura eu des rapports sexuels avec un animal, ainsi que cet animal. »

Ibn Mâjah a rapporté d’Ibn ʿAbbâs (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Tuez celui qui aura commis la fornication avec une femme qui lui est interdite à jamais, et tuez celui qui aura eu des rapports sexuels avec un animal. »

L’imam al-Shawkânî a dit : « Ce hadith prouve qu’il convient de tuer l’animal. Concernant la raison de cette mesure, Abû Dâwûd et al-Nasâ’î rapportent qu’Ibn ʿAbbâs (qu’Allah l’agrée) fut interrogé : “Quel crime l’animal a-t-il commis ?” Il répondit : “Je ne pense pas que le Messager d’Allah ait dit cela. Toutefois, il ne fait aucun doute qu’il est réprouvé de manger la chair de cet animal, car il a subi cet acte abominable.” »

Selon ʿAlî (qu’Allah l’agrée) et l’imam al-Shâfiʿî, il est illicite de manger la chair de l’animal violé, et celui-ci doit être égorgé. Al-Qâsimî, ainsi qu’al-Shâfiʿî selon une autre version, Abû Hanîfa et Abû Yûsuf, ont considéré qu’il était simplement réprouvé de manger la chair de cet animal. L’auteur d’al-Bahr a dit : « Même si l’animal est interdit à la consommation, il faut néanmoins le tuer afin qu’il ne donne pas naissance, dans son ventre, à un petit difforme. » On raconte en effet qu’un berger ayant violé un animal, celui-ci donna naissance à un petit difforme.

Le viol ou la contrainte sexuelle

Lorsqu’une femme est violée de force, c’est-à-dire contrainte à la fornication, aucune peine du ḥadd ne lui est appliquée. En effet, Allah dit dans la sourate al-Baqara, au verset 173 : « Quiconque est contraint, sans être rebelle ni transgresseur, ne commet aucun péché. » Le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) a également dit : « La responsabilité de tout acte commis par erreur, involontairement ou sous la contrainte a été levée pour ma communauté. » À l’époque du Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), une femme fut contrainte à la fornication ; il lui épargna donc la peine du ḥadd.

La contrainte à la fornication peut prendre deux formes : s’en prendre physiquement à une femme et avoir de force des rapports sexuels avec elle, c’est-à-dire la violer, ou la menacer et obtenir ainsi son consentement pour avoir des rapports sexuels avec elle. Ces deux formes sont équivalentes et relèvent du viol. Les savants ne divergent aucunement sur ce point. Leur divergence porte uniquement sur la question de savoir si la femme contrainte à la fornication doit recevoir un mahr. Selon les imams Mâlik et al-Shâfiʿî, elle doit en recevoir un. L’imam Mâlik a rapporté dans le Muwaṭṭaʾ qu’Abd al-Malik ibn Marwân (dirigeant omeyyade) avait ordonné au violeur de verser un mahr à une femme violée. Mais l’imam Abû Hanîfa a dit : « Cette femme ne recevra aucun mahr. » Il est dit dans l’ouvrage Bidâyat al-Mujtahid : « La cause fondamentale de la divergence est la suivante : le mahr est-il uniquement la contrepartie des rapports sexuels, ou constitue-t-il un don du mari à son épouse ? Ceux qui estiment qu’il est uniquement la contrepartie des rapports sexuels considèrent que le mahr s’applique aussi bien aux rapports licites qu’aux rapports illicites. Quant à ceux qui estiment qu’il est seulement un don du mari à son épouse, qu’Allah a réservé aux couples mariés, ils considèrent qu’il n’est pas obligatoire pour le fornicateur. » Toutefois, l’avis d’Abû Hanîfa est le plus juste sur cette question.

Coït par erreur

Lorsqu’une femme autre que l’épouse d’un homme est introduite dans sa chambre nuptiale et qu’on lui dit : « Voici ton épouse », ou lorsqu’il trouve une femme dans son lit et a un rapport avec elle en la prenant pour son épouse, ou lorsqu’il appelle son épouse, mais qu’une autre femme vient et qu’il pense qu’il s’agit de son épouse, puis a un rapport avec elle, aucune peine du hadd ne lui est applicable. De même, aucun hadd ne s’applique à tout rapport illicite commis par erreur en croyant qu’il est licite. En revanche, le hadd s’applique même lorsque l’erreur est commise dans un rapport illicite. Ainsi, lorsqu’un homme appelle une femme qu’il sait interdite, qu’une autre femme vient et qu’il a un rapport avec elle en la prenant pour la femme désirée, le hadd lui est applicable. Mais s’il appelle une femme interdite, que son épouse vient et qu’il a un rapport avec elle en la prenant pour la femme interdite désirée, le hadd ne lui est pas applicable, bien qu’il soit pécheur en raison de cette méprise.

Persistance de la virginité

Lorsque quatre hommes témoignent contre une femme qu’elle a commis la fornication, tandis qu’un certain nombre de femmes dignes de confiance attestent qu’elle est encore vierge, la peine du hadd ne lui est pas appliquée, car l’accusation devient douteuse. Dans un tel cas, la peine pour fausse accusation ne s’applique pas non plus aux témoins. Tel est l’avis d’Abû Hanîfa, d’al-Shâfi‘î, d’Ahmad et des chiites zaïdites.

Rapport sexuel dans un mariage faisant l’objet d’une divergence

Aucun hadd ne s’applique au rapport sexuel dans un mariage dont la validité fait l’objet d’une divergence, comme le mariage temporaire (mut‘a), le mariage shighâr, le mariage de tah­lîl, le mariage sans tuteur (walî) ni témoins, le mariage avec la sœur de l’épouse pendant la période de viduité consécutive à un divorce irrévocable, ou le mariage avec une cinquième épouse alors que la quatrième, répudiée irrévocablement, observe encore sa période de viduité. En effet, la divergence des jurisconsultes sur la validité de ces mariages crée un doute quant à la licéité du rapport sexuel. Or le doute fait tomber le hadd. Toutefois, selon l’école zahirite, le hadd s’applique dans ce cas, car ses tenants l’estiment applicable à tout rapport sexuel fondé sur un mariage invalide.

Rapport sexuel dans un mariage nul

Lorsqu’il existe un consensus sur la nullité d’un mariage, comme le mariage d’une cinquième épouse alors que les quatre premières sont toujours mariées, le mariage avec une femme déjà mariée ou observant sa période de viduité, ou le mariage avec une femme répudiée trois fois sans qu’elle ait auparavant épousé un autre homme, le rapport sexuel qui y est commis est considéré comme une fornication et le hadd s’applique. Même si l’un des intéressés est un esclave, cela ne sera pas recevable.

4. Hadd al-qadhf (la peine pour diffamation)

Dans la terminologie de la charia, le terme « qadhf » signifie accuser quelqu’un de fornication.

La diffamation est interdite

La protection de l’honneur et de la dignité des personnes constitue l’un des principaux objectifs de l’islam. La préservation de leur réputation et de leur honneur revêt, à ses yeux, une importance capitale. C’est dans ce but que l’islam impose un contrôle strict à la langue des calomniateurs et empêche que l’on cherche les défauts des innocents. Afin que les individus indisciplinés ne puissent blesser les émotions et les sentiments des gens ni porter atteinte à leur honneur et à leur dignité, l’islam a adopté de sévères mesures préventives. Il a interdit avec la plus grande rigueur de répandre parmi les croyants l’obscénité, l’impudence et la fornication, afin que la vie sociale demeure pure et libérée de ces péchés odieux. C’est précisément pour cette raison que l’islam a strictement interdit d’accuser quelqu’un de fornication. Il a qualifié cet acte de péché majeur et d’obscénité abominable. Il a rendu obligatoire l’application de quatre-vingts coups de fouet au diffamateur, qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme. Il l’a déclaré à jamais inapte à témoigner, l’a qualifié de pervers, de maudit et d’exclu de la miséricorde d’Allah, et a proclamé qu’un châtiment douloureux lui était réservé ici-bas et dans l’au-delà. Une accusation ne sera considérée comme digne d’attention et recevable que lorsque sa véracité aura été établie de manière certaine par une preuve irréfutable. Cette preuve irréfutable consiste dans le témoignage de quatre témoins oculaires attestant que l’accusé a commis la fornication. Le Très-Haut dit dans les versets 5 et 6 de la sourate An-Nûr :

وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِارْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمِنِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا ۚ وَ أُولَئِكَ هُمُ الْفَسِقُونَ ، إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ بَعْدِ ذلِكَ وَأَصْلَحُوا ، فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ ◌

« Ceux qui accusent des femmes chastes sans produire quatre témoins, fouettez-les de quatre-vingts coups et n’acceptez plus jamais leur témoignage. Ceux-là sont les transgresseurs. Toutefois, s’ils se repentent ensuite et se réforment, Allah est certes Pardonneur et Miséricordieux. » Dans les versets 23, 24 et 25 de la sourate An-Nûr, Il dit :

إِنَّ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَتِ الْغَفِلَتِ الْمُؤْمِنَتِ لُعِنُوا فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَةِ وَلَهُمْ عَذَابٌ عَظِيْمٌ ◌ يَوْمَ تَشْهَدُ عَلَيْهِمْ الْسِنَتُهُمْ وَأَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ بِمَا كَانُوا يَعْمَلُونَ ◌ يَوْمَئِذٍ يُوَفِّيهِمُ اللَّهُ دِينَهُمُ الْحَقِّ وَيَعْلَمُونَ أَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ الْمُبِينُ ◌

« Ceux qui accusent des femmes chastes, innocentes et croyantes sont maudits ici-bas et dans l’au-delà, et un immense châtiment leur est réservé. Le jour où leurs langues, leurs mains et leurs pieds témoigneront contre eux de ce qu’ils faisaient, ce jour-là, Allah leur accordera pleinement la rétribution qu’ils méritent, et ils sauront qu’Allah est la Vérité, le Manifeste. » Allah dit dans le verset 19 de la même sourate :

إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفَاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِيمٌ لَا فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَةِ ، وَاللَّهُ يَعْلَمُ وَأَنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ

« Ceux qui souhaitent que la turpitude se répande parmi les croyants auront un châtiment douloureux ici-bas et dans l’au-delà. Allah sait, tandis que vous ne savez pas. »

Al-Bukhari et Muslim rapportent que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Écartez-vous des sept péchés qui causent la perdition. » Les Compagnons demandèrent : « Ô Messager d’Allah, quels sont-ils ? » Il répondit : « Associer quoi que ce soit à Allah, pratiquer la magie, tuer la personne qu’Allah a interdit de tuer, consommer l’usure, usurper les biens de l’orphelin, fuir du champ de bataille et accuser de fornication les femmes croyantes, chastes et innocentes. »

Les versets comportant cette interdiction furent révélés à l’occasion de l’accusation portée contre la Mère des croyants, Aïcha — qu’Allah l’agrée. Aïcha — qu’Allah l’agrée — rapporte : « Lorsque fut révélé le verset déclarant mon innocence de cette accusation, le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — se tint debout sur la chaire, le mentionna et récita les versets correspondants du Coran. Dès qu’il descendit de la chaire, il ordonna que les deux hommes qui avaient porté l’accusation, Hassan et Mistah, ainsi qu’une femme, Himna, soient punis pour cette accusation, et la peine leur fut infligée. » — Abou Dawoud.

Conditions requises pour l’application de la peine frappant la calomnie

L’accusation passible de peine est soumise à certaines conditions ; tant qu’elles ne sont pas réunies, elle ne peut entraîner la peine de quatre-vingts coups de fouet. Certaines de ces conditions doivent être réunies chez l’auteur de l’accusation, et les autres chez la personne accusée.

Conditions requises chez l’auteur de la calomnie

Les conditions qui doivent être réunies chez l’auteur de l’accusation sont les suivantes :
1. Être sain d’esprit ; 2. être majeur ; 3. être libre. En effet, ces conditions constituent le fondement de la responsabilité. Lorsqu’elles ne sont pas réunies, la responsabilité ne peut être établie. Si un fou, un enfant ou une personne contrainte accuse quelqu’un, aucune peine de hadd ne lui est appliquée. Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Trois personnes sont exemptées de toute responsabilité : le dormeur jusqu’à son réveil, l’enfant jusqu’à sa puberté et le fou jusqu’à ce qu’il retrouve la raison. » Il a également dit : « Ma communauté est déchargée de la responsabilité des péchés commis involontairement, des actes obligatoires omis par erreur et des péchés commis sous la contrainte. » Toutefois, lorsque l’enfant est si proche de la puberté que son accusation devient préjudiciable, on lui infligera une peine disciplinaire légère (ta‘zir), jugée appropriée.

Conditions requises chez la personne diffamée

La personne victime de la diffamation doit remplir les conditions suivantes :
1. Être saine d’esprit, car le hadd de la diffamation a été institué afin que le diffamateur soit blâmé et réprimandé pour avoir nui, fait souffrir et importuné la personne diffamée. En revanche, la diffamation ne cause aucun préjudice à une personne qui n’est pas saine d’esprit. Le hadd ne sera donc pas appliqué à celui qui l’a diffamée.

2. Être majeure : de même, la majorité de la personne victime de la diffamation est une condition. Ainsi, le hadd ne sera pas appliqué à celui qui diffame un garçon ou une fille mineurs. Toutefois, si une personne accuse de fornication, avant sa majorité, une fille mineure avec laquelle un rapport sexuel est possible, la majorité des savants considèrent qu’il ne s’agit pas d’une diffamation passible du hadd. Ce n’est pas de la fornication, puisque cette fille n’est pas passible du hadd de la fornication. Cependant, le diffamateur sera soumis au ta‘zir. L’imam Mâlik a dit que cette diffamation était passible du hadd. Ibn al-‘Arabî a dit que la question était sujette à controverse. L’imam Mâlik a toutefois donné la priorité à l’honneur de la personne diffamée, tandis que les autres ont donné la priorité à la protection du dos du diffamateur. Mais, en réalité, il est préférable de donner la priorité à l’honneur de la personne diffamée, car le diffamateur a violé un secret par sa langue. Le hadd s’est donc imposé à lui.

Ibn al-Mundhir a dit que l’imam Ahmad était favorable à l’application du hadd à celui qui diffame une fille âgée de neuf ans, ainsi qu’à celui qui diffame un garçon mineur. Ishâq a dit que lorsqu’un adolescent dont un garçon du même âge est capable d’avoir des rapports sexuels est accusé de fornication, ou lorsqu’une fille âgée de plus de neuf ans est accusée de fornication, le hadd doit être appliqué au diffamateur. Ibn al-Mundhir a dit que celui qui diffame un garçon ou une fille mineurs n’est pas passible du hadd, car il s’agit d’un mensonge. Toutefois, en raison du préjudice causé, le diffamateur sera soumis au ta‘zir.

3. Être musulmane ou musulman : le fait que la personne diffamée soit musulmane est une condition. Si elle ne l’est pas, la majorité des savants considèrent que le hadd ne sera pas appliqué. En revanche, si le diffamateur est non musulman et qu’un juif ou un chrétien diffame des musulmans libres, il sera soumis à quatre-vingts coups de fouet, comme un musulman.

4. Être libre : lorsqu’un homme libre diffame un esclave, le hadd ne sera pas appliqué à cet esclave, qu’il appartienne au diffamateur ou à quelqu’un d’autre, car son statut est différent de celui d’une personne libre. Toutefois, il est interdit à un homme libre de diffamer un esclave. Al-Bukhârî et Muslim ont rapporté que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Celui qui accuse son esclave de fornication, alors que cette accusation est fausse, verra le hadd lui être appliqué le Jour de la Résurrection. »

Les savants ont dit que la raison pour laquelle cette peine sera appliquée dans l’au-delà est qu’alors aucun être humain ne possédera un autre être humain ; les petits et les grands, les esclaves et les hommes libres seront tous égaux. Là-bas, personne ne jouira de supériorité sur autrui pour une autre raison que la piété. Ainsi, ce jour-là, l’opprimé se vengera de l’oppresseur, à moins que celui-ci ne lui pardonne. Si, dans ce monde, il n’a pas été prévu que l’esclave se venge de l’homme libre, c’est parce que cela aurait détérioré les relations entre les hommes libres et les esclaves. Les hommes libres n’auraient plus eu de statut particulier et n’auraient plus exercé d’autorité sur les esclaves. Celui qui accuse une personne de fornication en la croyant esclave, puis découvre qu’elle est libre, sera soumis au hadd. Tel est l’avis d’Ibn al-Mundhir. Selon al-Hasan al-Basrî, le hadd ne lui sera pas appliqué. Ibn Hazm, s’opposant à la majorité des savants, a dit que le hadd devait être appliqué à celui qui diffame un esclave. Selon lui, il n’existe à cet égard aucune distinction entre l’esclave et l’homme libre. Il a dit : « Il n’a aucune valeur de prétendre que l’esclave homme ou femme ne possède ni dignité ni statut. En réalité, tout croyant jouit d’une immense dignité. Même un esclave ignorant est parfois meilleur, aux yeux d’Allah, qu’un calife qurayshite. » En vérité, l’avis d’Ibn Hazm est juste et équitable, s’il n’est pas en contradiction avec le hadith mentionné précédemment.

5. Être chaste : cela signifie être exempt de fornication. Peu importe que la personne diffamée soit exempte ou non d’autres fautes. Même si une personne a commis la fornication au début de sa jeunesse, puis s’est repentie, s’est purifiée et a vécu longtemps, si quelqu’un l’accuse ensuite de fornication, le hadd ne sera pas appliqué à ce diffamateur. Toutefois, cette diffamation justifie le ta‘zir, car il a divulgué une chose qu’il est obligatoire de garder secrète.

Les conditions relatives au crime pour lequel la calomnie a été portée

Concernant le crime pour lequel la calomnie a été portée, les conditions dont la réunion est nécessaire pour l’application du ḥadd sont les suivantes : il faut que la fornication soit énoncée en termes explicites, ou qu’elle soit indiquée par une expression dont le sens est manifeste. Dans ce cas, le fait de le dire oralement ou de le communiquer par écrit revient au même.

Exemple d’une expression explicite : dire, par exemple : « Ô fornicateur ! », ou toute autre expression ayant le même sens, comme nier sa filiation avec lui. Quant à la calomnie exprimée par allusion ou insinuation, on peut citer le fait de dire, au cours d’une dispute ou d’un débat : « Moi non plus, je ne suis pas fornicateur, et ma mère n’a jamais été fornicatrice. » Les savants divergent au sujet de la calomnie exprimée par allusion ou insinuation. L’imam Mālik a dit : si le langage de l’allusion est compréhensible, elle relève de la calomnie explicite. En effet, selon l’usage courant et la terminologie, l’allusion peut parfois remplacer une phrase, même si les mots y sont employés dans un autre sens. ʿUmar a adopté cet avis. L’imam Mālik rapporte d’Amara bint ʿAbd al-Raḥmān que deux hommes s’insultèrent à l’époque de ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb. L’un dit à l’autre : « Par Allah, ni mon père ni ma mère ne sont fornicateurs. » ʿUmar consulta les Compagnons à ce sujet. L’un d’eux dit : « Il n’a fait que faire l’éloge de son père et de sa mère. » Les autres répondirent : « Il aurait pu faire l’éloge de ses parents d’une autre manière. Nous estimons que le ḥadd doit lui être appliqué. » ʿUmar lui appliqua alors le ḥadd en lui infligeant quatre-vingts coups de fouet. En revanche, Ibn Masʿūd, Abū Ḥanīfa, al-Shāfiʿī, al-Thawrī, Ibn Abī Laylā, Ibn Ḥazm, les zaydites et, selon une version, l’imam Aḥmad, ont dit qu’aucun ḥadd ne s’applique en cas d’allusion ou d’insinuation, car celle-ci peut avoir plusieurs sens. Or la pluralité des sens fait naître le doute, lequel annule le ḥadd. Abū Ḥanīfa et al-Shāfiʿī ont toutefois estimé que l’auteur d’une telle insinuation ou celui qui lance une pique devait être puni par taʿzīr. Pour sa part, l’ouvrage al-Rawḍa al-Nadiyya indique la voie correcte en la matière : en réalité, la calomnie portée contre les femmes chastes mentionnées dans le Livre d’Allah consiste à prononcer des paroles qui, selon leur sens lexical, terminologique ou religieux, expriment une accusation de fornication, et dont les circonstances montrent également que l’orateur ne voulait rien dire d’autre que porter cette accusation. En outre, il ne fournit aucune interprétation acceptable permettant de donner à ses paroles un autre sens. Dans ce cas, il ne fait aucun doute que le ḥadd de la calomnie devient obligatoire pour celui qui a tenu ces propos. De même, s’il prononce des paroles qui, habituellement ou même rarement, n’expriment pas la fornication, mais reconnaît qu’il voulait précisément porter une accusation de fornication, il est indispensable de lui appliquer le ḥadd de la calomnie. En revanche, s’il emploie une expression susceptible de signifier la fornication, sans que les circonstances ni les paroles qui la précèdent ou la suivent ne prouvent qu’il voulait porter une telle accusation, aucune responsabilité ne lui incombe. En effet, nul ne peut être accusé sur la seule base d’une possibilité.

Comment le ḥadd de la calomnie est-il établi ?

Ce ḥadd est établi de deux manières : 1. par l’aveu du calomniateur ; 2. par le témoignage de deux personnes intègres.

Le châtiment terrestre du calomniateur

S’il ne peut produire de témoignage à l’appui de ce qu’il a affirmé, deux châtiments deviennent obligatoires pour le calomniateur : premièrement, quatre-vingts coups de fouet ; deuxièmement, le rejet définitif de son témoignage et sa qualification de pervers. En effet, il devient injuste et indigne de confiance aux yeux d’Allah et des hommes. Ces deux châtiments sont mentionnés dans le cinquième verset de la sourate al-Nūr, cité précédemment. Les savants ne divergent aucunement sur le fait que ces châtiments s’appliquent au calomniateur s’il ne se repent pas et ne se réforme pas.

Deux autres questions se posent au sujet de ce ḥadd, et les savants ont divergé dans leurs réponses. La première question est la suivante : le châtiment de l’esclave et de l’esclave femme est-il égal à celui de la personne libre ? La deuxième est la suivante : lorsque le calomniateur se repent, sa probité lui est-elle rendue et son témoignage est-il de nouveau accepté ?

La réponse à la première question est la suivante : lorsqu’un esclave accuse de fornication une personne chaste et libre, la peine du hadd lui devient assurément obligatoire. Toutefois, le hadith n’indique pas clairement si cette peine est égale à celle infligée à une personne libre ou si elle en représente la moitié. C’est pourquoi les avis des juristes divergent. Selon la majorité des juristes, la peine de l’esclave sera la moitié de celle d’un homme libre, c’est-à-dire quarante coups de fouet. En effet, comme pour la peine de fornication, cette peine est réduite de moitié. Allah dit dans le verset 25 de la sourate An-Nisâ’ :

فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَتِ مِنَ الْعَذَابِ

« Si elles commettent la fornication, leur peine sera la moitié de celle des femmes libres. »

L’imam Mâlik a dit : ……. « ‘Abdullah ibn ‘Âmir a dit : J’ai connu l’époque de ‘Umar ibn al-Khattâb, de ‘Uthmân ibn ‘Affân et des autres califes. Je n’ai vu aucun d’entre eux infliger à un esclave, pour calomnie, plus de quarante coups de fouet. En revanche, Ibn Mas‘ûd, az-Zuhrî, ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azîz, Qabîsah, al-Awzâ‘î et Ibn Hazm ont dit : Il recevra quatre-vingts coups de fouet. En effet, il s’agit d’une peine instituée comme un droit des êtres humains. L’accusation porte atteinte à l’honneur et à la dignité de celui qui en est la victime. Or la nature du crime ne varie jamais en raison de la liberté ou de l’esclavage. »

Ibn al-Mundhir a dit : Dans toutes les régions du monde musulman, c’est le premier avis qui est appliqué, et je le partage. Il est dit dans l’ouvrage Al-Musawwâ : C’est l’avis retenu par les savants. L’auteur de l’ouvrage Ar-Rawdatu an-Nâdiyyah a donné la préférence au second avis et a dit : « Le verset s’applique aussi bien à l’homme libre qu’à l’esclave. Toutefois, l’accusation de fornication portée par un esclave contre une personne libre est bien plus grave que celle portée par une personne libre contre une autre personne libre. Ni le Coran ni le hadith ne précisent, concernant la peine de la calomnie, qu’elle doit être plus sévère dans le cas de l’esclave. La peine réduite de moitié mentionnée dans le verset 25 de la sourate An-Nisâ’ concerne la peine de fornication. Il est contraire à la logique de l’étendre à l’autre peine. D’autant plus que l’une relève exclusivement du droit d’Allah, tandis que l’autre, à savoir la peine de la calomnie, relève du droit du serviteur. »

La réponse à la deuxième question est que les juristes sont unanimes à dire que le témoignage du calomniateur ne sera pas accepté tant qu’il ne se sera pas repenti. En effet, l’acte qu’il a commis l’a rendu pervers. Or celui qui est pervers n’est ni intègre ni digne de confiance, alors que l’intégrité est une condition de l’acceptation du témoignage. Comme il ne s’est pas repenti, sa perversité demeure. Même si la peine de flagellation constitue l’expiation de son péché et le préserve du châtiment de l’au-delà, elle n’efface pas sa perversité, qui est la raison pour laquelle son témoignage est rejeté. Toutefois, s’il se repent et que son repentir est sincère, les juristes ont émis deux avis quant au rétablissement de sa probité et à l’acceptation de son témoignage :

1. Selon le premier avis, le témoignage de celui qui a été puni pour calomnie peut être accepté s’il se repent sincèrement. C’est l’avis de l’imam Mâlik, de ach-Châfi‘î, d’Ahmad, d’al-Layth, de ‘Atâ’, de Sufyân ibn ‘Uyaynah, d’ach-Cha‘bî, d’al-Qâsim, de Sâlim et d’az-Zuhrî. ‘Umar — qu’Allah l’agrée — dit à un homme qui avait été puni pour calomnie : « Si tu te repens, j’accepterai ton témoignage. »

2. Selon le second avis, son témoignage ne sera pas accepté même s’il se repent. C’est l’avis des hanafites, d’al-Awzâ‘î, d’al-Thawrî, d’al-Hasan, de Sa‘îd ibn al-Musayyab, de Chourayh, d’Ibrâhîm an-Nakha‘î et

C’est l’avis de Saddad ibn Jubayr. Cette divergence repose sur les différentes interprétations de cette parole de la sourate An-Nûr : « N’acceptez jamais leur témoignage ; ce sont des pervers. Sauf ceux qui se repentent… » Ceux qui comprennent dans cette dernière exception — « sauf ceux qui se repentent… » — à la fois l’acceptation du témoignage et la cessation de la perversité, affirment que leur témoignage sera accepté après leur repentir. Quant à ceux qui n’y voient que la cessation de la perversité, ils estiment que, si grand que soit son repentir, son témoignage ne sera pas accepté. Grâce au repentir, il sera seulement délivré de la perversité, c’est-à-dire qu’il échappera au châtiment de l’au-delà.

Comment doit-il se repentir ?

ʿUmar a dit : Le repentir de celui qui a porté une accusation calomnieuse ne sera accepté que lorsqu’il reconnaîtra être un menteur au sujet d’une accusation qui ne justifie pas une peine légale. Il dit à ceux qui avaient témoigné contre al-Mughîra : « Celui d’entre vous qui reconnaîtra être un menteur sera autorisé à témoigner à l’avenir ; quant à celui qui ne le fera pas, je l’autoriserai également à témoigner. » Shibl ibn Maʿbad et Nâfiʿ ibn al-Hârith reconnurent être des menteurs et se repentirent. Abû Bakr, lui, ne le fit pas. Par conséquent, son témoignage était accepté. Tel est l’avis suivi par le madhhab ach-Châfiʿî, ainsi que l’avis des habitants de Médine. Un autre groupe de savants a dit : Il n’est pas nécessaire de reconnaître être un menteur. Il suffit de se réformer, de changer son comportement, de regretter d’avoir porté une fausse accusation, d’en demander pardon et de ne plus jamais commettre cette injustice ; c’est ainsi qu’il doit se repentir. C’est également l’avis de l’imam Mâlik et d’Ibn Jarîr.

L’accusation calomnieuse portée par les père et mère contre leur enfant : Abû Thawr et Ibn al-Mundhir ont dit : Si le père ou la mère accuse son fils, la peine légale lui sera également appliquée, conformément au sens explicite du Coran, car rien ne permet de distinguer entre les personnes qui portent des accusations calomnieuses. Selon les hanafites et les chaféites, toutefois, la peine légale ne sera pas appliquée, car il est requis que l’auteur de l’accusation ne soit ni le père ni la mère de la personne accusée. En effet, si le père ou la mère tue son enfant, il ou elle n’est pas tué(e) en représailles. Puisque la calomnie est un crime bien moindre que le meurtre, il est donc d’autant plus approprié de ne pas lui appliquer la peine légale pour calomnie. Ils préconisent cependant d’infliger à ce père ou à cette mère un taʿzîr, car la calomnie est un acte douloureux et nuisible.

Porter à plusieurs reprises une accusation calomnieuse contre la même personne

Lorsqu’une personne porte plusieurs fois une accusation calomnieuse contre la même personne et qu’aucune peine légale ne lui a encore été appliquée pour l’une d’elles, une seule peine légale lui sera appliquée. Mais si, après l’application d’une première peine légale, elle porte de nouveau une accusation calomnieuse, la peine légale lui sera appliquée une deuxième fois. Et si, après l’application de cette deuxième peine, elle porte encore une accusation calomnieuse, la peine légale lui sera appliquée une troisième fois. Ainsi, celui qui porte des accusations calomnieuses sera puni pour chacune d’elles.

Porter une accusation calomnieuse contre un groupe

Lorsqu’une personne accuse tout un groupe de gens de fornication, les juristes ont formulé à ce sujet trois avis différents :

1. Premier avis : une seule peine de hadd lui sera appliquée. C’est l’avis de l’imam Abou Hanifa, de Malik, d’Ahmad et d’ath-Thawri.

2. Deuxième avis : une peine de hadd doit lui être appliquée pour chaque accusation diffamatoire. C’est l’avis d’ach-Chafi‘i.

3. Troisième avis : s’il accuse tout le groupe en employant une seule formule, par exemple : « Ô groupe d’adultes », une seule peine de hadd lui sera appliquée. Mais s’il accuse chacun séparément en disant : « Ô adultère ! », la peine de hadd lui sera appliquée autant de fois qu’il aura adressé cette accusation.

Ibn Rushd a dit : la meilleure preuve en faveur de l’application d’une seule peine de hadd à celui qui accuse tout un groupe est le hadith rapporté par Anas. Anas a rapporté que Hilal ibn Umayya avait accusé sa femme d’adultère avec Chourayk ibn Samhâ. L’affaire fut aussitôt portée devant le Messager d’Allah. Celui-ci fit procéder entre l’époux et l’épouse au li‘ân (échange de malédictions), mais n’infligea pas à Chourayk la peine de l’adultère. Lorsqu’un homme accuse sa propre épouse d’adultère avec un autre homme, telle est la conduite faisant l’unanimité. Quant aux juristes qui estiment que la peine de hadd doit être appliquée pour chacun, leur argument le plus fort est qu’il s’agit d’un droit humain. Ainsi, si certaines des personnes diffamées pardonnent sans que toutes pardonnent, la peine de hadd ne sera pas levée. Ceux qui établissent une distinction entre une accusation formulée en un seul terme et une accusation formulée en plusieurs termes, ainsi qu’entre une accusation portée au cours d’une même séance et une accusation portée au cours de plusieurs séances, fondent leur argument sur le fait que le nombre de peines de hadd doit correspondre au nombre d’accusations. En effet, lorsque le nombre des victimes de la diffamation et le nombre des accusations se combinent, le nombre de peines de hadd devient multiple.

La peine de hadd relève-t-elle du droit d’Allah ou du droit des personnes ?

Selon l’imam Abou Hanifa, la peine de la diffamation, ou hadd al-qadhf, relève du droit d’Allah. Cela signifie que, dès que l’affaire est portée à la connaissance du gouvernant, son application devient obligatoire pour celui-ci, que la personne diffamée réclame ou non la peine. Même si elle pardonne, la peine ne sera pas levée. Si l’auteur de la diffamation se repent, ce repentir lui sera profitable dans l’au-delà, mais ce bénéfice restera limité à Allah et à lui-même. De même que pour l’adultère, la peine de la diffamation sera réduite de moitié lorsqu’il s’agit d’une esclave. En revanche, selon l’imam ach-Chafi‘i, il s’agit d’un droit humain. Par conséquent, le gouvernant ne peut pas appliquer la peine si la personne diffamée ne la réclame pas. Si la personne diffamée pardonne, la peine sera levée ; si elle ne pardonne pas, ses héritiers pourront la réclamer, et elle sera levée si les héritiers pardonnent. Si la personne diffamée ne pardonne pas, le repentir de l’auteur de la diffamation ne lui sera d’aucune utilité.

Quand la peine de la diffamation est-elle levée ?

La peine de la diffamation sera levée si l’auteur de l’accusation peut produire quatre témoins. En effet, les témoins prouvent par leur témoignage qu’il n’a pas porté une fausse accusation diffamatoire justifiant une peine. Ils prouvent au contraire, par leur témoignage, que l’adultère a bien été commis. La peine de hadd pour adultère sera donc appliquée à l’accusé, puisque son adultère est établi. Si l’accusé reconnaît également la véracité de l’accusation d’adultère portée contre lui, la peine de la diffamation sera levée. Si l’épouse accuse son mari d’adultère, la peine de hadd lui sera appliquée sous réserve que les conditions requises soient réunies. En revanche, si le mari accuse son épouse d’adultère sans produire de témoins, la peine de la diffamation ne lui sera pas appliquée. Le li‘ân sera plutôt organisé entre le mari et la femme.

5. Le châtiment de l’apostat

Définition de l’apostat

Le terme « apostat » dérive du mot « ridda », qui signifie littéralement retourner. Le terme « apostat » signifie donc littéralement celui qui retourne. Mais ici, il désigne spécifiquement le retour vers la mécréance. Dans son sens terminologique, il s’agit pour un musulman adulte et sain d’esprit de retourner volontairement, consciemment et sans aucune contrainte, de l’islam vers la mécréance, qu’il soit homme ou femme. Ainsi, l’apostasie du fou et de l’enfant n’est pas prise en considération. En effet, le Messager d’Allah (S) a dit : « Trois personnes sont exemptées de toute responsabilité : celui qui dort, jusqu’à ce qu’il se réveille ; l’enfant, jusqu’à ce qu’il atteigne la puberté ; et le fou, jusqu’à ce qu’il recouvre la raison. » (Ahmad, Abou Dawoud, at-Tirmidhi, an-Nasaï, Ibn Mâjah.) Si quelqu’un est contraint, sous la menace, à prononcer des paroles de mécréance, cela ne le fait pas sortir de l’islam tant que son cœur demeure ferme dans la foi. Ammar ibn Yassir fut contraint de prononcer des paroles de mécréance et les prononça. À ce sujet, Allah révéla :

مَنْ كَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِيْمَانِهِ إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنَّ ۚ بِالْإِيْمَانِ وَلَكِنْ مِّنْ شَرَحَ بِالْكُفْرِ صَدْرًا فَعَلَيْهِمْ غَضَبٌ مِّنَ اللَّهِ ، وَلَهُمْ عَذَابٌ عَظِيْمٌ ◌

Sens : Quiconque renie Allah après avoir cru, sauf celui qui y a été contraint alors que son cœur demeure ferme dans la foi, ceux-là donc, Allah les frappera de Sa colère et un immense châtiment leur sera réservé. Mais celui qui y a été contraint, tandis que son cœur reste ferme dans la foi, n’est pas concerné. » (Sourate an-Nahl, verset 106)

Ibn Abbas rapporte que les polythéistes arrêtèrent Ammar, son père, sa mère Soumayya, Souhayb, Bilal et Khabbab, puis les torturèrent. Ils attachèrent Soumayya entre deux chameaux et lui enfoncèrent une lance dans les parties intimes. Ils lui dirent : « Tu n’as accepté l’islam que pour cet homme — pour Yassir. » Puis elle et son mari furent tués. Tous deux furent les premiers martyrs de l’islam. Ammar, contraint, prononça de sa bouche les paroles de mécréance qu’ils exigeaient de lui et échappa ainsi à la mort. Lorsqu’il raconta ensuite cet événement au Messager d’Allah (S), celui-ci lui demanda : « Que ressens-tu au fond de ton cœur ? » Ammar répondit : « Je demeure ferme dans la foi. » Alors le Messager d’Allah (S) lui dit : « S’ils te contraignent de nouveau à prononcer des paroles de mécréance, prononce-les de nouveau. »

Un mécréant qui abandonne sa religion pour adopter une autre religion mécréante est-il lui aussi considéré comme apostat ?

Notre réponse à cette question est la suivante : c’est lorsqu’un musulman sort de l’islam qu’il devient apostat et que les prescriptions d’Allah relatives à l’apostat s’appliquent à lui. La question se pose alors de savoir si l’apostasie est limitée aux musulmans qui sortent de l’islam, ou si un non-musulman qui abandonne sa religion pour entrer dans une autre religion mécréante est lui aussi appelé apostat. La réponse évidente est que, si un mécréant abandonne sa propre religion pour adopter une autre religion mécréante, on le laissera rester dans la religion qu’il a choisie et aucune restriction ne lui sera imposée à cet égard. En effet, il est passé d’une religion fausse à une autre religion qui lui est semblable par son caractère faux. Or, du point de vue de l’islam, toutes les religions mécréantes constituent une seule et même religion. En revanche, lorsqu’une personne passe de l’islam à une autre religion — à Allah ne plaise ! — elle passe de la guidée et de la vraie religion à l’égarement et à la religion de la mécréance. Cet avis est celui des imams Malik et Abou Hanifa. Allah dit :

وَمَنْ يَبْتَغِ غَيْرَ الْإِسْلَامِ دِينًا فَلَنْ يُقْبَلَ مِنْهُ ◌

« Si quelqu’un désire adopter une religion autre que l’islam, elle ne sera jamais acceptée de lui. (Sourate Âl ʿImrân, verset 85)

At-Tabarânî a rapporté d’Ibn ʿAbbâs que le Messager d’Allah ﷺ a dit :
« Celui qui prend une religion hostile à l’islam, tuez-le. »

Deux avis sont rapportés à ce sujet de l’imam ach-Châfiʿî : selon le premier, si l’apostat s’est converti à l’islam, sa conversion sera acceptée ; sinon, il sera tué. L’un des deux avis de l’imam Ahmad est similaire. Selon l’autre avis, si la personne se convertit à une religion équivalente ou supérieure à sa religion précédente, cela sera accepté ; mais si elle adopte une religion inférieure, cela ne sera pas accepté. Ainsi, si un juif se convertit au christianisme, ce sera accepté, car ces deux religions sont égales et équivalentes en tant que religions révélées. Toutes deux ont été altérées, et l’islam les a toutes deux abrogées et invalidées. De même, si un mage se convertit au judaïsme ou au christianisme, cela sera également accepté, car il s’est converti à une religion supérieure, c’est-à-dire qu’il est passé de l’associationnisme à une religion révélée. Puisqu’il est permis de se convertir à une religion équivalente, il est a fortiori préférable de se convertir à une religion supérieure

et cela devrait être considéré comme une bonne chose. En revanche, lorsqu’un juif ou un chrétien se convertit à la religion du culte du feu, cette conversion ne sera ni acceptée ni approuvée, car elle équivaut à adopter une religion inférieure.

On ne peut pas déclarer un musulman mécréant en raison de ses péchés

L’islam comporte deux parties : la croyance et la charia. La croyance comprend la foi en Allah, la foi en la prophétie et la foi en l’au-delà. La charia se compose de six éléments :

1. Les actes de dévotion, tels que la prière, le jeûne, le pèlerinage, la zakat, etc.
2. Les convenances et la morale, telles que la véracité, le respect des promesses, la loyauté, etc.
3. Les transactions, telles que l’achat et la vente, les échanges et toutes les activités relatives aux relations familiales.
4. Les relations familiales, telles que le mariage, le divorce, etc.
5. Le droit pénal, tel que les hudûd et le talion.
6. Les relations internationales, telles que les différents types de pactes, de traités, etc.

Ainsi, nous constatons que l’islam est un système de vie juste, qui englobe l’ensemble des règles et prescriptions relatives à tous les aspects et domaines de l’existence. C’est généralement ce que l’on entend par l’islam. C’est également ce que l’on apprend du Coran et de la Sunna. De même, les musulmans l’ont compris ainsi depuis les débuts de l’islam et l’ont mis en pratique dans leur vie individuelle et collective.

Cependant, les êtres humains ne sont pas tous égaux en intelligence, en capacité, en fermeté et en conscience. Certains sont très intelligents, d’autres le sont moins ; certains sont extrêmement capables d’agir, d’autres le sont moins ; certains sont actifs, d’autres inactifs ; certains sont persévérants, tandis que d’autres sont paresseux et réfractaires à l’effort. Chacun diffère des autres par sa force et ses capacités physiques, mentales, intellectuelles et spirituelles. C’est en raison de ces différences que certains sont plus proches de l’islam parfait, tandis que d’autres en sont plus ou moins éloignés. La diminution ou l’accroissement de cette distance est déterminé par la situation personnelle et environnante de chaque individu, ainsi que par les circonstances générales et le milieu. Allah dit :

ثُمَّ أَوْرَثْنَا الْكِتَبَ الَّذِينَ اصْطَفَيْنَا مِنْ عِبَادِنَا ۚ فَمِنْهُمْ ظَالِمٌ لِنَفْسِهِ ، وَمِنْهُمْ مُقْتَصِدٌ ۚ وَمِنْهُمْ سَابِقٌ بِالْخَيْرَتِ بِإِذْنِ اللَّهِ ۚ

Sens : « Ensuite, Nous avons fait hériter le Livre à ceux de Nos serviteurs que Nous avons élus. Parmi eux, il y en a qui se font du tort à eux-mêmes, d’autres qui suivent une voie moyenne, et d’autres qui, par la permission d’Allah, devancent les autres dans les bonnes œuvres. » (sourate Fâtir : 32)

Toutefois, cet éloignement de l’islam parfait n’exclut pas de son sein celui qui en est éloigné tant qu’il demeure fermement et sincèrement attaché à cette religion. Ainsi, lorsqu’un musulman prononce une parole qui exprime un sens de mécréance, mais qu’il n’avait pas l’intention d’exprimer ce sens, ou lorsqu’il accomplit un acte qui, extérieurement, le fait considérer ou reconnaître comme mécréant ou non-musulman, alors que son auteur ne voulait pas, par cet acte, abandonner l’islam et devenir mécréant, il n’est pas permis de le déclarer mécréant. Quelque nombreux que soient les péchés et les crimes commis par un musulman, il reste musulman et ne peut être qualifié d’apostat. Il est rapporté dans al-Bukhari : « Le Messager d’Allah (ﷺ) a dit : Celui qui atteste qu’il n’y a de divinité qu’Allah, s’oriente vers notre qibla, accomplit la prière comme nous et mange la viande des animaux que nous avons égorgés est musulman. Il jouira des mêmes droits que les autres musulmans et assumera les mêmes devoirs qu’eux. »

Le Messager d’Allah (ﷺ) a mis les musulmans en garde contre le fait de qualifier quelqu’un de mécréant, car il s’agit d’un crime très grave. Muslim rapporte d’après Ibn ‘Umar (qu’Allah l’agrée) que le Messager d’Allah (ﷺ) a dit : « Lorsqu’un homme qualifie son frère de mécréant, la mécréance retombe nécessairement sur l’un des deux. »

Quand un musulman devient-il apostat ?

Il n’est permis de juger un musulman exclu de l’islam et apostat que lorsque son cœur s’est ouvert à la mécréance, que son esprit et son cœur y ont trouvé la sérénité et qu’il y est effectivement entré. Allah le Très-Haut a dit : « Celui qui ouvre son cœur à la mécréance, ceux-là subiront la colère d’Allah. » Le Messager d’Allah (ﷺ) a également dit : « Les actes ne valent que par les intentions. L’homme n’obtient que ce qu’il a résolu dans son cœur. » Puisque ce qui se trouve dans le cœur de l’être humain relève de l’invisible et que nul ne le connaît en dehors d’Allah, il est indispensable qu’apparaisse une preuve irréfutable que son cœur s’est engagé dans la mécréance, une preuve qui ne laisse place à aucune interprétation. L’imam Mâlik a même dit : « Lorsqu’une parole ou un acte peut être reconnu comme mécréance selon quatre-vingt-dix-neuf interprétations, mais comme foi selon une seule interprétation, cette parole ou cet acte sera considéré comme relevant de la foi. »

Quelques signes révélateurs de la mécréance

1. Nier des éléments reconnus comme faisant partie intégrante de l’islam : par exemple, l’unicité d’Allah, c’est-à-dire le fait qu’Il est le Créateur de l’univers ; l’existence des anges ; la prophétie de Muhammad (paix et bénédictions d’Allah sur lui) et le fait qu’il soit reconnu comme le dernier des prophètes ; le Coran en tant que révélation descendue d’Allah ; la Résurrection et l’au-delà ; ainsi que le caractère obligatoire de la prière, du jeûne, du pèlerinage et de la zakat.

2. Considérer comme licites des actes ou des choses dont toute la communauté musulmane s’accorde à reconnaître l’interdiction, tels que le vin, la fornication, l’usure, la consommation de viande de porc, ainsi que le fait de verser le sang d’innocents et de piller leurs biens. (Toutefois, si quelqu’un déclare licite une chose de ce genre en s’appuyant sur une interprétation particulière, on ne peut pas le qualifier de mécréant. Ainsi, le groupe kharijite considérait, sur la base d’une interprétation particulière, qu’il était permis de tuer les Compagnons et de piller leurs biens, et Qudama ibn Ma‘yûn considérait qu’il était permis de boire du vin. Malgré cela, la majorité des jurisconsultes ont jugé qu’ils n’étaient pas mécréants.)

3. Déclarer interdite une chose dont les musulmans sont unanimement convenus qu’elle est licite, comme déclarer interdits les choses pures et licites.

4. Insulter ou tourner en dérision l’un des prophètes d’Allah.

5. Insulter l’islam, attaquer ou dénigrer le Coran ou les hadiths ; abandonner le jugement et l’arbitrage conformément au Coran et aux hadiths, et donner la préférence aux lois humaines sur le Coran et la Sunna.

6. Prétendre recevoir la révélation.

7. Jeter le Noble Coran et les recueils de hadiths dans un lieu destiné aux déchets ou sur un tas d’ordures, avec mépris et dédain.

8. Mépriser ou tourner en dérision l’un des noms d’Allah, l’un de Ses commandements et interdits, ou Sa souveraineté. Toutefois, si une personne qui vient d’embrasser l’islam ignore ses règles, ses interdits et ses limites, on ne peut pas la déclarer mécréante. Si elle nie l’un de ces éléments par ignorance, il n’est pas permis de prononcer contre elle un jugement de mécréance.

Il existe certaines règles sur lesquelles les musulmans sont unanimes, mais que nul, en dehors des gens instruits, ne connaît. Ceux qui les nient ne peuvent donc pas être déclarés mécréants ; ils seront plutôt excusés en raison de leur ignorance, car une connaissance suffisante de ces règles ne s’est pas répandue parmi les gens du commun. Par exemple : il est interdit d’épouser une femme dont la tante maternelle ou paternelle est déjà l’épouse de l’homme ; le meurtrier volontaire est privé d’héritage ; et la grand-mère hérite d’un sixième des biens, etc. En revanche, les mauvaises pensées et les suggestions qui surgissent spontanément dans l’esprit des gens n’entrent pas dans cette catégorie, car Allah ne les en tient pas responsables. À ce sujet, il est rapporté dans le Sahih de Mouslim, d’après Abou Hourayra, que le Messager d’Allah a dit : « Allah a dispensé ma communauté de la responsabilité des mauvaises pensées et des suggestions qui surgissent spontanément dans son esprit, tant qu’elle ne les exprime pas par la parole ou ne les met pas en pratique. » Il est également rapporté dans le Sahih de Mouslim, d’après Abou Hourayra : « Quelques compagnons du Messager d’Allah vinrent le trouver et lui demandèrent : “Ô Messager d’Allah, il nous vient parfois à l’esprit des pensées que nous craignons même de prononcer.” Il leur demanda : “Ressentez-vous réellement cela ?” Ils répondirent : “Oui.” Il dit : “C’est là la véritable foi.” » (Cela signifie que craindre de prononcer ces pensées, sans même parler de les transformer en croyance, est un signe de perfection de la foi.) Il est encore rapporté dans le Sahih de Mouslim, d’après Abou Hourayra, que le Messager d’Allah a dit : « À force de poser des questions, les gens finiront par se demander : “Nous comprenons qu’Allah a créé toutes ces choses, mais qui a donc créé Allah ?” Celui qui éprouve une telle pensée doit dire : “Je crois en Allah.” »

Le châtiment de l’apostat

L’apostasie est un crime qui annule toutes les bonnes œuvres accomplies avant celle-ci et entraîne nécessairement un châtiment terrible dans l’au-delà. Le Très-Haut dit :

وَمَنْ يَرْتَدِدْ مِنْكُمْ عَنْ دِينِهِ فَيَمُتْ وَهُوَ كَافِرٌ فَأُولَئِكَ حَبِطَتْ أَعْمَالُهُمْ فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَةِ ۖ وَأُولَئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَلِدُونَ

« Celui d’entre vous qui renie sa religion et meurt mécréant, ses œuvres seront vaines ici-bas et dans l’au-delà, et ils seront les habitants du Feu, où ils demeureront éternellement. » (Sourate Al-Baqara, verset 217)

Cela signifie que celui qui retourne de l’islam à la mécréance, y demeure et finit par mourir mécréant verra toutes les bonnes œuvres qu’il aura accomplies annulées et réduites à néant, et sera privé de leurs bénéfices dans ce monde. Il ne jouira donc pas des droits ordinaires accordés aux musulmans. Il sera également privé des bienfaits de l’au-delà et sera précipité pour l’éternité dans un châtiment douloureux. En outre, l’islam a fixé pour l’apostat le châtiment suprême dans la vie présente, en plus du châtiment douloureux qui lui est inévitable dans l’au-delà : il sera mis à mort. (Si un musulman le tue de sa propre initiative, il ne sera pas déclaré coupable du meurtre. Toutefois, pour avoir contourné le dirigeant et pris la loi entre ses mains en voulant faire preuve de bravoure, il sera soumis à une autre peine moins sévère, le ta‘zîr (réprimande).)

Al-Boukhari et Mouslim rapportent, d’après Ibn Abbas, que le Messager d’Allah a dit : « Celui qui change de religion, tuez-le. » Al-Boukhari rapporte, d’après Ibn Mas‘oud, que le Messager d’Allah a dit : « Il n’est pas permis de tuer un musulman, sauf dans trois cas : celui qui devient mécréant après avoir été musulman, celui qui commet l’adultère après s’être marié, et celui qui tue quelqu’un sans droit. » Ad-Daraqoutni et Al-Bayhaqi rapportent, d’après Jabir, qu’une femme appelée Oumm Marwân étant devenue apostate, le Messager d’Allah ordonna qu’on lui présente l’islam : si elle se repentait, ce serait bien ; sinon, elle devait être mise à mort. Finalement, cette femme refusa de nouveau d’embrasser l’islam et fut tuée. Il est également bien connu qu’Abou Bakr As-Siddiq combattit en Arabie ceux qui étaient devenus apostats, jusqu’à ce qu’ils reviennent à l’islam. Les savants ne divergent pas sur le caractère obligatoire de la mise à mort de l’apostat ; leur divergence concerne uniquement la femme apostate. L’imam Abou Hanifa a dit que la femme apostate ne serait pas mise à mort, mais emprisonnée. Chaque jour, on la ferait sortir, on lui présenterait l’islam et on l’appellerait à se repentir. Cela continuerait jusqu’à ce qu’elle revienne à l’islam ou qu’elle meure, car le Messager d’Allah a interdit de tuer les femmes.

Cependant, les autres fuqahâ ont contesté cet avis. Ils ont déclaré que la peine infligée à la femme apostate est la même que celle infligée à l’homme apostat. Dans les deux cas, cette peine est absolument identique. En effet, il n’existe aucune différence entre la femme et l’homme quant aux conséquences et aux préjudices de l’apostasie. De plus, un hadith rapporté par Mu‘âdh ibn Jabal mentionne que, lorsque le Messager d’Allah l’envoya au Yémen, il lui dit : « Si un homme abandonne l’islam, invite-le à y revenir. S’il revient, c’est bien ; sinon, tue-le. Et si une femme abandonne l’islam, invite-la à y revenir. Si elle revient, c’est bien ; sinon, tue-la. » Il s’agit d’une parole explicite qui tranche la controverse. Al-Hâfiz a déclaré que ce hadith est hasan.

Al-Bayhaqî et ad-Dâraqutnî rapportent qu’une femme nommée Umm Qirfa embrassa l’islam, puis redevint mécréante. Abû Bakr l’invita à se repentir, mais elle ne se repentit pas. Il la fit donc exécuter.

Le hadith qui interdit de tuer les femmes s’applique en période de guerre. En effet, elles sont faibles et ne prennent pas part aux combats. C’est la raison pour laquelle le Messager d’Allah a interdit de tuer les femmes. Selon une autre version, le Messager d’Allah vit une femme tuée et dit : « Celle-ci n’a pas combattu. » Puis il interdit de tuer les femmes.

Les femmes sont, au même titre que les hommes, soumises à toutes les peines. Il n’existe aucune exception à cet égard. Ainsi, de même que la lapidation est appliquée à la femme, la peine de l’apostasie lui sera également appliquée. Aucune distinction ne sera faite.

La justification de la peine capitale de l’apostat

L’islam est un système de vie complet. Il associe les prescriptions religieuses aux dispositions de l’État, tout comme il réunit les principes du culte et ceux de la conduite de la guerre. Le Coran et l’épée y occupent une place côte à côte, de même qu’il existe un lien étroit entre spiritualité et réalité, ainsi qu’entre la vie présente et la vie future. Ce système de vie repose sur la raison et les preuves. Il ne contient, dans ses croyances ni dans ses lois, rien qui soit en contradiction avec la nature innée de l’être humain ou qui fasse obstacle à l’atteinte de sa perfection matérielle et morale. Celui qui met l’islam en pratique dans sa vie en connaît et en goûte la véritable nature. Aussi, lorsqu’après l’avoir adopté et compris, il l’abandonne, il sort en réalité de la vérité et de la raison, rejette les arguments et les preuves, et se place en dehors du domaine de la saine conscience et de la nature originelle préservée. Lorsque l’homme atteint ce stade, il descend au plus bas degré de la déchéance et de la décadence. Il n’est alors nullement nécessaire de préserver la vie d’un tel homme ni d’assurer sa survie, car sa vie n’a aucun objectif élevé ni aucune noble finalité.

D’autre part, en tant que système de vie universel et cadre complet du comportement humain, l’islam doit nécessairement disposer d’un dispositif de sécurité et d’une enceinte protectrice. En effet, pour maintenir tout principe et tout système, il est indispensable d’adopter une méthode efficace et solide pour les préserver. À cet égard, le moyen le plus urgent et le plus puissant consiste à libérer ce système de la rébellion née parmi ses adeptes. Car la rébellion constitue une menace pour son existence et annonce sa chute. Abandonner l’islam après l’avoir embrassé et suivi constitue indubitablement une rébellion contre lui. Or la peine de la rébellion a toujours été la même, peine sur laquelle les lois humaines elles-mêmes sont unanimes. Qu’il s’agisse d’un État capitaliste ou d’un État communiste, lorsqu’un homme se rebelle contre lui, la peine de sa plus grave trahison n’est autre que la peine capitale. Ainsi, lorsque l’islam fixe la peine capitale pour les apostats, il agit de manière cohérente avec lui-même tout en restant en accord avec les autres idéologies.

La nécessité de tenter d’amener l’apostat à se repentir

Dans la plupart des cas, ce sont les incitations mauvaises engendrées par toutes sortes de doutes et de soupçons qui font obstacle à la foi et finissent par pousser à abandonner l’islam. Il est nécessaire d’accorder à l’apostat un certain délai afin de le libérer de ces doutes et soupçons, pour que sa foi se renouvelle, que sa confiance et sa conviction lui reviennent et que ses doutes se dissipent. Il faut donc lui présenter les arguments et les preuves nécessaires. Il est ainsi obligatoire de s’efforcer de l’amener à se repentir et de le ramener à la foi. Même s’il apostasie à plusieurs reprises, cet effort doit être renouvelé chaque fois. Il faut lui accorder un certain délai afin qu’il puisse faire son examen de conscience, dissiper les incitations mauvaises et les malentendus apparus dans son cœur, et réévaluer sa manière de penser. Si, de cette façon, ses doutes se dissipent, qu’il revient de son égarement, prononce la profession de foi et retourne à l’islam, et qu’il renonce à toute religion opposée à l’islam qu’il aurait adoptée, son repentir sera accepté ; sinon, la peine sera appliquée contre lui. Certains savants ont fixé ce délai à trois jours. D’autres se sont abstenus d’en fixer la durée et ont dit qu’il fallait continuer à le conseiller et à dialoguer avec lui. Lorsque la conviction sera établie qu’il n’y a plus d’espoir qu’il retourne à l’islam, la peine sera appliquée contre lui. (C’est l’avis de la majorité des savants. Toutefois, selon Hasan, Tawus et l’école zahirite, il faut le tuer immédiatement. Le hadith rapporté par Mu‘adh en constitue la preuve. Selon Ibn ‘Abbas, s’il était musulman de naissance, on ne lui demandera pas de se repentir ; sinon, on le lui demandera.) Ceux qui préconisent un délai de trois jours s’appuient sur le récit suivant : un homme vint de Syrie auprès de ‘Umar. ‘Umar lui demanda : « As-tu apporté des nouvelles d’une contrée lointaine ? » Il répondit : « Oui. Un musulman est devenu mécréant. » ‘Umar demanda : « Comment vous êtes-vous comportés avec lui ? » Il répondit : « Nous sommes allés le voir et nous l’avons tué. » Il dit alors : « Pourquoi ne l’avez-vous pas retenu dans une pièce pendant trois jours, en essayant de l’amener à se repentir en lui donnant seulement un pain par jour ? Peut-être se serait-il repenti et serait-il revenu à la loi d’Allah. Ô Allah, je n’étais pas présent, je n’ai donné aucun ordre et, lorsque je l’ai appris, je n’ai pas approuvé cela. Ô Allah, je me désavoue auprès de Toi de la responsabilité du meurtre de cet homme. » (Rapporté par al-Shafi‘i.)

Quant à ceux qui défendent le second avis, ils s’appuient sur le récit d’Abu Dawud : Mu‘adh se rendit au Yémen après Abu Musa al-Ash‘ari. Il y trouva auprès d’Abu Musa un homme détenu. Il demanda : « Qu’en est-il ? » Abu Musa répondit : « Il était juif, puis il s’est converti à l’islam. Ensuite, il est retourné à sa religion et est redevenu juif. » Mu‘adh déclara : « Je ne m’assiérai pas avant qu’il ne soit tué. C’est le jugement du Messager d’Allah. » Il répéta ces paroles trois fois. Puis l’homme fut tué. Avant l’arrivée de Mu‘adh, Abu Musa avait essayé pendant vingt jours de l’amener à se repentir. Il est rapporté d’après ‘Abd al-Razzaq qu’on avait tenté pendant deux mois de l’amener à embrasser l’islam. L’imam al-Shawkani dit que ceux qui préconisent de lui demander de se repentir divergent quant au nombre de tentatives nécessaires. Selon certains, une seule fois suffit ; selon d’autres, il faut le faire trois fois ; selon d’autres encore, il faut poursuivre les tentatives pendant trois jours. Ibn Battal rapporte d’après ‘Ali qu’il faut lui demander de se repentir pendant un mois. Selon Ibrahim al-Nakha‘i, il faut continuer à l’appeler au repentir toute sa vie.

Dispositions juridiques relatives à l’apostat

Lorsqu’un musulman devient apostat et abandonne l’islam, sa situation change, et le traitement qui lui était réservé en tant que musulman change également. La charia prévoit à son sujet plusieurs dispositions, dont je présente ci-dessous un résumé :

Relation conjugale : si le mari ou la femme devient apostat, le lien qui l’unit à l’autre est rompu. En effet, lorsque l’un des deux époux devient apostat, le lien conjugal prend nécessairement fin. Cette rupture équivaut à l’annulation du mariage. Si l’apostat se repent ensuite et revient à l’islam, il faudra conclure un nouvel acte de mariage en fixant un nouveau mahr, s’il souhaite reprendre la vie conjugale. (Selon l’école hanafite, l’apostasie du mari équivaut à un premier divorce révocable.) Il ne lui est pas permis de prendre une autre épouse en présence d’une épouse qui suit la religion à laquelle il s’est converti, car il est un criminel passible de mort.

Héritage : si l’un des proches musulmans de l’apostat meurt, celui-ci n’en hérite pas, car l’apostat est non musulman. Il n’hérite donc pas de son proche musulman. S’il meurt ou est tué sans être retourné à l’islam, ses biens seront transférés à ses héritiers musulmans, car il est considéré comme mort dès l’instant où il devient apostat.

Un jour, on amena auprès de ‘Ali un vieillard. Il était chrétien, puis avait embrassé l’islam avant de l’abandonner de nouveau. ‘Ali lui dit : « Tu es peut-être devenu apostat dans l’espoir d’obtenir un héritage. Après l’avoir obtenu, reviendras-tu à l’islam ? » Le vieillard répondit : « Non. »

‘Ali dit : « Alors, peut-être voulais-tu épouser une femme, mais ses tuteurs n’y ont pas consenti. Maintenant, tu veux l’épouser. Puis tu embrasseras l’islam ? » Le vieillard répondit : « Non. »

ʿAlî, que Dieu l’agrée, lui dit alors : « Je t’invite donc à revenir à l’islam. » Il répondit : « Non, pas avant d’avoir rencontré Jésus le Messie. »

ʿAlî ordonna alors de le tuer. Il fut tué, et ses enfants musulmans reçurent les biens qu’il avait laissés.

Ibn Hazm a dit qu’un avis similaire avait également été rapporté d’Ibn Masʿûd. L’avis de Layth ibn Saʿd, d’Isḥâq ibn Râhwayh, d’Abû Yûsuf, de Muḥammad et d’Aḥmad est également identique.

L’apostat ne peut être le tuteur légal de personne : il n’est pas acceptable qu’un apostat soit le tuteur légal de quelqu’un. Il ne peut même pas être le tuteur légal de ses propres enfants mineurs lors de leur mariage. S’il conclut le contrat de mariage en leur nom, celui-ci sera considéré comme nul, car son apostasie a entraîné la disparition de son droit de tutelle.

Les biens de l’apostat : le fait de devenir apostat n’abolit pas son droit de propriété sur ses biens. Comme le mécréant originel, il conservera la propriété de ses biens et pourra disposer de sa fortune et en jouir comme il le voudra ; ses actes de disposition à leur égard seront valables. Le fait d’être passible de la peine de mort ne le prive pas de son droit de jouissance et de disposition de ses biens. En effet, la Loi islamique n’a fixé pour l’apostat aucune peine légale ou autre châtiment en dehors de la mise à mort. La lapidation et le talion ne privent pas non plus quelqu’un de la propriété et de la jouissance de ses biens.

Si l’apostat se réfugie dans un État ennemi non musulman : même si l’apostat se rend dans un État ennemi non musulman pour y chercher refuge, son droit de propriété sur ses biens demeurera intact, et ceux-ci seront confiés à la garde d’une personne digne de confiance.

Le châtiment du zindîq :

Abû Ḥâtim al-Mizistânî a dit : « Zindîq » est un mot composé arabisé, dérivé de l’expression persane originelle « zinda karo ». Il signifie l’éternité du temps. Thaʿlab a dit que le mot zindîq n’existait pas dans la langue arabe originelle. « Zindîqî » signifie extrêmement rusé. Les synonymes de l’athée sont mulḥid et dahrî. Dahrî signifie : partisan du dahr, c’est-à-dire de l’éternité du temps. Al-Jawharî a dit que zindîq est un mot étranger arabisé. Al-Ḥâfiẓ Ibn Ḥajar a dit : « Il est mentionné dans l’ouvrage al-Milal wa-n-niḥal que le fondement de la doctrine zindîq consiste à suivre d’abord Daisan, puis Mânî et Mazdak. » (L’essentiel de leur doctrine est que la lumière et les ténèbres sont deux principes éternels. Lorsqu’ils se sont réunis, le monde entier en est issu. Ceux qui sont de nature mauvaise ont été créés à partir des ténèbres, tandis que ceux qui sont de nature bonne ont été créés à partir de la lumière. Afin de séparer la lumière des ténèbres et de la débarrasser de leur mélange, il est nécessaire de vaincre les passions. Bahrâm, fondateur de la dynastie perse, usa de ruse pour faire venir Mânî auprès de lui et lui déclara qu’il avait adopté sa doctrine. Puis il le tua, ainsi que ses disciples. Ceux qui, parmi eux, survécurent furent les adeptes du Mazdak mentionné précédemment. Puis l’islam apparut. Les adeptes de la doctrine susmentionnée de la lumière et des ténèbres sont appelés zindîq. Un groupe de ces zindîq se présente comme musulman par crainte d’être tué par les musulmans. Telle est l’essence de la doctrine zindîq. Un groupe de shaféites appelle zindîq ou athée toute personne qui professe publiquement l’islam tout en gardant secrètement une doctrine de mécréance. »

L’imam An-Nawawi a dit que celui qui se présente comme adepte d’une autre religion est appelé zindîq. Dans l’ouvrage « Al-Moussawa », il est dit : celui qui s’oppose à la vraie religion, ne la reconnaît pas et n’y croit ni secrètement ni publiquement est mécréant. Celui qui reconnaît l’islam par la bouche, mais le nie intérieurement, est hypocrite. Quant à celui qui reconnaît publiquement et intérieurement l’islam, mais donne à certains de ses éléments indissociables une interprétation contraire à celle des Compagnons, des tâbi‘ûn et de l’ensemble de la communauté, il est zindîq ou athée. Ainsi, il peut reconnaître que le Coran est véridique, que le Paradis et l’Enfer mentionnés dans le Coran sont réels, puis prétendre que le Paradis signifie le plaisir et la satisfaction acquis grâce aux qualités louables, tandis que l’Enfer signifie le blâme et le reproche résultant des caractères condamnables, et qu’il n’existe en dehors de cela ni Paradis ni Enfer. De telles personnes sont des zindîq ou des athées. Quant à la parole du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — selon laquelle Allah lui a interdit de les fréquenter, elle concerne les hypocrites et non les zindîq ou les athées. De même que la Loi a fixé la mise à mort comme peine de l’apostat, afin qu’elle serve d’avertissement aux apostats et permette de préserver l’idéal qu’elle a consacré, elle a également établi la peine capitale pour le zandaqa, afin qu’elle serve de mise en garde contre l’athéisme et fasse obstacle aux interprétations erronées et forgées de toutes pièces de l’islam. L’interprétation de l’islam peut être de deux sortes : (1) une interprétation qui n’entre pas en contradiction avec les textes explicites du Coran et de la Sunna ni avec le consensus des musulmans ; (2) une interprétation contraire aux textes explicites du Coran et des hadiths ainsi qu’au consensus des musulmans. C’est cette dernière interprétation qui constitue la doctrine de ceux qui revêtent l’apparence du zandaqa. Celui qui nie les réalités que sont l’intercession du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue —, la rencontre d’Allah au Jour de la Résurrection, le châtiment de la tombe, l’interrogatoire de Munkar et Nakîr, le jugement des œuvres et le passage sur le pont jeté au-dessus de l’Enfer est incontestablement zindîq et athée, qu’il dise : « Je ne crois pas aux transmetteurs de ces hadiths », ou : « Je crois en eux, mais les hadiths ont une interprétation particulière », avant de proposer une interprétation fabriquée que personne n’avait jamais entendue auparavant. De même, celui qui dit au sujet d’Abû Bakr et de ‘Umar — qu’Allah les agrée — qu’ils ne font pas partie des gens du Paradis, alors que les hadiths annonçant leur admission au Paradis ont été transmis par un si grand nombre de rapporteurs dignes de confiance qu’il est impossible qu’ils soient mensongers, est également concerné. Il en va de même de celui qui dit que le fait que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — soit le dernier prophète est vrai, mais que cela signifie seulement que personne ne pourra plus être appelé prophète après lui, alors que, selon le sens fondamental de la prophétie — être envoyé par Allah à l’humanité, être obéi par tous et être préservé de l’infaillibilité et des erreurs —, il existerait encore de nombreux imams. Ceux qui professent de telles opinions et croyances sont eux aussi zindîq, athées et mécréants. La majorité des hanafites, des chaféites et des savants des générations postérieures sont d’accord sur leur mise à mort.

Le magicien mérite-t-il la peine de mort ?

Les points concernant la magie sur lesquels les savants sont unanimes sont les suivants : la magie produit effectivement un effet. La magie est interdite, et celui qui croit qu’elle est licite est mécréant. Toutefois, les savants divergent quant à savoir si la magie est une réalité ou une illusion, et quant à savoir si sa pratique constitue de la mécréance. De cette divergence découle également leur désaccord sur le fait que le magicien soit ou non mécréant.

Abû Hanîfa et Mâlik ont dit que le simple fait d’apprendre la magie rend le magicien passible de la peine de mort. À plus forte raison, s’il la pratique, il mérite cette peine. Il n’est pas obligatoire de l’appeler à se repentir. Selon les écoles chaféite et zahirite, si les paroles et les actes par lesquels il pratique la magie relèvent de la mécréance, le magicien est apostat ; s’il ne se repent pas, toutes les règles applicables à l’apostat lui seront appliquées. En revanche, si ses paroles et ses actes n’impliquent pas la mécréance, il ne sera pas mis à mort, car il n’est pas mécréant : il est seulement pécheur.

Il est bien connu que la magie est un péché majeur. Le magicien ne sera pas mis à mort pour avoir pratiqué la magie. Il ne sera mis à mort que s’il croit que la magie est licite. En effet, c’est parce qu’il est devenu apostat en déclarant licite ce qui est interdit qu’il mérite la mort, et non en raison de la magie elle-même. La magie fait partie des sept péchés destructeurs que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a qualifiés de péchés capitaux qui perdent leur auteur.

[Note : il convient de garder à l’esprit que la magie est une pratique réalisée au moyen de formules et d’incantations particulières dans le but de nuire à une personne ou d’exercer une influence sur elle. La magie et le « magic » ne sont pas une seule et même chose. Le « magic » est une technique. La magie est interdite, tandis que le « magic » ne l’est pas. — L’éditeur]

Après avoir examiné les arguments de ceux qui considèrent le magicien comme mécréant et passible de la peine de mort, Ibn Hazm dit : l’opinion correcte est que la magie n’est pas de la mécréance. Et puisqu’elle n’est pas de la mécréance, il ne peut être permis de mettre le magicien à mort. En effet, le Messager d’Allah a déclaré illicite de tuer quelqu’un, sauf celui qui devient mécréant après avoir été musulman, celui qui commet l’adultère après s’être marié et celui qui tue injustement une personne innocente. À la lumière de ce qui précède, le magicien n’est donc ni mécréant ni passible de la peine de mort, et il n’est pas non plus coupable d’adultère après le mariage. Nulle part dans le Coran ni dans les hadiths il n’est ordonné de le mettre à mort, de sorte qu’on puisse ajouter ce cas aux trois précédents, comme on y ajoute le rebelle. Il est donc indubitablement établi qu’il est illicite de mettre le magicien à mort. Les chiites, quant à eux, considèrent le magicien comme un apostat passible de la peine de mort.

La peine du devin et de l’astrologue :
Celui qui entretient un informateur parmi les djinns, lequel lui communique diverses informations inconnues du commun des gens, est appelé astrologue ou kâhin. Quant à celui qui donne diverses informations sur la base de conjectures et prétend connaître les informations de l’invisible, il est appelé devin. Selon l’imam Abû Hanîfa, le devin et l’astrologue sont tous deux passibles de la peine de mort, car ‘Umar — qu’Allah l’agrée — a dit : « Tuez tout magicien et tout astrologue. » Selon une autre version, ‘Umar — qu’Allah l’agrée — a dit : « Si ces deux personnes se repentent, ne les tuez pas. » Selon les anciens jurisconsultes hanafites, si le devin et l’astrologue croient que les démons peuvent faire pour eux tout ce qu’ils veulent, ils sont mécréants. Mais s’ils croient que tout cela n’est que pure imagination et n’a aucune existence réelle, ils ne sont pas mécréants.

6. Le châtiment du brigandage, du banditisme, du terrorisme et de la rébellion

Définition

La rébellion, le terrorisme, le brigandage et le banditisme désignent les activités d’un groupe armé qui commet dans la société des crimes tels que l’anarchie, l’effusion de sang, le pillage des biens, le vol à main armée, les atteintes à l’honneur, la destruction des récoltes et du bétail, entre autres.

Par ces actes, ils défient la religion, la moralité, l’administration ainsi que l’ordre public et la loi. Que ces groupes criminels soient composés de musulmans, de citoyens non musulmans, de communautés liées par un pacte ou de non-musulmans belligérants, tant qu’ils se trouvent à l’intérieur d’un pays gouverné par des musulmans et que leurs actes agressifs continuent de viser les citoyens innocents de toutes les catégories, il n’existe aucune différence entre eux : aux yeux de la loi, ils sont tous égaux. Qu’une telle activité contraire à la loi et traîtresse envers l’État soit menée par un groupe ou par un individu, elle sera pareillement considérée comme une activité rebelle et criminelle. Si un individu possède une force et une influence si grandes qu’elles lui permettent de contrôler la vie, les biens et l’honneur des membres de la société, il sera qualifié à la fois de bandit et de traître envers le pays. Divers groupes terroristes et guérilleros relèvent également du banditisme et de la rébellion, tels que les groupes d’assassins, les groupes qui enlèvent des enfants, les bandes de voleurs et de brigands qui attaquent les zones résidentielles, les bandes qui braquent les banques, les groupes qui enlèvent des jeunes filles vierges et des filles mineures dans le but de les livrer à la prostitution, les groupes qui assassinent secrètement des dirigeants et des responsables politiques afin de provoquer des troubles, de perturber la paix et l’ordre public et de créer l’anarchie dans le pays, ainsi que les groupes qui détruisent les récoltes et tuent le bétail, entre autres.

De tels groupes terroristes qui détruisent la paix et l’ordre public sont considérés, d’une part, comme des traîtres envers l’État et, d’autre part, comme des ennemis de l’islam, engagés dans une rébellion contre les enseignements islamiques. En effet, l’islam est venu précisément pour assurer la paix et la sécurité de la société, ce qu’il accomplit en garantissant les droits de chacun de ses membres.

Ainsi, la rébellion d’un tel groupe contre l’État et la société revient en réalité à faire la guerre à l’État. On parle également de banditisme, car les gens sont contraints de renoncer à sortir dans les rues et sur les routes en raison des activités criminelles de ces groupes terroristes et antisociaux. Ils sont en effet susceptibles, à tout moment, de verser le sang de personnes pacifiques et innocentes, de voler et de piller leurs biens, de porter atteinte à leur honneur ou de commettre bien d’autres crimes encore, que les voyageurs innocents et désarmés ne sont pas en mesure d’empêcher. Certains juristes qualifient ces actes de brigandage, de banditisme, de déprédation et de sabotage — ou, dans la terminologie contemporaine, de terrorisme, de vol à main armée, etc. (La différence entre le vol et le brigandage est que, dans le vol, on n’utilise généralement pas d’arme et le préjudice financier est habituellement causé à la personne concernée ou à son foyer, tandis que le brigandage porte simultanément préjudice à plusieurs personnes ou foyers, implique l’usage d’armes et peut aller jusqu’à l’effusion de sang.)

Le brigandage, le banditisme, le terrorisme et la rébellion : des crimes majeurs

En vérité, le brigandage, le banditisme, le terrorisme et la rébellion sont considérés comme des crimes majeurs. C’est pourquoi le Noble Coran qualifie ceux qui se livrent à ces crimes de personnes « faisant la guerre à Allah et à Son Messager » et « s’efforçant de semer le désordre sur terre ». En outre, en plus d’un châtiment sévère dans l’au-delà, un châtiment si terrible leur a été prescrit ici-bas qu’aucun autre crime n’a fait l’objet d’une peine comparable. Allah dit :

إِنَّمَا مَزَوا الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تَقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ مَا ذَلِكَ لَهُمْ خرى في الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيره

Sens : Ceux qui font la guerre à Allah et à Son Messager et s’emploient à semer la corruption et la destruction sur terre, leur châtiment est qu’ils soient tués, ou crucifiés, ou que leurs mains et leurs pieds soient coupés en sens opposés, ou qu’ils soient exilés du pays. Voilà pour eux l’ignominie en ce monde, et dans l’au-delà ils auront un immense châtiment. » (sourate al-Mâ’ida, verset 33)

Le Messager d’Allah a déclaré qu’une personne se livrant à ce type de crime ne pouvait être considérée comme musulmane, en disant : « Celui qui porte les armes contre nous n’est pas des nôtres. » C’est-à-dire que celui qui s’engage injustement dans une guerre armée contre les musulmans ne suit pas notre voie. En effet, le principe de l’islam est de soutenir les musulmans et de combattre l’ennemi si nécessaire afin de les protéger, et non de leur nuire ou de les terroriser en usant des armes.

Abû Hurayra rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Celui qui renonce à l’obéissance et se sépare de la communauté des musulmans mourra d’une mort relevant de l’époque de l’ignorance. » Autrement dit, renoncer à l’obéissance au dirigeant auquel la population d’un pays s’est unie pour obéir relève de l’époque de l’ignorance.

Conditions du châtiment du brigandage, du terrorisme et de la rébellion :
Pour que le châtiment de ces crimes soit appliqué, il est indispensable que les conditions suivantes soient réunies :

1. Être majeur et sain d’esprit.
2. L’auteur du crime doit être trouvé en possession d’une arme.
3. Le crime doit avoir été commis dans un lieu éloigné de la société.
4. Les attaques de l’auteur doivent avoir été commises ouvertement.
Toutefois, les spécialistes ne sont pas tous d’accord sur ces conditions. Les détails de cette question sont exposés ci-dessous :

1. Être majeur et sain d’esprit : Le respect de ces deux conditions est indispensable pour être tenu de respecter les prescriptions islamiques et toute autre loi. Leur présence est donc également une condition pour appliquer le châtiment fixé par la charia, ou hadd, pour ce crime.

En réalité, les enfants mineurs et les aliénés ne peuvent être considérés comme ayant pris part à la guerre, quel que soit le nombre de personnes ayant participé à ce type de crime. En effet, selon les prescriptions de la charia, la responsabilité et l’obligation de respecter ses lois ne leur ont pas encore été imposées. Les jurisconsultes ne divergent pas sur ce point. Leur divergence porte sur la question suivante : lorsque des enfants et des aliénés participent à ces crimes, les autres adultes et personnes saines d’esprit impliqués dans ces crimes doivent-ils, eux aussi, être exemptés du châtiment de la charia ?

Selon les hanafites, eux aussi seront exemptés. En effet, si certaines personnes impliquées dans le même crime sont exemptées de la peine, toutes ont droit à cette exemption, puisqu’elles sont toutes collectivement responsables. Toutefois, seule la peine relative au brigandage, au banditisme, au terrorisme et à l’anarchie sera levée. Les peines relatives aux autres crimes commis conjointement devront être appliquées conformément aux règles établies. Si un meurtre a été commis, l’affaire relèvera de la décision du tuteur de la victime. Celui-ci peut pardonner ou réclamer le talion. Il en sera de même pour les autres crimes. Selon les écoles malikite et zahirite, même si la peine est levée pour le mineur et le fou, elle ne le sera pas pour les autres. En effet, cette peine relève du droit d’Allah, auquel nul ne peut échapper. Pour l’application de la peine relative à ce crime, la condition de la liberté ou de la masculinité n’est pas requise. Le fait d’être une femme ou un esclave n’a aucune incidence sur le crime de brigandage, car les femmes et les esclaves peuvent eux aussi porter des armes et participer à des activités rebelles. Ils subiront donc également la peine. (Selon une transmission, Abû Hanîfa considère que la masculinité du coupable est une condition ; selon une autre, elle ne l’est pas.)

Condition du port d’armes : pour que les terroristes et les rebelles soient passibles d’une peine, il faut qu’ils soient en possession d’armes. En effet, ils ne mènent leurs activités terroristes et subversives qu’en s’appuyant sur la force des armes. S’ils n’en possèdent pas, ils ne seront pas considérés comme des terroristes, car sans armes ils ne peuvent contraindre personne à faire quoi que ce soit ni empêcher quiconque d’agir. Les jurisconsultes divergent quant à savoir si ceux qui utilisent des bâtons et des pierres doivent être considérés comme des terroristes. Selon al-Shâfi‘î, Mâlik, Ahmad, Abû Thawr, Abû Yûsuf et Ibn Hazm, ils sont eux aussi considérés comme des terroristes et des rebelles. En effet, ce n’est ni le type ni la quantité d’armes qui comptent, mais le fait de commettre ou non des actes de brigandage, de pillage, de vol à l’arraché ou de banditisme. Selon Abû Hanîfa, ils ne sont pas des terroristes.

Condition que les faits soient commis hors des agglomérations : selon certains jurisconsultes, ce type d’activités terroristes et violentes doit nécessairement être commis dans le désert. S’ils commettent de tels crimes dans une agglomération, ils ne seront pas considérés comme des terroristes ni comme des brigands. Puisque la peine du brigandage est prévue pour ce genre de crimes, alors que le brigandage se commet dans les zones inhabitées, tandis que, lorsqu’un tel crime est commis dans une zone habitée, les gens accourent souvent au secours des victimes et entravent ainsi l’arrogance et la puissance des criminels, ceux-ci seront considérés comme des usurpateurs. Or aucune peine légale déterminée n’est prévue par la charia pour l’usurpateur. Tel est l’avis d’Abû Hanîfa, d’al-Thawrî, d’ Ishâq et de la plupart des jurisconsultes chiites. Parmi les hanbalites, al-Khiraqî partage également cet avis. Selon un autre groupe de jurisconsultes, la règle de la charia les concernant est la même dans les agglomérations et hors de celles-ci. En effet, le verset mentionne seulement le terrorisme ou le brigandage, sans préciser le lieu où ils sont commis. Tous les brigands et terroristes sont donc concernés. De plus, lorsque le brigandage et le terrorisme sont commis dans une agglomération, ils causent davantage de dommages. Les terroristes opérant dans les agglomérations méritent donc encore davantage d’être punis. Les groupes criminels organisés pour commettre des meurtres, des pillages et des vols à l’arraché sont eux aussi inclus dans cette catégorie. Tel est l’avis des écoles shaféite, hanbalite, d’Abû Thawr, d’al-Awzâ‘î, d’al-Layth, malikite et zahirite.

En réalité, cette divergence est due à la diversité des situations propres aux agglomérations. Celui qui a posé la condition de l’agglomération a pris en considération la situation qui y prévalait la plupart du temps, ou a formulé son avis à la lumière de la situation qu’il connaissait, n’ayant pas vu de tels faits se produire dans sa ville ou sa région à son époque. Quant à celui qui n’a pas posé cette condition, il avait observé, à son époque et dans son agglomération, la situation inverse. C’est pourquoi l’imam al-Shâfi‘î a dit que, lorsque le gouverneur est faible et que des actes de violence se produisent dans une ville ou une agglomération, ils sont considérés comme du terrorisme et du brigandage. Dans le cas contraire, il les considère comme une simple usurpation.

Condition que les faits soient commis ouvertement : pour que le brigandage et le terrorisme soient passibles d’une peine, il faut que les biens soient pris ouvertement. Si quelqu’un prend quelque chose en secret, il sera reconnu coupable de vol (la peine du voleur diffère de celle du brigand). S’il pille puis s’enfuit, il sera un pillard ou un maraudeur. Aucun de ses membres ne sera amputé. De même, lorsqu’une ou deux personnes se trouvent à l’arrière d’une caravane et que des pillards leur arrachent quelque chose, aucun membre de ces voleurs à l’arraché ne sera amputé, car ils ne rencontrent aucune résistance sérieuse. En revanche, s’ils fondent sur un petit nombre de personnes et les mettent en déroute, les assaillants seront considérés comme des brigands et des bandits. Tel est l’avis des hanafites, des shaféites et des hanbalites. Les malikites et les zahirites s’opposent à cet avis. L’imam malikite Ibn al-‘Arabî a dit : « Notre avis est que le brigandage et le terrorisme peuvent se produire partout, dans les agglomérations comme en dehors de celles-ci, même si l’un peut être plus horrible que l’autre. Quelle qu’en soit la forme, on les appelle brigandage ou terrorisme, et leurs caractéristiques y sont présentes. Si quelqu’un sort dans une agglomération avec un bâton, il sera tué à l’épée et appréhendé de la manière la plus sévère, et non de la manière la plus douce. En effet, il s’agit d’un pillage clandestin. Or le crime secret est pire que le crime public. C’est pourquoi le meurtre commis ouvertement relève du talion et peut faire l’objet d’un pardon, tandis que l’assassinat secret ne peut être pardonné. Ce type de brigandage rend son auteur passible de mort. »

Il dit également : « Alors que j’exerçais la fonction de juge, une plainte me fut déposée contre un groupe qui se livrait de manière organisée au brigandage et au terrorisme. Ils enlevaient des femmes et les violaient par la force. Lorsque le groupe de brigands fut arrêté, je demandai à mes collègues muftis et juges s’ils étaient coupables de brigandage. Ils répondirent : “Ce ne sont pas des brigands, car le brigandage concerne le pillage des biens, non celui de l’honneur des femmes.” Je leur dis : “Quel malheur ! Ne savez-vous donc pas que le viol de l’honneur d’une femme est plus odieux que le pillage des biens ? L’être humain peut supporter que ses biens disparaissent et soient pillés sous ses yeux, mais il ne peut jamais supporter que l’honneur de son épouse soit violé. Si une peine plus sévère que celle qu’Allah a prescrite pour le brigandage existait, elle serait réservée à ceux qui violent l’honneur des femmes.” En vérité, il convient de fuir la compagnie des juges et des muftis ignorants. »

Al-Qurtubî a dit que tuer quelqu’un secrètement ou par tromperie dans le but de piller ses biens constitue un crime équivalent au brigandage, que l’auteur exhibe ou non son arme. Ainsi, si quelqu’un est reçu comme hôte chez une autre personne ou devient son compagnon de voyage, puis la tue en lui faisant habilement absorber du poison, il sera exécuté non pas au titre du talion, mais comme peine du brigandage.

Ibn Âdam dit : le brigand et le terroriste sont des criminels redoutables. Ils instaurent un règne de terreur parmi les gens et répandent l’anarchie, qu’ils agissent avec des armes ou sans armes, de nuit ou de jour, dans une agglomération ou dans un lieu désert, dans un palais royal ou dans un temple, seuls ou avec leur groupe, dans un désert isolé ou dans un village, dans une maison ou dans une forteresse protégée, dans une grande ville ou dans une petite ville. Ainsi, quiconque attaque l’occupant et répand la terreur par le meurtre, la violence, le pillage des biens, la violation de l’honneur et autres actes semblables se rebelle contre la société, l’État et la population, qu’il soit brigand ou non.

Il est ainsi établi que l’avis d’Ibn Âdam concernant le brigandage, le terrorisme et la rébellion est totalement rejeté et général. Le madhhab malékite rejette également cet avis. Que ce soit dans les zones désertiques ou dans les localités, la peine appropriée pour tout brigand, terroriste rebelle ou auteur d’une agression est celle prévue pour le brigandage.

La peine du brigandage, du terrorisme et de l’anarchie

Allah a révélé ce qui suit au sujet de la peine du brigandage, du terrorisme et de l’anarchie :

إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقْطَعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ

Sens : « La peine de ceux qui combattent Allah et Son Messager et s’emploient à semer le désordre sur terre est qu’ils soient tués, ou crucifiés, ou que leur main et leur pied opposé soient coupés, ou qu’ils soient exilés du pays. Ce sera pour eux l’ignominie ici-bas, et ils auront dans l’au-delà un immense châtiment. » (Par « opposé », on entend la main droite et le pied gauche, ou la main gauche et le pied droit.) Toutefois, cela ne concerne pas ceux qui se repentent avant que vous ne les maîtrisiez. Sachez donc qu’Allah est Pardonneur et Très Miséricordieux. » (Al-Mâ’idah : versets 33-34)

Ce verset ne concerne pas les mécréants ; il a plutôt été révélé au sujet de ceux qui, parmi les musulmans, s’emploient au brigandage, à l’anarchie et au terrorisme. Lorsque des mécréants sont capturés par les musulmans puis deviennent musulmans, leur vie et leurs biens sont préservés grâce à leur conversion à l’islam. Même s’ils avaient auparavant commis un crime passible d’une peine dans ce monde, ils seront dispensés de cette peine. Allah dit dans le verset 38 de la sourate Al-Anfâl :

قُلْ لِلَّذِينَ كَفَرُوا إِنْ يَنْتَهُوا يُغْفَرُ لَهُمْ مَا قَدْ سَلَفَ

« Dis à ceux qui mécroient : “S’ils cessent, ce qui est passé leur sera pardonné.” » Il est ainsi établi que les versets 33 et 34 de la sourate Al-Mâ’idah ont été révélés au sujet des musulmans. Combattre Allah et Son Messager signifie combattre les musulmans et exercer contre eux le terrorisme en répandant la discorde, l’anarchie, la terreur et la panique, ainsi que brandir l’étendard de la rébellion contre l’islam en violant et en désobéissant à ses principes et à ses commandements. Ainsi, qualifier de combat contre Allah et Son Messager le fait de combattre les musulmans signifie que combattre les musulmans revient à combattre Allah et Son Messager. De même, Allah a dit :يُخَادِعُونَ اللَّهَ وَالَّذِينَ آمَنُوا« Ils trompent Allah et les croyants. » (Al-Baqara : verset 9)

Ici, tromper Allah et les croyants ne doit pas être compris au sens propre, mais au sens figuré ; de même, dans la sourate Al-Mâ’ida, l’expression selon laquelle ils combattent Allah et le Messager doit être comprise au sens figuré et non au sens propre. Al-Qurtubî a dit : « L’expression “ils combattent Allah et Son Messager” est une métaphore. En effet, il n’est pas possible de combattre Allah ni de Le vaincre. Il est obligatoire de croire qu’Il possède les attributs les plus parfaits et les plus élevés, qu’Il n’a ni égal ni adversaire. Cela signifie qu’ils combattent les proches d’Allah et de Son Messager. Par cela, Il a montré combien il est grave de nuire aux musulmans. De même, dans le verset 245 de la sourate Al-Baqara, par l’expression «مَنْ الَّذِي يُقْرِضُ اللَّهَ قَرْضًا حَسَنَا« Ceux qui feront à Allah un prêt excellent », Il a également voulu dire qu’ils prêtent à Ses serviteurs ; Il a employé cette formulation afin de susciter leur compassion envers eux. Dans un hadith qudsî authentique, la parole d’Allah : « Je t’avais présenté de la nourriture, mais tu ne M’as pas nourri », souligne également l’importance de nourrir les serviteurs d’Allah.

Concernant la cause de la révélation de ces deux versets de la sourate Al-Mâ’ida, la plupart des savants disent : un groupe de personnes vint à Médine et embrassa l’islam. Ensuite, comme le climat de Médine ne convenait pas à leur organisme, elles furent atteintes d’une grave maladie cutanée. Dans ces circonstances, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — leur ordonna de se rendre à l’endroit où était gardé le troupeau de chameaux de la zakât et de boire le lait des chamelles. Ils obéirent à cet ordre. Puis, lorsqu’ils furent guéris, ils tuèrent le gardien des chameaux, lui arrachèrent les yeux, apostasièrent et emmenèrent les chameaux.

Aussitôt après cet événement, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — envoya des hommes à leur poursuite afin de les capturer et de les ramener. Lorsqu’ils furent capturés, sur l’ordre du Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — on leur coupa les mains et les pieds, on leur arracha les yeux, puis on les abandonna à l’extérieur de Médine, dans un lieu couvert de pierres noires appelé al-Harra. Ils y moururent dans de grandes souffrances, torturés par la faim et la soif. Ils étaient coupables de brigandage, de meurtre, d’apostasie après avoir embrassé l’islam et de guerre contre Allah et Son Messager. C’est à leur sujet qu’Allah révéla ces deux versets de la sourate Al-Mâ’ida.

Les peines prescrites dans le verset

Dans ce verset, il est ordonné d’appliquer l’une des quatre peines pour avoir combattu Allah et Son Messager et semé le désordre : (1) la peine de mort ; (2) la crucifixion ; (3) l’amputation de la main et du pied du côté opposé ; (4) l’exil du pays. Ces peines sont énumérées avec la conjonction « ou », ce qui signifie que le gouvernant est libre d’en appliquer une quelconque. Il appliquera celle qu’il considérera comme la plus bénéfique, quelle que soit la gravité du crime. Cependant, selon la majorité des savants, le « ou » n’exprime pas ici le libre choix, mais la diversité. Autrement dit, la nature de la peine varie selon la gravité du crime ; il ne s’agit pas d’appliquer arbitrairement celle que l’on veut.

Arguments de ceux qui soutiennent que le terme « ou » exprime le libre choix

Le premier groupe dit que c’est ce que montre le sens littéral du verset, et que sa construction linguistique le confirme. Par ailleurs, rien dans les hadiths ne permet de connaître le contraire. Le sens du verset est que quiconque combat Allah et Son Messager et sème la corruption dans le pays est puni soit de mort, soit de crucifixion, soit de l’amputation de la main et du pied du côté opposé, soit de l’exil. Le gouvernant déterminera laquelle de ces peines s’applique à chacun, et l’une d’elles sera exécutée, que le coupable ait commis tous les crimes mentionnés ou seulement l’un d’entre eux. Le verset n’accorde pas au gouvernant le pouvoir d’appliquer plusieurs peines au coupable, ni de n’en appliquer aucune. Al-Qurtubî dit : « Il ressort clairement du verset que le gouvernant est libre d’appliquer l’une quelconque de ces quatre peines. » Tel est l’avis d’Abû Thawr, de Mâlik, d’Ibn Abbâs, de Sa‘îd ibn al-Musayyab, de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azîz, de Mujâhid, de Dahhâk et d’al-Nakha‘î. Ibn Abbâs a dit : partout où le Coran emploie le terme “ou”, la personne concernée dispose d’un choix. Cela ressort clairement du verset.

Ibn Kathîr dit que le terme « ou » exprime clairement le libre choix de l’une des possibilités, comme dans le verset 15 de la sourate Al-Mâ’ida concernant la compensation due lorsqu’une personne en état d’ihrâm tue du gibier, où Allah dit :

فَجَزَاءُ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُم هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ أَوْ كَفَّارَةٌ طَعَامُ مَسَاكِينَ أَوْ عَدْلُ ذَلِكَ صِيَامًا

… « Si l’un de ceux qui sont en état d’ihram parmi vous tue du gibier, il devra offrir en compensation un animal équivalent à celui qu’il a tué ; cette équivalence sera déterminée par deux hommes intègres parmi vous, et l’animal devra être conduit à la Kaaba en offrande. Ou bien il devra s’acquitter d’une expiation consistant à nourrir plusieurs nécessiteux, ou jeûner un nombre de jours équivalent. »

Au sujet de la fidya, Allah dit également :

فَمَنْ كَانَ مِنْكُم مَّرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأسِهِ فَفِدْيَةٌ مِّنْ صِيَامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ

« Si l’un d’entre vous est malade ou souffre d’un mal à la tête, il devra s’acquitter de sa fidya par un jeûne, une aumône ou un sacrifice. »

De même, au sujet de l’expiation d’un serment, Allah dit :

فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ

« Nourrir dix nécessiteux avec une nourriture moyenne, de celle que vous donnez habituellement à manger aux membres de votre famille, ou leur donner des vêtements, ou affranchir un esclave ou une servante. »

Dans tous ces cas, la liberté de choisir a été accordée. Il en va donc de même dans ce verset.

L’argument de ceux qui disent que le mot « ou » n’indique pas une liberté de choix, mais une diversité :

Le deuxième groupe cite comme preuve à l’appui de sa position une déclaration rapportée par Ibn Abbas, le plus éminent des linguistes et des exégètes du Coran parmi les Compagnons, que l’imam al-Chafé’i a rapportée dans son Musnad. La voici : « Lorsque les criminels auront tué et pillé des biens, ils devront être crucifiés. S’ils ont seulement tué sans piller de biens, ils seront exécutés, mais ne seront pas crucifiés. S’ils ont seulement pillé des biens sans tuer, leurs mains et leurs pieds seront amputés de côtés opposés. Et s’ils se sont contentés d’effrayer les voyageurs et de semer la terreur, sans piller de biens ni tuer, ils seront exilés. » Ibn Kathir a dit que, si le hadith rapporté dans le Tafsir d’Ibn Jarir est authentique, il confirme la véracité de cette déclaration d’Ibn Abbas.

Voici le hadith : « Il est rapporté d’après Yazid ibn Habib que Malik ibn Marwan écrivit à Anas ibn Malik pour l’interroger au sujet de ce verset. Anas lui répondit par lettre que ce verset avait été révélé au sujet d’un groupe de la tribu de Bajila qui avait abandonné l’islam, apostasié, tué le berger et emmené le troupeau de chameaux, semé la peur et la terreur, et violé des femmes. Lorsque le Messager d’Allah, que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui, interrogea Jibril, que la paix soit sur lui, à leur sujet et au sujet des rebelles, Jibril répondit : Celui qui volera des biens et répandra la terreur aura la main amputée pour le vol et le pied amputé pour avoir répandu la terreur. Celui qui aura tué sera exécuté. Et celui qui aura tué, répandu la terreur, violé et enlevé des femmes sera crucifié. »

Ce groupe a dit que l’opinion prépondérante est que le verset établit une gradation des peines et n’accorde pas de liberté de choix. Allah a fixé plusieurs degrés de châtiment pour le crime consistant à semer la corruption et le désordre. En effet, ce désordre lui-même comporte plusieurs degrés : le meurtre, le pillage des biens, les atteintes à l’honneur, ainsi que la destruction des récoltes et la décimation du bétail. Certains brigands commettent un ou plusieurs de ces crimes. Il ne serait pas logique que le gouvernant puisse infliger à chacun de ces criminels la peine de son choix. Il lui incombe plutôt de donner à chacun d’eux la peine appropriée, selon le degré de son désordre et de son crime. C’est là la justice véritable. Allah dit dans la sourate Ach-Choura, verset 40 : « La rétribution d’une mauvaise action est une mauvaise action semblable. » Telle est l’opinion de l’école chaféite. Selon l’avis le plus authentique, c’est également l’opinion de l’imam Ahmad. L’imam Abou Hanifa partage aussi cette opinion, mais il en donne certains détails. Al-Fasani, dans son ouvrage Bada’i, analysant théoriquement l’opinion de ceux qui interprètent « ou » comme accordant une liberté de choix, dit : « Dans les différentes prescriptions, la liberté exprimée en apparence par la conjonction « ou » ne sera comprise dans son sens apparent que lorsque la cause rendant chacune d’elles obligatoire est la même, comme dans le cas de l’expiation du serment et de l’expiation du meurtre d’un gibier. Mais lorsque la cause est différente, elle exprimera séparément, dans chaque prescription, le sens correspondant aux détails propres à cette prescription. Ainsi, il est dit dans la sourate Al-Kahf, verset 86 :

قُلْنَا يَا ذَا الْقَرْنَيْنِ إِمَّا أَنْ تُعَذِّبَ وَإِمَّا أَنْ تَتَّخِذَ فِيْهِمْ حُسْنًا

« Je dis : Ô Dhoul-Qarnayn, soit tu les châties, soit tu les traites de la meilleure manière. »

Ici, « soit » et « soit… », qui ont le sens de « ou », n’indiquent pas la liberté de choisir l’une des deux options mentionnées ; ils donnent plutôt une explication distincte de chacune d’elles. En effet, les causes des deux prescriptions sont différentes. Autrement dit : « soit tu châties celui qui commet l’injustice, soit tu traites de la meilleure manière celui qui croit et accomplit de bonnes œuvres. »

Car la réponse de Dhû al-Qarnayn est mentionnée dans le verset suivant :

قَالَ أَمَّا مَنْ ظَلَمَ فَسَوْفَ نُعَذِّبُهُ ثُمَّ يُرَدُّ إِلَى رَبِّهِ فَيُعَذِّبُهُ عَذَابًا نُكْرًا وَأَمَّا مَنْ آمَنَ وَعَمِلَ صَالِحًا فَلَهُ جَزَاءُ الْحُسْنَى

« Il dit : “Je châtierai celui qui commettra une injustice, puis il retournera auprès de son Seigneur, qui lui infligera un châtiment sévère. Quant à celui qui croira et accomplira de bonnes œuvres, il recevra en récompense la meilleure rétribution.” »

Le brigandage comporte plusieurs catégories. Il peut consister uniquement à piller des biens, uniquement à commettre un meurtre, ou à réunir ces deux actes. Il peut aussi parfois se limiter à semer la peur.

Ainsi, puisque les causes de l’application de la peine diffèrent, on ne peut pas comprendre celle-ci comme laissant une liberté de choix ; chaque peine doit plutôt être comprise comme correspondant à une catégorie distincte. Ou bien elle sera comprise comme correspondant à l’une de ces deux catégories. Toutefois, cette interprétation ne peut être invoquée comme preuve, puisqu’elle n’est pas déterminée. Et lorsqu’il n’est pas possible de comprendre le verset concerné comme accordant manifestement une liberté de choix dans le cas général du brigand ou du terroriste, on considérera que les différentes catégories de brigandage sont implicitement détaillées dans chaque peine. Autrement dit, on comprendra ainsi la parole d’Allah dans ce verset : « Ceux qui combattent Allah et Son Messager et répandent la corruption sur terre auront pour seule peine : s’ils ont tué quelqu’un, ils seront tués ; s’ils ont à la fois dérobé des biens et tué, ils seront crucifiés ; s’ils ont seulement dérobé des biens, leur main et leur pied opposé seront coupés ; et s’ils ont seulement semé la peur et la terreur, ils seront expulsés du pays. » Lorsque des gens vinrent à Médine pour embrasser l’islam et qu’Abû Burda al-Aslamî commit un acte de brigandage contre eux, Jibrîl recommanda au Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) d’agir de cette manière. Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) dit : « Celui qui tue sera tué ; celui qui pille des biens sans tuer aura la main et le pied opposé coupés ; celui qui tue et pille des biens sera crucifié. Quant à celui qui embrassera l’islam, le péché de son polythéisme passé lui sera pardonné. »

Explication des différents types de peines selon les catégories de crimes

Nous avons dit que, selon l’avis de la majorité des fuqahâ, les peines diffèrent en fonction des catégories de crimes. Cette différence entre les peines se présente comme suit :

1. Le crime consistant à semer le désordre se limite au fait d’effrayer les passants et de leur prendre leurs biens, sans qu’aucun autre acte ne soit commis. Ces individus seront exilés. Ils seront soit expulsés de la ville où ils ont semé le désordre vers une autre ville d’un pays musulman, soit, s’ils sont mécréants, envoyés dans un pays non musulman. La justification en est qu’ils subiront ainsi eux-mêmes les conséquences de leurs actes et connaîtront les désagréments de l’exil ; la région où ils ont répandu le désordre sera protégée contre leurs crimes et leurs méfaits, et ses habitants seront délivrés des effets néfastes de leurs agissements. Il est rapporté d’après l’imam Mâlik que l’exil signifie les expulser de leur ville vers une autre ville et les y emprisonner jusqu’à ce que leur repentir y soit manifeste. C’est également l’avis d’Ibn Jarîr. En revanche, les hanafites estiment que l’exil signifie l’emprisonnement : ils resteront en prison jusqu’à ce qu’il apparaisse qu’ils se sont amendés. En effet, la prison est un lieu très exigu ; le prisonnier est donc comparable à l’exilé. C’est comme s’il avait été exilé de sa région vers une prison.

2. Si le désordre et la terreur sont semés uniquement par la spoliation des biens, sans meurtre, la peine consiste à couper la main droite et le pied gauche. En effet, ce crime comporte un élément supplémentaire par rapport au vol : l’intimidation ou l’agression armée. Après l’amputation d’une partie de la main et du pied, il faut immédiatement arrêter l’écoulement du sang de ce qui en reste, afin qu’il ne meure pas d’hémorragie. L’amputation de membres opposés s’explique par le fait qu’avec une main et un pied, il pourra encore subvenir à ses besoins. Si, après avoir perdu une main et un pied, il commet de nouveau un acte de brigandage, on lui coupera alors la main gauche et le pied droit restants. Selon la majorité des fuqahâ’, il est nécessaire que les biens dérobés atteignent le nisâb et qu’ils aient été pris dans un lieu protégé. En effet, le vol et le brigandage sont des crimes auxquels une peine déterminée est attachée. Dès que le crime est commis, la peine correspondante doit être appliquée, qu’il ait été commis par un individu ou par un groupe. Si les biens ou les objets dérobés n’atteignent pas le nisâb ou n’ont pas été pris dans un lieu protégé, les mains et les pieds ne seront pas amputés. Lorsque les criminels sont plusieurs, les avis divergent quant à la nécessité que la part de chacun atteigne le nisâb. Si l’ensemble des biens enlevés par les brigands atteint le nisâb, les mains et les pieds de tous seront amputés, même si la part de chacun, prise séparément, n’atteint pas le nisâb, comme dans le cas du vol. Toutefois, selon les shâfi‘ites et les rationalistes, les mains et les pieds ne seront pas amputés si la part de chacun n’atteint pas le nisâb. Il faut également qu’aucun doute ne subsiste à leur sujet. Les écoles mâlikite et zâhirite ne soutiennent pas cet avis. Elles ne considèrent pas nécessaire de fixer une quantité déterminée pour les biens enlevés, ni que ceux-ci aient été pris dans un lieu protégé. En effet, le brigandage est en lui-même un crime passible de peine, que les biens atteignent ou non le nisâb et qu’ils aient été pris ou non dans un lieu protégé. Le brigandage est un crime distinct du vol. Les deux crimes ont des peines différentes. Allah a fixé une quantité de biens pour le vol, mais ne l’a pas fait pour le brigandage. Il a seulement mentionné la peine du brigand, ce qui signifie que quiconque commet un acte de brigandage sera puni.

Si l’un des criminels est un parent consanguin du propriétaire des biens dérobés, sa main et son pied ne seront pas amputés, tandis que ceux des autres le seront. Tel est l’avis des hanbalites et des shâfi‘ites. Selon les hanafites, les mains et les pieds d’aucun d’entre eux ne seront amputés, car le lien de parenté fait naître un doute. Les criminels étant garants les uns des autres pour leurs gains et leurs pertes, lorsque la peine est levée pour le parent, elle l’est également pour les autres. Ibn Qudâma a donné la préférence à l’avis des shâfi‘ites et des hanbalites. Il dit que le doute ne concerne qu’une seule personne ; la peine ne doit donc pas être levée pour les autres. Autrement dit, la cause de l’exemption est limitée à l’un d’entre eux. La peine ne sera donc levée que pour cette personne, car le doute qui la concerne ne se transmet pas aux autres.

3. Si le crime de brigandage se limite au meurtre, sans qu’une spoliation des biens s’y ajoute, le criminel est passible de la peine de mort. Dès que le gouvernant pourra l’arrêter, il le tuera. Tous les brigands seront mis à mort, même si le meurtrier n’est que l’un d’entre eux. Leurs complices seront également tués, car ils participent eux aussi aux actes destructeurs et au désordre. Même si le tuteur de la victime pardonne ou accepte une diya, cela ne sera pas recevable. En effet, le pardon du tuteur de la victime ou son acceptation d’une diya n’est recevable que dans le qisâs, c’est-à-dire dans une affaire de meurtre, et non dans le brigandage.

4. Si, lors du brigandage, les criminels commettent à la fois un meurtre et un pillage, ils seront tués et crucifiés. C’est-à-dire qu’ils seront empalés de leur vivant jusqu’à ce qu’ils meurent. Le criminel sera placé debout contre un bois, un pilier ou quelque chose de semblable, les deux mains attachées et pendantes, puis il sera tué. Selon certains fuqahâ’, il sera d’abord tué, puis crucifié afin de servir d’exemple aux autres. D’autres disent que le criminel ne devra pas rester plus de trois jours sur le bois de la crucifixion.

Tout ce qui a été exposé jusqu’ici relève de l’ijtihâd des imams, entrepris à propos de l’interprétation du verset. En réalité, chacun des imams dispose d’un argument valable. Celui qui estime qu’il convient d’accorder au gouvernant le pouvoir de choisir l’une quelconque des peines déterminées s’appuie sur le fait que cela est indiqué par la conjonction « ou ». La question est entièrement laissée à l’appréciation du gouvernant. Il a le pouvoir d’infliger la peine qu’il juge la plus apte à réprimer le criminel et à garantir le bien-être de la population.

Celui qui estime que le verset a établi une peine distincte pour chaque crime avance qu’il est nécessaire de garantir la justice tout en réprimant les méchants et en protégeant les gens de bien. Tous s’accordent donc à reconnaître que l’objectif fondamental de la sharî‘a est de réprimer le crime et de garantir le bien-être public — autrement dit, de réprimer les méchants et de protéger les gens de bien — et qu’il est indispensable de le réaliser. Cet ijtihâd facilite à tous les responsables, à quelque niveau qu’ils se trouvent, la compréhension des textes du Coran et du hadith ainsi que le suivi de la voie correcte de l’ijtihâd. Il aide également les étudiants à parvenir à la vérité. Toutefois, il ne fait aucun doute que les fauteurs de désordre et les brigands se livrent à bien d’autres activités destructrices que celles mentionnées par les fuqahâ’. À la lumière des règles détaillées de la sharî‘a que les fuqahâ’ ont déduites du verset cité, il est également possible d’établir des règles appropriées pour toutes les nouvelles formes d’activités destructrices.

Réponse à une objection :

Il est dit dans le Tafsîr al-Manâr qu’Ibn Jarîr a rapporté cette parole de Mujâhid : dans ce verset, le terme « fasâd », c’est-à-dire les actes destructeurs, désigne la fornication, le vol, l’homicide ainsi que la destruction des récoltes et de la descendance des animaux. Ces quatre actes sont incontestablement des actes destructeurs. Cependant, certains fuqahâ’ ont formulé une objection à propos de cette parole de Mujâhid. Ils objectent que, pour tous ces péchés et actes destructeurs, la sharî‘a a déjà établi des peines différentes de celle mentionnée dans le verset : le hadd pour la fornication et le vol, le qisâs et la diya pour le meurtre, et ainsi de suite. Quant à la destruction des cultures et du bétail, le montant du dommage sera évalué et la personne qui en est responsable sera contrainte de verser cette indemnisation ; en outre, le gouvernant pourra, selon son jugement et son appréciation, lui infliger un ta‘zîr ou une peine particulière. Dans ces conditions, quelle est la raison pour laquelle ce verset fixe une peine distincte pour le même crime ? La réponse est que le type particulier de peine mentionné dans ce verset est réservé aux criminels qui désobéissent même aux gouvernants et n’ont aucune confiance dans la sharî‘a. Les hadd mentionnés sont, quant à eux, des peines individuelles destinées aux fornicateurs et aux voleurs qui, en pratique, se conforment aux prescriptions de la sharî‘a. Dans le Noble Coran, ces deux catégories de criminels sont désignées par des noms d’agents au singulier, comme Allah le dit au verset 38 de la sourate al-Mâ’ida :

وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا

« Coupez la main du voleur et de la voleuse, à tous deux. »

Et Allah dit dans le deuxième verset de la sourate An-Nûr :

الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ

« Frappez chacun de la fornicatrice et du fornicateur de cent coups de fouet. »

Ces criminels ne reconnaissent pas que leurs actes sont répréhensibles et ne se livrent pas ouvertement au crime et à l’anarchie, de sorte que l’imitation de leurs méfaits se répande parmi les autres. En outre, ils ne constituent pas leurs propres forces armées et ne recourent pas à la force et à la violence pour se protéger des châtiments de la charia. Il ne convient donc pas de les qualifier de gens qui font la guerre à Allah et à Son Messager. Or, le châtiment décrit dans ce verset s’applique à ceux qui présentent les deux caractéristiques mentionnées : désobéir à la loi et à la charia, et commettre ouvertement des crimes par la force tout en les propageant. Lorsque les juristes emploient l’expression « faire la guerre », ils désignent par là les criminels ouvertement destructeurs qui agissent par des moyens violents.

Ce que doivent faire le gouvernant et la société face au brigandage et aux activités terroristes

Le gouvernant et la société sont tous deux responsables du maintien de la paix et de l’ordre, de la garantie des droits des individus et de la protection de la vie, des biens et de l’honneur de la population. Lorsqu’un groupe désobéit à la société et à l’État, répand la terreur et se livre au brigandage, créant dans la vie des gens une anarchie effroyable et une instabilité, il incombe au gouvernant de le combattre, tout comme le fit le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) contre les insurgés « Uraïna » de la tribu de Bujaïla, et comme le firent les califes après lui. Il incombe également à l’ensemble des musulmans d’aider le gouvernant à réduire leur puissance et à les éradiquer, jusqu’à ce que la paix, la sécurité et la stabilité reviennent parmi la population et que chacun puisse se consacrer pleinement à œuvrer au bien de sa personne, de sa famille et de sa société. Si ces terroristes prennent la fuite, se dispersent et voient leur puissance anéantie avant d’avoir commis un meurtre ou un pillage, il n’est alors plus nécessaire de les poursuivre. Mais si leurs activités criminelles atteignent le stade du meurtre et du brigandage, il faut mener une campagne totale pour les arrêter jusqu’à leur défaite complète et appliquer contre eux le châtiment prévu pour le brigandage.

Si les terroristes et les brigands se repentent avant d’être appréhendés

Si ceux qui se livrent au terrorisme, à l’anarchie, au brigandage et au banditisme se repentent avant d’être capturés, et que l’autorité soit en mesure de les arrêter, Allah leur pardonnera tous leurs péchés passés et les déchargera également de leur châtiment terrestre. Allah dit :

ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ

« Telle est leur humiliation ici-bas, et dans l’au-delà ils subiront un immense châtiment. Toutefois, ceux qui se repentent avant que vous ne les mettiez sous votre pouvoir, sachez qu’Allah est Pardonneur et Miséricordieux. »

La raison en est que le repentir avant leur arrestation et leur soumission au contrôle du gouvernement prouve que leur conscience s’est éveillée et qu’ils sont résolus à abandonner leur volonté de répandre l’anarchie et de combattre Allah et Son Messager, afin de mener désormais une vie pure et paisible. Ainsi, même s’ils avaient auparavant commis un crime passible de châtiment relevant des droits d’Allah, ils obtiendront le pardon d’Allah. En revanche, s’ils ont violé les droits des gens, cela ne leur sera pas pardonné. Dans ce cas, le châtiment du crime ayant causé une effusion de sang ne sera pas appliqué selon la procédure des affaires de brigandage et de terrorisme, mais selon la procédure du qisas. L’affaire dépendra alors de la volonté de la partie lésée, et non de l’appréciation de l’autorité. S’ils ont commis un meurtre, l’exécution en représailles ne sera pas obligatoire ; le tuteur et l’héritier de la victime auront le droit d’exiger la mort en échange de la mort, mais aussi celui de pardonner en acceptant le prix du sang, ou diya. S’ils ont commis à la fois un meurtre et des actes de pillage, l’obligation de les crucifier et de les tuer sera levée, tandis que le qisas et l’indemnisation financière subsisteront. S’ils se sont contentés de piller des biens, l’amputation de la main et du pied sera annulée ; toutefois, les biens pillés qui se trouvent encore entre leurs mains leur seront retirés, et s’ils les ont dépensés en totalité ou en partie, ils devront en verser la valeur à titre d’indemnisation. En effet, cela relève de l’appropriation forcée et illégitime. Il ne leur est donc pas permis de devenir propriétaires des biens acquis de cette manière. Ces biens seront rendus à leurs propriétaires. Ils resteront auprès de l’autorité jusqu’à ce que leur véritable propriétaire soit retrouvé. Leur repentir ne sera pas valide tant que les biens pillés n’auront pas été restitués à leur propriétaire. Si, dans l’intérêt supérieur de la nation, l’autorité estime qu’il convient d’annuler une créance financière à l’encontre des anarchistes, le propriétaire devra être indemnisé par le Trésor public.

Ibn Rushd a exposé dans son ouvrage Bidāyat al-Mujtahid le résumé des avis des savants sur cette question. Il dit : Il existe quatre avis concernant les obligations dont le repentir permet d’être déchargé :

1. Selon le premier, seule la peine du brigandage et du banditisme sera levée. Pour tous les autres droits d’Allah et des êtres humains, il devra en répondre. Tel est l’avis de l’imam Mālik.

2. Selon le deuxième avis, il sera dispensé de la peine de l’amputation de la main pour brigandage et banditisme, fornication, consommation d’alcool et vol. Toutefois, s’il a porté atteinte aux droits financiers et aux droits humains liés à l’effusion de sang, il n’en sera pas déchargé. Il ne pourra en être dispensé que si les tuteurs de la victime lui pardonnent. (À nos yeux, c’est l’avis le plus juste. Nous l’avons déjà mentionné précédemment.)

3. Le troisième avis est que le repentir efface tous les crimes relevant des droits d’Allah. Seuls les crimes de meurtre, de pillage et d’enlèvement demeurent à sa charge. Parmi les biens pillés, tout ce qui est resté intact et sans altération devra être restitué.

4. Le quatrième avis est que le repentir permet d’être déchargé de tous les dommages matériels et corporels. Seule la part des biens pillés qui est restée intacte devra être rendue.

Les conditions du repentir :

Le repentir revêt deux formes : manifeste et secrète. La jurisprudence islamique ne prend en considération que la forme manifeste, et non la forme secrète, car cette dernière n’est connue de personne en dehors d’Allah. Si un rebelle ou un terroriste se repent avant d’être arrêté, son repentir sera accepté et tous les effets bénéfiques du repentir s’appliqueront à lui. Certains jurisconsultes ont posé comme condition, pour celui qui se repent, qu’il demande la sécurité au gouverneur et qu’il l’obtienne de sa part. D’autres disent que ce n’est pas une condition. Au contraire, il incombe au gouverneur de reconnaître le repentir de tout pénitent. Certains disent encore que, même sans se rendre auprès du gouverneur, il suffit qu’une personne abandonne ses armes, renonce à ses activités criminelles et rassure la population.

Ibn Jarir rapporte que Moussa al-Madani a raconté qu’Ali al-Asadi s’était livré à des activités rebelles, avait répandu la terreur et commis des meurtres et des pillages. Le gouverneur et la population se mirent donc à le rechercher. Mais il réussit à se défendre et personne ne put l’arrêter. Finalement, un jour, il entendit un homme réciter le verset 54 de la sourate az-Zumar :

قُلْ يَا عِبَادِيَ الَّذِينَ أَسْرَفُوا عَلَى أَنْفُسِهِمْ لَا تَقْنَطُوا مِنْ رَّحْمَةِ اللَّهِ ، إِنَّ اللَّهَ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ جَمِيعًا ، إِنَّهُ هُوَ الْغَفُورُ الرَّحِيمُ

« Dis : Ô Mes serviteurs qui avez commis des excès contre vous-mêmes, ne désespérez pas de la miséricorde d’Allah. Certes, Allah pardonne tous les péchés ; Il est certes Pardonneur et Très Miséricordieux. » En l’entendant, il s’arrêta auprès de cet homme et lui dit : « Ô serviteur d’Allah, récite de nouveau ce verset. » L’homme le récita une seconde fois. Aussitôt, Ali al-Asadi rengaina son épée et, après s’être repenti, arriva à Médine à la fin de la nuit. Après s’y être lavé, il se rendit à la Mosquée du Prophète et accomplit la prière de l’aube. Puis il s’assit auprès d’Abou Hourayra, avec un grand nombre de Compagnons. Le jour se leva et la population le reconnut. Tous se dirigèrent alors vers lui pour l’arrêter. Il leur dit : « Vous n’avez pas le droit de m’arrêter. Je suis venu après m’être repenti avant que vous ne mettiez la main sur moi. » Abou Hourayra, qu’Allah l’agrée, déclara : « Il a dit vrai. » Puis il le prit par la main et le conduisit auprès de Marwan ibn al-Hakam, gouverneur de Médine sous l’autorité de l’émir Mu‘awiya. Il lui dit : « Voici Ali, qui est venu après s’être repenti. Vous n’avez pas le droit de l’arrêter ni de le tuer. » Marwan l’innocenta de tous ses crimes. Ensuite, Ali partit par mer pour combattre dans la voie d’Allah. En chemin, il rencontra les forces romaines. Son navire heurta celui des Romains. À un moment donné, lorsqu’il monta à bord du navire romain, les soldats romains, pris de peur devant lui, se retirèrent à l’autre extrémité du navire. Celui-ci pencha alors et coula, les emportant avec Ali.

Le châtiment est pardonné si le coupable se repent avant d’être conduit auprès du gouverneur

Il a été mentionné précédemment que si le rebelle ou le brigand se repent avant d’être arrêté, il sera exempté de la peine du brigandage ou de la rébellion. En effet, il est dit dans le verset 34 de la sourate al-Māʾida :

إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ

« À l’exception de ceux qui se repentent avant que vous ne vous rendiez maîtres d’eux : sachez alors qu’Allah est Pardonneur et Miséricordieux. »

Cette exemption n’est pas réservée au brigand ou au rebelle ; elle s’applique plutôt à toutes les peines. Quiconque commet un crime passible du ḥadd et se repent avant d’être arrêté et présenté au gouverneur verra son ḥadd annulé. En effet, si le ḥadd du brigand, du terroriste et du traître est annulé, celui des autres doit l’être à plus forte raison, puisqu’ils sont responsables de crimes bien moins graves que ceux-là. Ibn Taymiyya a également exprimé un avis similaire en disant : « Celui qui se repent de l’adultère, du vol ou de la consommation d’alcool avant d’être arrêté verra son ḥadd annulé. De même, si le rebelle et le brigand se repentent avant leur arrestation, leur ḥadd est annulé à l’unanimité. » Al-Qurtubī dit que lorsque le buveur d’alcool, l’adultère ou le voleur se repent, se réforme et que sa repentance devient connue, puis qu’il est arrêté et présenté au gouverneur, il ne convient pas de lui appliquer le ḥadd. Mais s’il dit, après avoir été présenté au gouverneur : « Je me suis repenti », il ne sera pas pour autant gracié. Dans cette situation, il est comme le rebelle qui a été vaincu.

Ibn Qudāma a exposé cette divergence en disant que si le brigand ou le rebelle passible d’une peine se repent et se réforme, deux récits sont rapportés à son sujet : le premier est que sa peine est annulée. En effet, Allah dit dans le verset 16 de la sourate an-Nisāʾ :

وَالَّذِينَ يَأْتِيَانِهَا مِنْكُمْ فَآذُوهُمَا فَإِنْ تَابَا وَأَصْلَحَا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ تَوَّابًا رَحِيمًا

« Ceux des vôtres qui commettent la fornication, châtiez-les tous deux. Mais s’ils se repentent et se réforment, laissez-les tranquilles. »

Après avoir mentionné la peine du voleur, Allah dit dans la sourate al-Māʾida :

فَمَنْ تَابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ يَتُوبُ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ

« Celui qui se repent après s’être fait du tort à lui-même et se réforme, Allah lui pardonne et Il est Miséricordieux. »

Le Messager d’Allah ﷺ a également dit : « Celui qui se repent d’un péché est comme celui qui n’a aucun péché. » Et celui qui n’a aucun péché ne se voit appliquer aucun hadd.

Ayant appris que Māʿiz — qu’Allah l’agrée — avait tenté de s’enfuir, accablé par les douleurs de la lapidation, le Messager d’Allah ﷺ dit : « Pourquoi ne l’avez-vous pas laissé partir ? Il se serait alors repenti et Allah lui aurait pardonné. » De plus, puisque cela relève entièrement du droit d’Allah, la peine est annulée par le repentir, tout comme la peine est annulée par le repentir dans les crimes de brigandage et de terrorisme.

2. Sa peine ne sera pas annulée. Tel est l’avis de Mālik et d’Abū Ḥanīfa, ainsi que l’un des deux avis attribués à al-Shāfiʿī. Lorsqu’Allah dit : « Frappez de cent coups de fouet la fornicateuse et le fornicateur », cela concerne aussi bien celui qui se repent que celui qui ne se repent pas. De même, le verset qui ordonne de couper la main du voleur et de la voleuse ne subordonne pas cette peine au repentir. En outre, le Messager d’Allah ﷺ a infligé la peine à Māʿiz, à la femme de la tribu des Ghāmid et à une autre personne, bien qu’ils eussent tous avoué avoir commis le vol. Pourtant, ils étaient tous venus repentants et désireux de se purifier en faisant appliquer sur eux-mêmes le hadd. Le Messager d’Allah ﷺ avait qualifié leur acte de repentir. À propos de la femme ghāmidite, il déclara : « Elle s’est certes repentie d’un repentir qui, s’il était réparti entre soixante-dix habitants de Médine, leur suffirait. » ʿAmr ibn Samura — qu’Allah l’agrée — vint trouver le Messager d’Allah ﷺ et lui dit : « Ô Messager d’Allah ﷺ, j’ai volé les chameaux d’une telle tribu ; purifie-moi. » Le Messager d’Allah ﷺ lui fit alors appliquer le hadd. De plus, puisque le hadd constitue une expiation, l’expiation ne peut être annulée. En outre, il était sous leur pouvoir ; son hadd ne sera donc pas annulé, tout comme le hadd du brigand et du terroriste n’est pas annulé après leur arrestation. Si nous retenons l’avis selon lequel le repentir annule le hadd, la question se pose alors de savoir si le seul repentir suffit, ou s’il faut également se réformer. Deux avis existent à ce sujet. Selon le premier, le seul repentir suffit à annuler le hadd. C’est l’avis de la majorité de nos imams, car il s’agit d’un repentir qui annule le hadd. Il est donc comparable au repentir du brigand, du terroriste et du rebelle avant leur arrestation. Selon le second avis, la réforme du caractère du pénitent est également nécessaire, car Allah a dit : « S’ils se repentent et se réforment, alors laissez-les tranquilles. » Selon cet avis, il faut attendre quelque temps afin de savoir si le repentir du coupable est sincère et si son intention est authentique. Toutefois, aucune durée précise n’est fixée à cet effet. Certains savants de l’école shaféite ont fixé cette durée à un an. Mais cette fixation d’une durée est une ingérence injustifiée et est illégale.

Le combat pour se défendre et protéger la vie et les biens d’autrui

Lorsqu’un agresseur attaque quelqu’un dans l’intention de le tuer, ou tente de s’emparer de ses biens ou de porter atteinte à l’honneur des femmes de sa famille, la personne agressée a le droit de combattre l’agresseur afin de protéger sa vie, ses biens et son honneur. Elle peut commencer par le moyen le plus facile de repousser l’agression, puis recourir progressivement à des moyens plus sévères. Elle doit d’abord parler, puis crier, puis demander l’aide des gens. Si aucun de ces moyens ne suffit à repousser l’agression, elle doit le frapper pour voir si les coups sont efficaces ; si cela ne suffit pas et qu’il est impossible de le repousser autrement qu’en le tuant, elle doit le tuer. Dans ce cas, aucune loi du talion ne sera imposée au défenseur, et aucune expiation ne lui incombera. La victime ne pourra pas non plus prétendre à une diya, car elle était meurtrière et agresseuse. Le sang de l’agresseur injuste est licite à verser ; aucune indemnité n’est donc due pour cela. Si, au cours de ce combat défensif, la personne agressée est tuée, elle sera martyr.

Allah dit :

وَلَمَنِ انْتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فَأُولَئِكَ مَا عَلَيْهِمْ مِنْ سَبِيلٍ

« Celui qui, après avoir subi une injustice, se venge, ne peut être blâmé. » (Sourate Ach-Choura, verset 41)

Abou Hourayra rapporte qu’un homme vint trouver le Messager d’Allah et lui dit : « Ô Messager d’Allah, que dois-je faire si quelqu’un vient pour s’emparer de mes biens ? » Le Messager d’Allah répondit : « Ne le laisse pas prendre tes biens. » L’homme demanda : « Et s’il entreprend de me combattre ? » Le Messager d’Allah répondit : « Alors combats-le. » Il demanda : « Et s’il me tue ? » Le Messager d’Allah répondit : « Alors tu seras martyr. » Il demanda : « Et si c’est moi qui le tue ? » Le Messager d’Allah répondit : « Alors il sera voué à l’Enfer. »

Al-Boukhari rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Celui qui est tué en défendant ses biens est un martyr. Et celui qui est tué en défendant son honneur est un martyr. »

Il est rapporté qu’une femme était partie ramasser du bois lorsqu’un homme s’avança vers elle avec de mauvaises intentions. Elle lui lança alors une pierre et le tua. Lorsque l’affaire fut rapportée à Omar, il dit : « Il a été tué par la main d’Allah. Allah ne lui accordera jamais de diyah » — c’est-à-dire qu’il ne recevra aucune diyah. Il est obligatoire de s’efforcer de défendre sa vie, ses biens et son honneur lorsqu’ils sont menacés. À condition toutefois de le faire en veillant à assurer sa propre sécurité. En effet, la défense de la vie, des biens et de l’honneur d’autrui, la lutte contre l’injustice et la sauvegarde des droits d’autrui relèvent également de cette responsabilité. Le Messager d’Allah a dit : « Que celui d’entre vous qui voit une injustice la combatte de sa main ; s’il ne le peut pas, qu’il la combatte de sa langue ; et s’il ne le peut pas, qu’il la réprouve dans son cœur. Et la réprobation dans le cœur constitue le degré de foi le plus faible. » En vérité, cela fait partie de la lutte contre l’injustice.

7. Le châtiment du vol

L’islam respecte les biens, car ils constituent un moyen de subsistance. Il respecte également la propriété individuelle des biens. Il la respecte pour trois raisons : premièrement, elle est naturelle ; deuxièmement, elle stimule la motivation ; troisièmement, elle est légitime. L’islam considère la propriété et le droit de l’être humain sur ses biens comme un droit sacré. Il n’est donc permis à personne de porter atteinte à ce droit ou de l’agresser de quelque manière que ce soit. C’est pourquoi l’islam a interdit le vol, l’accaparement forcé, le détournement, la trahison, l’usure, la tromperie ou la falsification, la fraude dans les mesures et les poids, ainsi que la corruption. Il a déclaré nuls et illicites tous biens et toutes marchandises acquis par des moyens non conformes à la loi.

L’islam est extrêmement sévère à l’égard du vol. Il a donc instauré le châtiment consistant à couper la main du voleur, car c’est cette main qui est utilisée pour commettre le vol. La logique de ce châtiment est évidente. En effet, la main traîtresse qui s’empare des biens d’autrui est semblable à un organe malade du corps. Il est nécessaire de la couper et de l’amputer afin de préserver le corps et de le débarrasser de la maladie. De même qu’il est nécessaire de sacrifier un intérêt particulier au profit d’un intérêt général plus important, il est unanimement considéré, du point de vue de toutes les lois, de la charia et de la raison, qu’il est souhaitable d’infliger le châtiment suprême à quelques individus pour le bien de l’ensemble de la nation. En outre, si l’activité d’un individu l’incite à s’approprier les biens d’autrui, le châtiment qui consiste à couper la main du voleur revêt pour lui une grande valeur éducative. Il le dissuadera d’oser tendre la main vers les biens d’autrui. C’est ainsi que les richesses des gens sont préservées et protégées. Allah dit :

وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالًا مِّنَ اللَّهِ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ

« Qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme, coupez-leur les mains s’ils volent. C’est la rétribution de ce qu’ils ont acquis et une peine exemplaire prescrite par Allah. Allah est Tout-Puissant et Sage. » (sourate al-Mâ’ida, verset 38).

La sagesse de la sévérité de la peine du vol

Il existe encore de nombreux crimes constituant une agression injuste contre les biens des gens. Pourtant, aucune peine aussi sévère n’a été prescrite pour les autres crimes que le vol. Dans le commentaire que l’imam an-Nawawî a consacré au Sahîh Muslim, sa justification est expliquée ainsi : le qadi ‘Iyâd, qu’Allah lui fasse miséricorde, a dit qu’Allah a assuré la protection des biens en rendant obligatoire l’amputation de la main du voleur. Il ne l’a pas fait pour les autres crimes que le vol, tels que le pillage, le détournement et l’appropriation forcée, car ces crimes sont moins fréquents que le vol. En outre, il est possible de porter plainte auprès des autorités et d’obtenir réparation. Il est également relativement facile de produire des témoins contre ces actes. Il n’en va pas de même pour le vol. Il est très rare et difficile de produire des témoins d’un vol. C’est donc un crime grave, et sa peine est également sévère, afin de mettre en place contre lui une prévention plus efficace.

Les différentes catégories de vol

Le vol est d’abord de deux sortes : 1. celui qui requiert le ta‘zîr ; 2. celui qui requiert l’application d’une peine légale (hadd).

Lorsqu’un vol ne remplit pas les conditions requises pour l’application du hadd, le ta‘zîr est obligatoire. Pour les vols auxquels la peine d’amputation de la main ne s’applique pas, le Messager d’Allah a infligé au voleur une amende équivalant au double de la valeur du bien. Il l’a fait dans le cas du voleur de fruits suspendus aux arbres et de chèvres qui paissent dans les champs. Dans le premier cas, le voleur de dattes et d’autres fruits est exempté de la peine d’amputation de la main ; il est dit que si quelqu’un mange de ces fruits et qu’il en a besoin, il ne subira pour cela ni peine ni amende. Mais si quelqu’un en emporte une partie, il se verra infliger une amende et une peine équivalant au double de leur valeur. Et si quelqu’un en vole une partie en la mettant dans son sac, sa main doit être amputée. La condition est toutefois que le bien volé atteigne le nisâb requis pour l’amputation de la main. Dans le second cas, si quelqu’un vole une chèvre dans un pâturage, le voleur devra payer une amende équivalant au double de la valeur de la chèvre et recevra quelques coups. Quant à l’animal pris dans son enclos, si sa valeur atteint le nisâb requis pour l’amputation de la main, la main de ce voleur sera amputée. — Ahmad, an-Nasâ’î et al-Hâkim.

Le vol auquel s’applique le hadd prescrit par la Charia est de deux sortes : premièrement, le vol mineur. Dans ce cas, l’amputation de la main est obligatoire. Deuxièmement, le vol majeur : s’emparer par la force de biens sous la menace d’armes, ce qu’on appelle le brigandage. Ce sujet a déjà été exposé en détail. Nous limiterons ici notre discussion au seul vol mineur.

Définition du vol

Le vol consiste à s’emparer secrètement du bien d’autrui. Écouter secrètement une conversation est également appelé « écouter en volant ». Regarder furtivement est appelé « regarder en volant ». Il est dit dans le 18e verset de la sourate al-Hijr du Noble Coran :

إِلَّا مَنِ اسْتَرَقَ السَّمْعَ فَأَتْبَعَهُ شِهَابٌ مُّبِينٌ

« Si quelqu’un cherche à écouter furtivement une information, une flamme ardente le poursuit. » Ici, écouter quelque chose en cachette est appelé « écouter en volant ». Dans le Qāmūs, il est dit : « Le vol consiste à venir furtivement prendre le bien d’autrui dans un lieu gardé. » Ibn ʿArafa dit : « Chez les Arabes, le sāriq, ou voleur, est celui qui vient secrètement dans un lieu gardé afin de prendre un bien qui ne lui appartient pas. » Les définitions du Qāmūs et d’Ibn ʿArafa permettent de connaître les trois éléments constitutifs du vol : (1) prendre le bien d’autrui ; (2) le prendre secrètement et furtivement ; (3) le prendre dans un lieu gardé.

Ainsi, si le bien n’appartient pas à autrui, s’il est pris ouvertement ou s’il n’était pas gardé au moment où il a été pris, la peine d’amputation de la main ne sera pas appliquée pour ce vol.

Le détourneur, le pillard et le dépositaire infidèle ne sont pas des voleurs

Pour les raisons mentionnées ci-dessus, le dépositaire infidèle, le pillard et le détourneur ne sont pas considérés comme des voleurs, et aucun d’eux ne sera puni par l’amputation de la main. Toutefois, une peine de taʿzīr doit leur être infligée. En effet, Jābir — qu’Allah l’agrée — a rapporté que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « La main du dépositaire infidèle, du pillard et du détourneur ne sera pas amputée. » — Abū Dāwūd, al-Tirmidhī, al-Nasāʾī, Ibn Mājah, al-Ḥākim et al-Bayhaqī.

Le dépositaire infidèle est celui qui s’empare du bien d’autrui tout en se faisant passer pour le bienveillant protecteur de son propriétaire. Le pillard est celui qui s’empare ouvertement et par la force du bien d’autrui. Le détourneur est celui qui s’empare ouvertement du bien d’autrui et prend la fuite. Muḥammad ibn Shihāb al-Zuhrī a dit : Un jour, on amena auprès de Marwān ibn al-Ḥakam un homme qui avait détourné un objet. Marwān décida de lui amputer la main. On envoya alors un messager auprès de Zayd ibn Thābit — qu’Allah l’agrée — afin de savoir si cette décision était correcte. Zayd dit : « La main n’est pas amputée pour un détournement. » — Muwaṭṭaʾ de l’imam Mālik.

Ibn al-Qayyim a dit que couper la main du voleur pour le vol d’au moins trois dirhams, tout en ne coupant pas la main de l’usurpateur ni du pillard, est une décision de la Loi islamique particulièrement rationnelle. En effet, il n’est pas possible de se prémunir totalement contre le voleur. Il pratique des ouvertures dans les maisons, pénètre dans des lieux protégés et force les serrures. Le propriétaire des biens n’est pas en mesure d’en mettre davantage à l’abri de la main du voleur. Dans ces conditions, si sa main n’était pas coupée, les gens se voleraient mutuellement leurs biens à grande échelle, les dommages seraient considérables et les voleurs provoqueraient un grave désordre dans la société. La situation du pillard et de l’usurpateur est différente. Le pillard s’empare ouvertement des biens, sous les yeux des gens. Il est donc possible au public de l’arrêter et de l’empêcher de piller, de restituer au lésé son droit ou de témoigner contre lui devant le tribunal. Quant à l’usurpateur, il prend les biens de leur propriétaire à un moment où celui-ci est inattentif. Le propriétaire fait ainsi preuve d’une certaine négligence, qui facilite l’appropriation frauduleuse. En revanche, si une vigilance totale et une surveillance ininterrompue étaient maintenues, l’appropriation frauduleuse serait impossible. L’usurpateur n’est donc pas semblable au voleur ; il ressemble davantage au traître. De plus, l’usurpateur s’empare le plus souvent des biens alors que leur propriétaire est inattentif. En réalité, l’usurpateur rend lui-même le propriétaire imprudent, puis s’empare de ses biens au moment où celui-ci se montre inattentif à leur égard et les laisse hors de sa vue. Il est donc largement possible de se prémunir contre ce procédé. Ainsi, l’usurpateur et le pillard sont au même rang. Quant à l’occupant par la force, son crime est manifeste et public. Il est encore plus digne que le pillard d’être exempté de la peine d’amputation de la main. Toutefois, il est possible de mettre fin aux méfaits de ces criminels par les coups, l’humiliation, une longue peine d’emprisonnement et des amendes.

Nier après avoir emprunté

Nier avoir emprunté un bien constitue indubitablement un crime. Toutefois, les juristes divergent sur le point de savoir si cet acte constitue un vol passible de l’amputation de la main. Selon la majorité des juristes, la main de celui qui nie avoir emprunté ne sera pas coupée, car le Coran et la Sunna ordonnent de couper la main du voleur, alors que celui qui nie avoir emprunté n’est pas un voleur. En revanche, selon Ahmad, Ishaq, Zufar, les kharijites et les zahirites, la main doit être coupée. Ahmad, Muslim et an-Nasa’i ont en effet rapporté d’après Aïcha : « Une femme de la tribu de Banû Makhzûm empruntait divers objets puis niait les avoir reçus. Le Messager d’Allah ordonna donc qu’on lui coupe la main. Sa famille se rendit alors auprès d’Usama ibn Zayd et lui demanda d’intercéder auprès du Messager d’Allah en sa faveur. Usama intercéda auprès du Messager d’Allah afin que la femme soit épargnée. Le Messager d’Allah lui dit : “Ô Usama, veux-tu intercéder au sujet d’une peine prescrite par Allah ? Je ne veux pas voir cela.” Puis le Messager d’Allah se leva pour prononcer un sermon et dit : “Ceux qui vous ont précédés n’ont été anéantis que parce que, lorsqu’un membre de leur élite commettait un vol, ils le laissaient impuni, tandis que si un membre des classes faibles commettait un vol, ils lui coupaient la main. Par Allah, même si cette femme avait été Fatima, la fille de Muhammad, je lui aurais coupé la main.” Ensuite, il fit couper la main de la femme de la tribu de Banû Makhzûm. » Ibn al-Qayyim a soutenu cet avis. Il a considéré comme un voleur, conformément aux exigences de la Loi islamique, celui qui nie avoir reçu un bien après l’avoir emprunté. Dans son ouvrage Zâd al-Ma‘âd, il dit : « De même que le Messager d’Allah a assimilé toutes les sortes de substances intoxicantes au vin, il a assimilé celui qui nie avoir emprunté à un voleur. C’est précisément ainsi qu’il a

expliqué à la communauté la portée de la parole d’Allah. Commentaire de l’ouvrage ar-Rawdat an-Nadiyya : “Même si celui qui nie avoir emprunté n’est pas un voleur au sens lexical, il est incontestablement un voleur au sens juridique islamique. Or la Loi islamique prévaut toujours sur le sens lexical. Ibn al-Qayyim a dit dans son ouvrage I‘lâm al-Muwaqqi‘în que la justification et la pertinence de considérer comme un vol le fait de nier un emprunt après l’avoir reçu sont tout à fait évidentes. En effet, les transactions de prêt sont, pour tous les êtres humains, utiles d’un côté et indispensables de l’autre. Elles deviennent nécessaires lorsque l’emprunteur se trouve dans le besoin ou dans la difficulté, que le prêt soit consenti contre rémunération ou sans aucune contrepartie. En outre, il n’est pas toujours possible aux autres personnes d’être témoins des prêts, pas plus qu’il n’est possible, pour des raisons de prudence, de mettre fin aux transactions de prêt, que ce soit du point de vue de la Loi islamique ou des usages établis. En pratique, il n’existe aucune différence entre les deux personnes dont l’une s’empare du bien d’autrui en le volant et dont l’autre s’approprie les biens d’autrui en les empruntant puis en niant les avoir reçus. En revanche, le fait de nier avoir reçu un bien ou de l’argent en dépôt ne peut pas être appelé un vol dans le langage de la Loi islamique, car le propriétaire du bien l’a lui-même remis à autrui et lui a permis de le prendre en sa possession.”

Le voleur de linceul

La divergence concernant le fait de considérer comme un vol l’appropriation frauduleuse d’un bien emprunté après avoir nié l’avoir reçu s’applique également au voleur de linceul. Selon la majorité des juristes, la peine du voleur de linceul est l’amputation de la main, car il est véritablement un voleur. En effet, la tombe est un lieu protégé et retirer secrètement le linceul qui s’y trouve constitue véritablement un vol. Mais selon Abû Hanîfa, Muhammad, al-Awzâ‘î et ath-Thawrî, sa peine n’est pas l’amputation de la main, mais une peine moins sévère, à savoir le ta‘zîr. En effet, il a pris un bien qui n’a pas de propriétaire, puisque le défunt n’est propriétaire d’aucune chose. En outre, selon eux, la tombe n’est pas un lieu protégé, mais un lieu non protégé.

Conditions à respecter pour l’application de la peine du vol

La définition du vol donnée précédemment a clairement établi que les biens volés par le voleur et le lieu du vol présentent certaines caractéristiques précises. La présence de ces caractéristiques est indispensable pour que le crime de vol soit considéré comme passible de la peine prescrite par la Loi islamique. Ces caractéristiques peuvent également être appelées les conditions d’application de la peine. Voici l’énoncé de ces conditions :

Les conditions requises chez le voleur pour que le vol soit passible de sanction

1. Le voleur doit être doué de raison et avoir atteint l’âge adulte. Ainsi, le fou, l’enfant mineur, le garçon comme la fille, ne sont pas passibles de la peine (l’amputation de la main), car les prescriptions de la Loi islamique ne leur sont pas applicables. Toutefois, si un mineur commet un vol, il doit recevoir une peine légère. Pour l’application de la peine du hadd, le fait que le voleur soit musulman n’est pas une condition. Par conséquent, si un non-musulman ou un apostat (celui qui a abandonné l’islam) commet un vol, sa main sera amputée. De même, si un musulman vole le bien d’un non-musulman, sa main sera également amputée.

2. Il doit jouir de sa libre capacité d’agir. En d’autres termes, le vol doit avoir été commis de la propre volonté du voleur. Si quelqu’un est contraint de voler, il ne sera pas considéré comme un voleur, car dès qu’il est contraint, sa liberté disparaît. Or les prescriptions de la Loi islamique ne s’appliquent pas à celui qui n’est pas libre.

3. Le voleur ne doit avoir aucun doute quant à la propriété du bien volé. En cas de doute, sa main ne sera pas amputée. Ainsi, la main du père ou de la mère ne sera pas amputée pour avoir volé le bien de leur fils, car le Messager d’Allah (ﷺ) a dit : « Toi et tous tes biens appartenez à ton père. » De même, l’enfant ne verra pas sa main amputée pour avoir volé le bien de ses parents ou de l’un d’eux, car il estime généralement avoir le droit de dépenser les biens de ses parents. De même, les mains du grand-père, de l’arrière-grand-père, du petit-fils et de l’arrière-petit-fils ne seront pas amputées. Vient ensuite le cas des proches parents mahram liés par le sang, tels que la tante maternelle, la tante paternelle, la sœur, l’oncle paternel, l’oncle maternel et le frère. Selon Abû Hanîfa et al-Thawrî, la main d’aucun membre de cette catégorie ne sera amputée, car cela entraînerait la rupture des liens de parenté, qu’Allah a ordonné de maintenir. En outre, puisqu’ils ont le droit d’entrer dans la maison, ils sont comme des familiers du propriétaire. Les biens de la maison ne sont donc pas entièrement protégés contre eux. Dans ce cas, le lien de parenté est comparable à celui de l’invité autorisé à entrer dans la maison. C’est pourquoi la main de l’invité qui vole ne sera pas amputée. Mâlik, al-Châfi‘î, Ahmad et Ishâq disent que si l’un d’eux vole, sa main sera amputée, car il n’existe aucun doute quant à la propriété du bien volé. Si l’époux et l’épouse volent les biens l’un de l’autre, leurs mains ne seront pas amputées. En effet, du fait de leur fréquentation mutuelle et de leur vie commune, leurs biens ne sont pas totalement protégés, ce qui crée nécessairement un doute quant à leur propriété. La peine de l’amputation de la main est donc écartée. Telle est l’opinion d’Abû Hanîfa. Selon une narration, c’est également l’opinion d’al-Châfi‘î et d’Ahmad. Toutefois, selon Mâlik et al-Thawrî, ainsi que selon l’une des deux opinions rapportées d’Ahmad et d’al-Châfi‘î, si l’époux et l’épouse ont chacun une maison distincte et que leurs biens sont conservés dans leur propre maison, la main de celui qui vole le bien de l’autre sera amputée. En effet, les biens sont alors entièrement protégés et chacun des époux dispose d’un espace distinct. La main du serviteur qui est au service direct de son maître ne sera pas amputée s’il vole. Il est rapporté d’après ‘Abdullah ibn ‘Umar (qu’Allah les agrée) qu’un homme vint trouver ‘Umar (qu’Allah l’agrée) avec l’un de ses serviteurs et dit : « Ampute-lui la main : il a volé le miroir de mon épouse. » ‘Umar répondit : « Non, sa main ne sera pas amputée. Il a pris vos biens en tant que votre serviteur. » C’était l’opinion de ‘Umar et d’Ibn Mas‘ûd, et aucun Compagnon ne s’y opposa. Si un musulman vole dans le trésor public du gouvernement, sa main ne sera pas amputée, car il est rapporté qu’un fonctionnaire placé sous l’autorité de ‘Umar lui écrivit pour lui demander ce qu’il fallait faire de celui qui volait dans le Bayt al-Mâl (le trésor public). Il répondit : « Ne lui ampute pas la main, car chaque musulman a un droit dans le Bayt al-Mâl. » Al-Cha‘bî a rapporté : Un homme…

Ayant appris qu’un homme avait volé dans le Bayt al-Mâl, ‘Alî (qu’Allah l’agrée) déclara : « Lui aussi y possède une part. » Il ne lui amputa donc pas la main. Les paroles de ‘Alî et de ‘Umar expliquent ici pourquoi la main n’est pas amputée en cas de vol dans le Bayt al-Mâl. La raison en est que chacun y possédant une part, cela fait naître un certain doute, et ce doute suffit à écarter la peine. Ibn Qudâma dit que celui qui possède une part dans un bien, s’il vole dans ce bien, ainsi que celui qui possède une part du butin, s’il vole dans le butin, ne verront pas leur main amputée. Telle est l’opinion de la majorité des savants. Selon l’imam Mâlik, en revanche, la main sera amputée, car le verset concerné ordonne l’amputation de la main de tout voleur, quel qu’il soit.

Ibn Mâjah rapporte d’après Ibn ‘Abbâs (qu’Allah les agrée) que, lorsqu’un esclave capturé comme butin fut surpris en train de voler un bien provenant du butin, le Messager d’Allah (ﷺ) ne lui amputa pas la main. Il dit : « Le voleur et le bien volé appartiennent tous deux à Allah. Ils se sont donc volé l’un l’autre. »

Si le créancier vole dans les biens d’un débiteur qui a emprunté de l’argent puis tergiverse pour le rembourser ou nie sa dette, la main du créancier ne sera pas amputée, car il aura ainsi récupéré sa créance. En revanche, si le débiteur reconnaît la dette et est capable de la rembourser, puis que le créancier vole dans ses biens, la main du créancier sera amputée, car son vol ne comporte alors aucun doute. Si un bien prêté est volé chez celui à qui il a été prêté, la main du voleur ne sera pas amputée, car l’emprunteur n’est pas propriétaire du bien prêté, mais seulement son dépositaire. Si quelqu’un s’empare injustement d’un bien ou le vole et le conserve chez lui, puis qu’un voleur le lui dérobe, la main de ce dernier ne sera pas amputée selon al-Châfi‘î et Ahmad, car le bien volé était conservé dans un endroit que son propriétaire n’avait pas agréé. Selon l’imam Mâlik, en revanche, la main sera amputée, car le voleur a dérobé un bien dont la propriété ne fait aucun doute et qui se trouvait dans un lieu protégé. Lorsque la population est frappée par une calamité et qu’une personne vole un aliment, si cet aliment est encore disponible, la main du voleur sera amputée, car il n’était pas contraint de le voler. Mais s’il n’est plus disponible, la main ne sera pas amputée, car, étant dans le besoin, il avait le droit de le prendre. ‘Umar (qu’Allah l’agrée) a dit : « Aucune main ne sera amputée pendant une année de famine. » Dans al-Muwatta’, l’imam Mâlik rapporte que certains esclaves de Hâtib volèrent la chamelle d’un homme de la tribu de Muzayna et l’abattirent. Lorsque l’affaire fut portée devant ‘Umar (qu’Allah l’agrée), il ordonna à Qusayyir ibn al-Salt de leur amputer les mains. Puis ‘Umar dit : « Je vois que tu les fais travailler durement tout en les laissant affamés. Par Allah, je t’imposerai une amende que tu auras grand-peine à payer. » Il demanda ensuite à l’homme de Muzayna : « Quel est le prix de ta chamelle ? » L’homme répondit : « Par Allah, je ne l’aurais pas cédée, même pour quatre cents dirhams. » ‘Umar dit : « Donne-lui huit cents dirhams. » Ibn Wahb rapporte qu’après avoir ordonné à Qusayyir ibn al-Salt d’amputer les mains des voleurs, ‘Umar ibn al-Khattâb (qu’Allah l’agrée) envoya un messager afin qu’il amène les esclaves devant lui. Celui-ci les conduisit auprès de lui au moment convenu. ‘Umar dit alors à ‘Abd al-Rahmân, le fils de Hâtib : « Si je ne pensais pas que vous les faisiez travailler sans leur donner à manger, au point qu’ils en soient réduits à manger même de la nourriture interdite, je leur aurais amputé les mains. Mais, par Allah, puisque je les ai épargnés, je vais t’imposer une amende qui te sera pénible. »

Les conditions requises concernant le bien volé pour que le vol soit passible de sanction

Les caractéristiques ou conditions que doit réunir le bien volé sont les suivantes :
Premièrement, le bien doit être considéré comme une richesse, être susceptible d’appropriation, et il doit être licite de le vendre et d’en accepter une contrepartie. Ainsi, si quelqu’un vole du vin ou du porc, sa main ne sera pas coupée, même si leur propriétaire est non musulman. En effet, Allah a interdit aux musulmans comme aux non-musulmans de posséder ces deux choses et d’en tirer profit. (Bien que l’imam Abou Hanifa ait jugé licite pour un non-musulman de posséder du vin et du porc, et ait estimé que quiconque les détruit doit en payer la valeur, il a néanmoins soutenu que la main du voleur ne serait pas coupée s’il les volait. En effet, ces deux choses ne constituent pas une richesse complète, alors que le fait de constituer une richesse complète est une condition de l’application de la peine.) De même, la main de celui qui vole des instruments et équipements de musique, de danse, etc., ne sera pas coupée. En effet, l’usage de ces instruments n’est pas licite selon de nombreux savants. Ils ne sont pas utilisés comme des biens, ne peuvent faire l’objet d’une propriété et leur vente n’est pas licite. Toutefois, même ceux qui en autorisent l’usage sont unanimes pour dire que la main de leur voleur ne sera pas coupée, car ces biens comportent une ambiguïté qui écarte la peine.

Les savants divergent au sujet du vol d’un enfant mineur libre qui n’a pas encore acquis la capacité de distinguer le bien du mal et de discerner. Selon Abou Hanifa et ach-Chafii, sa main ne sera pas coupée, puisqu’il ne constitue pas un bien, mais une ta‘zir devra certainement lui être infligée. Même si cet enfant porte des vêtements ou des bijoux en or et en argent, la main de celui qui le vole ne sera pas coupée (car les bijoux qu’il porte sont des accessoires qui lui sont propres ; ils ne sont pas convoités séparément en vue d’être volés. Abou Youssouf dit que si les bijoux atteignent le nisab, la main sera coupée). L’imam Malik a dit que la main du voleur d’un enfant sera coupée, car celui-ci constitue l’un des biens les plus précieux. Dans ce cas, la main du voleur ne sera pas coupée en raison du vol d’un bien déterminé, mais uniquement parce que ce bien est lié à un être humain vivant. Or le lien avec une personne libre est plus important que celui avec un esclave. La main de celui qui vole un esclave mineur qui n’a pas encore acquis la capacité de distinguer le bien du mal sera coupée, car un tel esclave est considéré comme un bien. En revanche, si l’esclave a acquis cette capacité, la main du voleur ne sera pas coupée. En effet, bien qu’il soit un bien susceptible d’achat et de vente, il exerce une autorité sur lui-même ; il ne sera donc pas considéré comme relevant de la propriété protégée de son maître. Quant aux choses dont la possession est licite mais dont la vente ne l’est pas, telles que les chiens élevés pour la garde, la chasse et les travaux agricoles, ainsi que la viande du sacrifice, Achhab, du madhhab malékite, dit que la main du voleur d’un tel chien sera coupée. En revanche, la main de celui qui vole un chien élevé dans un autre but que la garde, la chasse ou les travaux agricoles ne sera pas coupée. Concernant le voleur de viande sacrificielle, Asbagh, du madhhab malékite, dit que sa main sera coupée s’il la vole avant l’abattage de l’animal sacrificiel, mais pas s’il la vole après l’abattage.

Les juristes divergent au sujet du voleur d’eau, de glace, d’herbe, de sel et de terre. L’auteur d’Al-Mughni dit que la main du voleur d’eau ne sera pas coupée, car celle-ci n’est pas considérée comme un bien du point de vue de la charia. Il n’existe aucune divergence sur ce point. En revanche, il y a divergence au sujet de l’herbe et du sel. Abou Bakr a dit que la main de celui qui les vole ne sera pas coupée, car ils font partie des choses que la charia a déclarées être la propriété commune de tous. Abou Ishaq dit que la main sera coupée, car ces deux choses sont considérées comme des biens. Concernant la glace, le cadi a dit qu’elle est assimilable à l’eau, puisqu’elle n’est que de l’eau solidifiée. Quant à la terre, si elle est du genre à susciter habituellement l’intérêt d’un très petit nombre de personnes, comme la terre utilisée pour l’enduit ou la construction (ou celle utilisée dans la poterie ou la fabrication des briques), la main ne sera pas coupée, car une telle terre n’est pas considérée comme un bien. S’il s’agit d’une terre de grande valeur, par exemple d’une terre utilisée dans la fabrication de médicaments ou de savon, ou pour la coloration, deux avis sont rapportés : (1) la main ne sera pas coupée, car elle n’est pas davantage considérée comme un bien que l’eau ; (2) la main sera coupée, car elle est considérée comme un bien ordinaire et est exportée commercialement à l’étranger.

Quant aux choses qui sont fondamentalement licites et accessibles à tous, comme les poissons et les oiseaux (notamment les coqs, les poules, les canards et les pigeons), leur vol n’entraîne pas l’amputation de la main s’ils n’étaient pas volés alors qu’ils se trouvaient sous la garde et la propriété protégée d’une personne déterminée. Si le vol a lieu alors qu’ils sont protégés, les juristes divergent à ce sujet. Selon les madhhabs malékite et chaféite, la main sera coupée, car le voleur a volé une chose qui était protégée et qui avait une valeur. Selon les madhhabs hanbalite et hanafite, la main ne sera pas coupée, car le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Celui qui capture un gibier, le gibier lui appartient. » Ce hadith fait naître une ambiguïté qui écarte la peine.

Abdullah ibn Yassar raconte qu’un homme fut pris en flagrant délit de vol d’une poule et conduit auprès de Umar ibn Abd al-Aziz. Celui-ci décida de lui couper la main. Alors Salim ibn Abd ar-Rahman lui dit qu’Uthman — qu’Allah l’agrée — avait déclaré que la main n’était pas coupée pour le vol d’un oiseau. Selon une autre version, Umar ibn Abd al-Aziz demanda lui-même une fatwa à Saïb ibn Yazid, qui lui répondit : « Je n’ai jamais vu la main de quelqu’un être coupée pour le vol d’un oiseau, et il n’est pas obligatoire de la couper pour cela. » Umar ibn Abd al-Aziz renonça alors à couper la main du voleur de poule. Certains juristes ont dit que les oiseaux accessibles à tous sont ceux qui sont habituellement chassés, et que les coqs, les poules et les canards n’en font pas partie. L’amputation de la main est obligatoire pour le vol de canards et de poules, car ils sont considérés comme des animaux domestiques. L’imam Abou Hanifa a dit que la main ne sera pas coupée pour le vol d’aliments frais, tels que le lait, la viande et les fruits frais, ni pour le vol d’herbe, de bois de chauffage ou de choses qui se détériorent rapidement, même si le bien volé atteint le nisab minimal. En effet, les gens n’accordent généralement pas beaucoup d’importance à ces choses, et leur propriétaire n’est habituellement pas avare au point qu’il soit nécessaire de le dissuader. En outre, leur protection est imparfaite. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a également dit : « Les gens ont un droit égal sur trois choses : l’eau, le feu et l’herbe. » Une autre question faisant l’objet de divergences entre les juristes est le vol du Coran. Abou Hanifa dit que la main de celui qui vole un exemplaire du Coran ne sera pas coupée, car ce n’est pas un bien et que tous y ont droit. En revanche, l’imam Malik, ach-Chafii, Abou Thawr, Abou Youssouf et Ibn al-Mundhir disent que la main de celui qui le vole sera coupée si la valeur de l’exemplaire du Coran atteint le nisab minimal requis pour l’amputation de la main.

La deuxième condition qui doit être remplie par le bien volé est que sa valeur soit égale au nisab minimal entraînant l’amputation de la main. En effet, pour appliquer le hadd, il faut disposer d’un critère de mesure. En outre, le bien doit avoir une valeur suffisamment importante pour que sa perte porte atteinte aux intérêts de la population. Lorsque des biens de faible valeur sont perdus, les gens ont l’habitude de l’accepter. C’est pourquoi les anciens savants n’amputaient pas la main du voleur pour le vol d’un bien insignifiant. Les juristes divergent quant au montant du nisab. Selon la majorité des savants, la valeur doit être égale au quart d’un dinar d’or ou à trois dirhams d’argent. La raison de cette détermination est claire : cela correspond aux dépenses d’un homme de condition moyenne pour lui-même et sa famille pendant une journée. Or les dépenses quotidiennes d’un homme et de sa famille constituent le nisab. D’après ‘Aïcha, le Messager d’Allah amputait la main du voleur pour le vol d’un bien d’une valeur égale ou supérieure à un quart de dinar. — Ahmad, Muslim et Ibn Mâjah.

Une autre version rapportée par an-Nasaï dit : « La main ne sera pas amputée pour un bien dont la valeur est inférieure à celle d’un bouclier. » On demanda à ‘Aïcha quelle était la valeur du bouclier. Elle répondit : « Un quart de dinar. » La version rapportée par Ibn ‘Umar dans al-Boukhari et Muslim confirme le hadith précité : le Messager d’Allah avait amputé la main d’un voleur pour le vol d’un bouclier d’une valeur de trois dirhams.

L’école hanafite considère que la main doit être amputée pour le vol d’un bien d’une valeur de dix dirhams ou davantage, mais non pour une valeur inférieure. Ils fondent leur avis sur des hadiths rapportés par al-Bayhaqi, at-Tahawi et an-Nasaï. À l’inverse, Hasan al-Basri et Dawud az-Zahiri estiment que, puisque le verset ne fixe aucune quantité précise, la main doit être amputée pour tout vol, qu’il porte sur une petite ou une grande valeur. En outre, selon un hadith rapporté d’après Abou Hourayra par al-Boukhari et Muslim, le Messager d’Allah a dit : « Qu’Allah maudisse le voleur ! Il a la main amputée même s’il vole un œuf, et il a la main amputée même s’il vole un chameau. » Les autres juristes, réfutant l’avis de Hasan al-Basri et de Dawud az-Zahiri, expliquent ce hadith ainsi : « Al-A‘mash, qui l’a rapporté, l’a interprété en disant que par “œuf” il faut entendre un œuf de fer utilisé comme armure de guerre, semblable à un bouclier. Sa valeur pouvait même être supérieure à celle d’un bouclier. Quant au chameau, on considérait que sa valeur était de quelques dirhams. Le quart de dinar était converti en trois dirhams, car l’imam ach-Chafi‘i a dit dans l’ouvrage Ar-Rawdat an-Nadiyya que cela concorde avec la version rapportant le quart de dinar et les trois dirhams. À l’époque du Messager d’Allah, un dinar était converti en douze dirhams. Cela concorde avec les versions relatives à la détermination de la diya : lorsqu’elle était versée en or, elle s’élevait à mille dinars, et lorsqu’elle était versée en argent, à douze mille dirhams. Abou Hanifa et ses disciples considèrent que la main doit obligatoirement être amputée dès lors que la valeur volée atteint au moins dix dirhams ou un dinar. Si le bien volé n’est pas une monnaie, la main sera amputée lorsque sa valeur atteint dix dirhams ou un dinar ; en dessous de cette valeur, elle ne le sera pas. En effet, selon la version rapportée par ‘Amr ibn Chou‘ayb, la valeur d’un bouclier à l’époque du Messager d’Allah était de dix dirhams. Cette estimation est également rapportée d’après Ibn ‘Abbas et d’autres. Selon eux, retenir cette estimation pour fixer la valeur du bouclier constitue la mesure la plus prudente. En réalité, toutefois, fixer à dix dirhams la valeur du bouclier reviendrait à contredire les hadiths les plus authentiques. Malik et Ahmad disent : le seuil minimal du vol est le quart d’un dinar, trois dirhams, ou un bien d’une valeur de trois dirhams. L’évaluation devrait être effectuée spécifiquement en dirhams.

Certains ont demandé comment il pouvait être juste d’amputer la main pour le vol d’un quart de dinar, alors que la diya, ou indemnité, de la main amputée est de cinq cents dinars. La réponse est que l’islam a prescrit l’amputation de la main pour le vol d’une si faible quantité de biens afin d’en assurer la protection, tandis qu’il a fixé à cinq cents dinars la diya de la main afin d’en garantir la préservation. Lorsque la main était digne de confiance et honnête, elle avait une grande valeur. Mais lorsqu’elle est devenue malhonnête et voleuse, sa valeur a diminué.

Quand la valeur du bien volé doit-elle être évaluée ?

Selon les écoles malikite, chaféite et hanbalite, la valeur du bien volé doit être évaluée d’après le prix du marché le jour où le vol a été commis.

Le vol commis en groupe

Lorsqu’un groupe de voleurs dérobe une quantité de biens telle que, après sa répartition entre tous les membres du groupe, la part de chacun atteint le seuil entraînant l’amputation de la main, les mains de tous seront amputées, selon l’accord unanime des juristes. En revanche, si la quantité de biens volés atteint collectivement le nisab entraînant l’amputation, mais que ce seuil n’est plus atteint après répartition, les juristes divergent. Selon la majorité des juristes, les mains de tous seront amputées. Abou Hanifa dit : les mains ne seront pas amputées si la part de chacun n’atteint pas le nisab. Ibn Rushd dit : ceux qui estiment que les mains de tous doivent être amputées considèrent que la peine est liée à la quantité de biens volés. Autrement dit, c’est cette quantité de biens qui, dans l’intérêt de la protection des biens des gens, rend obligatoire l’amputation pour vol. Quant à ceux qui estiment que l’amputation dépend exclusivement de l’atteinte de ce seuil et qu’elle ne peut être appliquée en dessous de celui-ci, par respect pour la dignité de la main, ils disent que, lorsque la quantité de biens dont le vol entraîne l’amputation est atteinte selon la loi religieuse, il ne peut être procédé à l’amputation d’un nombre plus élevé de mains.

Conditions requises pour le lieu d’où le vol a été commis

La condition indispensable du lieu où le vol est commis est qu’il soit un endroit protégé, comme une maison, une boutique, une écurie, un enclos ou une étable, une aire de battage et de séchage des céréales, etc. La Loi islamique n’a établi pour cela aucune règle précise, pas plus que la langue ne l’a fait. On se fonde uniquement, en la matière, sur l’usage courant. La Loi islamique considère comme protégé tout lieu qui montre que le propriétaire s’efforce et veille autant que possible à préserver son bien de la détérioration ou de la perte. La preuve en est le hadith rapporté par le grand-père de ʿAmr ibn Shuʿayb. Il dit : un homme interrogea le Messager d’Allah ﷺ au sujet du vol d’animaux errant dans son pâturage. Il répondit : « Celui qui vole un tel animal devra en payer le double de la valeur et recevra une correction humiliante. Quant à ce qui est pris dans une étable, si sa valeur atteint celle d’un bouclier, la main du voleur sera coupée. » (C’est-à-dire que si une chèvre ou un mouton est volé dans une étable, la main du voleur sera coupée, car l’étable est un lieu où les animaux sont gardés. En revanche, si le vol est commis dans un pâturage, la main ne sera pas coupée.) L’homme demanda : « Ô Messager d’Allah, qu’en est-il de celui qui emporte quelque chose dans le pan de son vêtement ? » Il répondit : « Celui qui prend quelque chose avec sa bouche et ne le noue pas dans le pan de son vêtement ne subira aucune peine. Quant à celui qui emporte quelque chose, il devra en payer le double de la valeur et recevra une correction humiliante. Et ce qui est pris dans un lieu où les récoltes sont conservées, si sa valeur atteint celle d’un bouclier, entraînera la coupure de la main. » — Aḥmad, an-Nasāʾī, al-Ḥākim et at-Tirmidhī.

Dans un autre hadith, le Messager d’Allah ﷺ dit : « La main ne sera pas coupée pour le vol de dattes suspendues à un arbre ni pour celui d’un animal errant dans la montagne. Mais si ces biens sont placés dans un enclos ou sur une aire protégée, la main sera coupée si leur valeur atteint celle d’un bouclier. » Ces deux hadiths prouvent que, pour que la main soit coupée, le vol doit avoir été commis dans un lieu protégé. Ibn al-Qayyim dit : « Le Messager d’Allah ﷺ a écarté la coupure de la main pour le vol de fruits sur l’arbre et l’a appliquée pour le vol commis dans un lieu protégé. »

Selon Abū Ḥanīfa, la main n’est pas coupée pour le vol de fruits sur un arbre, car leur valeur diminue du fait qu’ils sont périssables. En réalité, cette règle s’applique à toute chose périssable. Toutefois, l’avis de la majorité des fuqahāʾ est le plus juste. En effet, le Messager d’Allah ﷺ a distingué trois situations concernant les fruits des arbres. Premièrement, celui qui cueille un fruit et le mange ne subit aucune peine. Deuxièmement, celui qui cueille ou arrache des fruits de l’arbre et les emporte devra payer le double de leur valeur et sera frappé, mais sa main ne sera pas coupée. Troisièmement, celui qui vole des fruits dans le lieu où ils sont séchés et conservés aura la main coupée, qu’ils soient complètement secs ou non. L’élément déterminant est donc la conservation et le lieu de conservation. Peu importe que le fruit soit sec ou frais. La preuve en est que le Messager d’Allah ﷺ a écarté la coupure de la main pour le vol d’une chèvre dans un pâturage, tandis que la main sera coupée pour le vol commis dans une étable ou un enclos, car il s’agit d’un lieu protégé. Selon la majorité des fuqahāʾ, le fait que le vol soit commis dans un lieu protégé est pertinent pour la coupure de la main, mais ce n’est pas une condition. Parmi ces fuqahāʾ figurent Aḥmad, Isḥāq, Zufar et les Ẓāhirites. En effet, le verset : « Coupez la main du voleur et de la voleuse » ne soumet pas la coupure de la main à cette condition. De plus, les hadiths de ʿAmr ibn Shuʿayb, étant controversés, ne peuvent servir à imposer une condition.

La diversité des dispositifs de protection selon les biens

Les dispositifs de protection diffèrent en fonction de la diversité des biens. L’usage établi en constitue le critère ultime. En réalité, une même chose peut être considérée comme protégée dans certains cas et ne pas l’être dans d’autres. Ainsi, une maison est un lieu protégé pour les meubles qui s’y trouvent ; une pièce sécurisée est un lieu protégé pour les fruits ; une écurie est un lieu protégé pour les animaux ; et un enclos est un lieu protégé pour les chèvres et les moutons.

L’être humain constitue lui-même un lieu protégé pour ses propres biens

L’être humain est lui-même le lieu protégé — c’est-à-dire le gardien — de ses vêtements, de son lit et de sa literie, qu’il se trouve à l’intérieur d’une mosquée ou ailleurs. Si quelqu’un s’arrête pour se reposer en chemin et a avec lui tous ses biens, il en est lui-même le gardien, qu’il dorme ou qu’il soit éveillé. Ainsi, celui qui vole à une personne son argent liquide ou ses biens aura la main coupée dès qu’il s’en sera emparé, car ces biens ont été soustraits à leur propriétaire. Les fuqahāʾ ont posé, au sujet de la personne endormie, la condition que le bien volé se trouve sous son corps ou sous sa tête. Ils fondent cette condition sur le hadith rapporté par Aḥmad, Abū Dāwūd, Ibn Mājah, an-Nasāʾī et al-Ḥākim : « Ṣafwān ibn Umayya dit : Je dormais dans la mosquée après y avoir étendu une couverture qui m’appartenait. Cette couverture fut volée. Nous arrêtâmes le voleur et l’amenâmes auprès du Messager d’Allah ﷺ. Il ordonna qu’on lui coupe la main. Je dis : “Ô Messager d’Allah, pour une couverture qui ne vaut que trente dirhams ? Je la lui donne.” Le Messager d’Allah ﷺ dit : “Pourquoi ne l’as-tu pas fait avant de me l’amener ?” » C’est-à-dire : pourquoi ne lui as-tu pas pardonné et donné la couverture avant de l’amener devant moi ?

Ce hadith prouve que la revendication du bien volé et le dépôt d’une plainte sont des conditions préalables à l’amputation de la main. Si le propriétaire remet le bien au voleur ou le lui vend avant de porter plainte contre lui, la peine d’amputation de la main du voleur est levée. Cela ressort également de cette parole même du Messager d’Allah ﷺ : « Pourquoi ne l’as-tu pas donné avant de me l’amener ? »

Le voleur à la tire

Les juristes divergent au sujet du voleur à la tire. Certains disent que sa main sera amputée, qu’il introduise la main dans la poche et en retire ce qui s’y trouve, ou qu’il découpe la poche et ramasse ensuite ce qui en tombe. Tel est l’avis de l’imam Mâlik, d’al-Awzâ‘î, d’Abû Thawr, de Ya‘qûb, d’al-Hasan et d’Ibn al-Mundhir. En revanche, selon Abû Hanîfa, Muhammad et Ishâq, si l’argent contenu dans la poche est visible de l’extérieur et que le voleur le dérobe en découpant la poche, sa main ne sera pas amputée. Mais s’il est dissimulé à l’intérieur de la poche et qu’il y introduit la main pour le retirer, sa main sera amputée.

La mosquée est un lieu protégé

Les tapis, les lampes, les nattes et autres objets de la mosquée sont généralement conservés dans la mosquée même. Celle-ci est donc considérée comme un lieu protégé pour ces objets. Le Messager d’Allah ﷺ fit amputer la main d’un voleur qui avait dérobé, dans l’espace de prière des femmes de la mosquée, un bouclier d’une valeur de trois dirhams. (Ahmad, Abû Dâwûd et an-Nasâ’î.) De même, la main sera amputée à celui qui vole la porte de la mosquée ou tout élément précieux servant à son embellissement. Il ne fait en effet aucun doute que ces objets sont protégés. Les savants shaféites s’opposent à l’amputation de la main pour le vol des lampes et des nattes de la mosquée, car celles-ci sont placées là pour l’usage des musulmans, et le voleur a lui aussi le droit d’en bénéficier. Toutefois, il en va autrement si le voleur est non musulman : sa main sera alors amputée, puisqu’il n’a aucun droit d’en bénéficier.

Le vol dans une maison

Si la porte de la maison n’est pas fermée, celle-ci n’est pas considérée comme un lieu protégé : tel est l’avis unanime de tous les juristes. De même, les juristes sont unanimes pour dire que si un voleur dérobe quelque chose dans une maison appartenant exclusivement à une personne, sa main ne sera pas amputée tant qu’il ne sera pas sorti de cette maison. Mais lorsque deux personnes percent ou pratiquent une ouverture dans une maison et que l’une d’elles y entre, prend un objet à l’intérieur et le remet à l’autre, restée à l’extérieur, ou lorsque l’une jette l’objet depuis l’intérieur et que l’autre le récupère à l’extérieur, les juristes divergent. Selon l’imam Mâlik, ach-Châfi‘î et Ahmad, la main du voleur qui se trouve à l’intérieur sera amputée, mais pas celle du voleur qui est à l’extérieur. Selon Abû Hanîfa, aucune des deux mains ne sera amputée. Lorsqu’un groupe pratique une ouverture pour entrer dans une maison et y pénètre tout entier, puis que certains s’emparent de biens atteignant le nisâb tandis que d’autres ne s’emparent de rien et ne prêtent aucune assistance à ceux qui ont pris les biens, Abû Hanîfa et Muhammad estiment que les mains de tout le groupe seront amputées. Selon Mâlik et ach-Châfi‘î, seules les mains de ceux qui ont effectivement pris les biens seront amputées. En revanche, si celui qui est entré à l’intérieur apporte le bien jusqu’à l’ouverture et l’y dépose, puis que celui qui est à l’extérieur y introduit la main et le fait sortir de la maison, Abû Hanîfa estime qu’aucune des deux mains ne sera amputée. Selon l’imam Mâlik, la main de celui qui a fait sortir le bien sera amputée. Quant à celui qui, depuis l’intérieur, l’a apporté jusqu’à l’ouverture et l’y a déposé, les disciples de l’imam Mâlik divergent à son sujet : certains disent que sa main sera amputée, d’autres qu’elle ne le sera pas. Selon ach-Châfi‘î, seule la main de celui qui a fait sortir le bien sera amputée. Selon Ahmad, les mains des deux hommes seront amputées.

Cheikh Abû Ishâq dit : Si deux personnes pratiquent une ouverture et entrent dans une maison, puis que l’une d’elles prend le bien, l’apporte jusqu’à l’ouverture et l’y dépose, tandis que l’autre le prend et le fait sortir, deux avis existent à ce sujet. Selon le premier, les mains des deux hommes seront amputées, car si leurs mains ne le sont pas, cela deviendra un moyen permanent de contourner l’amputation de la main. Selon le second, aucune des deux mains ne sera amputée. C’est l’avis d’Abû Hanîfa, et c’est l’avis correct, car aucun des deux n’a fait sortir le bien d’un lieu protégé. Si l’un pratique l’ouverture et que l’autre entre à l’intérieur et en fait sortir le bien, deux avis existent également. Le premier est semblable à l’avis précédent : certains disent que les mains des deux hommes seront amputées, tandis qu’Abû Hanîfa dit qu’elles seront toutes deux épargnées. Selon le second avis, aucune des deux mains ne sera amputée, car l’un a pratiqué l’ouverture sans faire sortir le bien, tandis que l’autre l’a certes fait sortir, mais non depuis un lieu protégé.

La plainte du propriétaire est-elle indispensable pour appliquer la peine du vol ?

Tant que le propriétaire du bien volé ne réclame pas que le hadd soit appliqué au voleur, la peine ne peut être exécutée, selon Ahmad, al-Châfi‘î et Abû Hanîfa. Selon l’imam Mâlik, elle doit être exécutée même si le propriétaire ne le réclame pas. Selon Abû Hanîfa, al-Châfi‘î et Ahmad, réclamer le bien volé et porter plainte contre le voleur sont des conditions préalables à l’application de la peine. Celle-ci sera établie soit par le témoignage de deux hommes intègres, soit par les aveux de l’accusé. Selon Mâlik, al-Châfi‘î et les hanafites, un seul témoignage ou un seul aveu suffit. En effet, le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) fit couper la main du voleur d’un bouclier et celle du voleur du manteau de Safwân, sans leur ordonner de se confesser plusieurs fois. Lorsque la répétition est rapportée dans certains cas, elle vise simplement à confirmer la véracité de l’affaire. Toutefois, selon l’imam Ahmad, Ishâq et Ibn Abî Laylâ, il est nécessaire de répéter les aveux au moins deux fois.

Lorsque le voleur revendique comme sien le bien volé

Après qu’il a été irréfutablement établi par des témoignages et des preuves qu’un voleur a dérobé, dans un lieu sécurisé, un bien atteignant le nisâb, si celui-ci prétend que le bien volé lui appartient, alors, selon l’imam Mâlik, sa revendication ne sera pas acceptée et sa main sera coupée. Abû Hanîfa et al-Châfi‘î ont dit que sa main ne serait pas coupée. Al-Châfi‘î a qualifié ce type de voleur de « voleur plaisantin ».

Enseigner au voleur une ruse qui entraîne l’annulation de la peine

Il est recommandé au juge d’enseigner au voleur des moyens de se soustraire à la peine. Ahmad, Abû Dâwûd et an-Nasâ’î ont rapporté que, lorsqu’un voleur fut amené devant le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui), il avoua, mais le bien volé ne fut pas retrouvé en sa possession. Alors le Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) lui dit : « Je ne pense pas que tu aies volé. » L’homme répondit alors deux ou trois fois : « Si, j’ai bel et bien volé. »

‘Atâ’ a dit que, lorsqu’un voleur était amené devant les juges, le juge lui disait : « As-tu volé ? Dis : “Non.” » ‘Atâ’ a mentionné Abû Bakr et ‘Umar, affirmant qu’ils agissaient ainsi lorsqu’ils étaient juges. Une esclave qui avait volé fut amenée devant Abû ad-Dardâ’. Il lui demanda : « As-tu volé ? Dis : “Non.” » L’esclave répondit : « Non. » Il la libéra alors. Un homme qui avait volé fut amené devant ‘Umar (qu’Allah l’agrée). Il lui demanda : « As-tu volé ? » Puis il lui enseigna aussitôt : « Dis : “Je n’ai pas volé.” » L’homme répondit : « Je n’ai pas volé. » Il le relâcha immédiatement.

La peine du vol

Lorsque le crime de vol aura été établi, il deviendra obligatoire d’appliquer la peine au voleur. Sa main droite sera coupée au niveau du poignet. Allah a dit :

وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا

« Qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme, coupez la main de celui ou celle qui vole. » À l’époque de la Jâhiliya, la pratique consistant à couper la main du voleur était également en vigueur. L’islam a maintenu cette pratique en y ajoutant certaines conditions. Il est rapporté qu’à l’époque de la Jâhiliya, les Quraysh furent les premiers à couper la main de Duraïk, l’esclave affranchi d’un homme nommé Mulaïh, de la tribu des Banû Khuzâ‘a. Celui-ci avait volé des objets précieux à l’intérieur de la Ka‘ba. Certains disent qu’un autre groupe avait volé ces objets, les avait déposés chez lui et l’avait ainsi compromis. Al-Qurtubî a confirmé qu’à l’époque de la Jâhiliya, la main du voleur était coupée. Le premier dont la main fut coupée à cette époque fut Al-Walîd ibn Al-Mughîra. Puis, après l’avènement de l’islam, Allah ordonna de lui couper à nouveau la main. Après l’avènement de l’islam, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — coupa en premier, parmi les hommes, la main de Khiyâr ibn ‘Adî, et parmi les femmes, celle de Murra bint Sufyân. Abû Bakr fit couper la main droite d’un ressortissant yéménite pour avoir volé un collier. Quant à ‘Umar, qu’Allah l’agrée, il fit couper la main d’Ibn Samura. Ni le propriétaire du bien volé ni le gouverneur n’ont le droit de gracier le voleur. Il n’est même pas permis de remplacer la peine par une peine moins sévère, de la suspendre ou de la retarder. Selon les chiites, toutefois, si la personne à qui le bien a été volé pardonne, la peine est levée. Selon eux, le gouverneur peut également, pour une raison valable, annuler ou retarder la peine infligée à certaines personnes. Les gens de la Sunna s’opposent catégoriquement à cette opinion, car le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Évitez d’appliquer les peines entre vous. Mais lorsque l’affaire parvient au gouverneur, même si celui-ci pardonne, Allah ne pardonnera pas. » En cas de second vol, le pied sera coupé. En cas de troisième vol, selon Abû Hanîfa, la peine discrétionnaire consistera à emprisonner le voleur. Selon Ash-Shâfi‘î et d’autres, sa main gauche sera coupée. S’il vole de nouveau, il sera emprisonné à titre de peine discrétionnaire.

Après avoir coupé la main du voleur, il faut arrêter le saignement et soigner la plaie.

Après avoir coupé la main du voleur, il faut prendre les mesures nécessaires pour arrêter le saignement et éviter qu’il ne meure. Ad-Dâraqutnî, Al-Hâkim, Al-Bayhaqî et Ibn Hibbân rapportent d’après Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée : un homme fut amené au Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — pour avoir volé un manteau. Il dit : « Je ne pense pas qu’il ait volé » — afin qu’il n’avoue pas, puis ne rétracte pas ses aveux. Le voleur dit : « Ô Messager d’Allah, j’ai réellement volé. » Il dit alors : « Emmenez-le, coupez-lui la main et prenez les mesures nécessaires pour arrêter le saignement. » Cela prouve que les frais liés à l’arrêt du saignement ne sont pas à la charge du voleur, mais relèvent de la responsabilité du gouvernement. Puis il dit : « Ramenez-le-moi. » Sa main fut ensuite coupée et il fut amené devant le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue. Celui-ci lui dit : « Repens-toi auprès d’Allah. » Il répondit : « Je me suis repenti. » Il lui dit : « Qu’Allah te pardonne. »

Suspendre la main coupée du voleur à son cou

Afin de châtier le voleur et d’avertir les autres, la charia a ordonné de suspendre la main coupée du voleur à son cou. Abû Dâwûd, An-Nasâ’î et At-Tirmidhî rapportent qu’Abdullah ibn Al-Muhayrib a dit : « J’ai demandé à Fudâla : “Est-ce une Sunna de couper la main du voleur et de la suspendre à son cou ?” Il répondit : “Oui. Un voleur fut amené au Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue. Sa main fut coupée, puis il fut ordonné de la suspendre à son cou.” » (Il s’agissait probablement d’un voleur endurci.)

La nécessité de la réparation et de la peine du hadd toutes deux

Lorsque le bien volé est encore intact, il doit être rendu à son propriétaire. En effet, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — a dit : « Le voleur doit restituer ce qu’il a volé. » Tel est l’avis d’al-Chaféï et d’Ishaq. Si le bien volé est détruit ou perdu alors qu’il se trouve entre les mains du voleur, celui-ci doit en fournir la compensation et doit également subir l’amputation de la main. À cet égard, l’un ne peut empêcher l’autre, car la compensation relève du droit des personnes, tandis que l’amputation de la main relève du droit d’Allah. Nul ne peut donc empêcher l’autre, pas plus qu’il ne peut empêcher le versement de la diya et l’acquittement de la kaffara. Selon Abou Hanifa, si le bien volé est perdu, le voleur ne sera pas contraint de verser une compensation ; seule l’amputation de la main lui sera appliquée. Selon l’imam Malik, si le voleur est aisé, il versera une compensation ; sinon, seule l’amputation de la main lui sera appliquée.

Dix-huitième chapitre : Les infractions pénales (homicide et blessures)

Tout acte interdit par la charia parce qu’il porte atteinte à l’un quelconque de la religion, de la vie, de la raison, de l’honneur ou des biens constitue une infraction pénale. Les jurisconsultes ont réparti ces infractions en deux catégories : les infractions passibles d’une peine ou relevant du hadd, et les infractions passibles du qisas. Les infractions relevant du hadd ont déjà été examinées en détail. Il ne reste donc à examiner que les infractions passibles du qisas. Il s’agit des infractions qui entraînent la mort d’une personne ou qui causent une blessure moins grave ou la perte d’un membre. Ce sont des règles fondamentales relatives aux intérêts publics les plus essentiels ; leur préservation et leur respect sont indispensables à la protection de la population et à la sécurité de sa vie collective.

À ce propos, nous commencerons par quelques remarques introductives sur la conception islamique de la protection de la vie humaine. Nous présenterons également une étude comparative du qisas dans l’islam et à l’époque de la jahiliya, puis nous examinerons le qisas pour homicide et celui qui concerne les atteintes corporelles relativement moins graves. Parmi les actes considérés comme des infractions pénales par le droit en vigueur figurent les crimes les plus graves. Dans le Code pénal, ils sont punis soit de la peine de mort, soit d’un emprisonnement avec travaux forcés.

La sécurité de la vie

La dignité humaine

Le Très-Haut a créé l’être humain comme une créature honorée. Il l’a créé de Ses propres mains, a insufflé la vie dans son corps, a fait prosterner les anges devant lui, a soumis à son service toutes les créatures des cieux et de la terre, l’a établi comme Son représentant et lui a accordé diverses forces et qualités, afin qu’il puisse établir son autorité et sa puissance sur la terre et atteindre le plus haut degré de supériorité matérielle et d’élévation spirituelle qui lui a été destiné. L’être humain ne peut réaliser tous les objectifs de sa création et parvenir à sa finalité ultime tant qu’il n’a pas accès à tous les moyens de son progrès et qu’il n’a pas obtenu tous ses droits. L’islam a garanti la protection de ces droits. Parmi ceux-ci figurent le droit à la vie, le droit de propriété, le droit à la sauvegarde de son honneur et le droit de vivre librement. En tant qu’être humain, chacun possède nécessairement ces droits, quelle que soit sa religion, sa race, sa nationalité, son pays ou son appartenance collective. Allah dit :

وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ وَحَمَلْتُهُمْ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَهُم مِّنَ الطَّيِّبَاتِ وَفَضَّلْتُهُمْ عَلَى كَثِيرٍ مِّمَّنْ خَلَقْنَا تَفْضِيلاً

Sens : J’ai certes honoré les enfants d’Adam, Je leur ai procuré des moyens de transport sur terre et sur mer, Je leur ai accordé d’excellentes subsistances et Je leur ai donné la préférence sur beaucoup de ceux que J’ai créés. » (sourate Banî Isrâ’îl : verset 70)

Lors du pèlerinage d’adieu, le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) a dit : « Ô gens, vos vies et vos biens sont sacrés pour vous, tout comme cette ville, ce jour et vos biens sont sacrés… La vie, les biens et l’honneur de chaque musulman sont sacrés pour tout autre musulman. »

Le droit à la vie

Le droit à la vie, ou à la survie, est le premier de tous ces droits. C’est le droit le plus important et un droit si sacré et si pur qu’il n’est permis à personne de porter atteinte à son caractère sacré. Allah dit :

وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ

« Ne tuez pas la personne dont Allah a interdit le meurtre, sauf pour une juste cause. » (sourate Al-Isrâ’ : verset 33)

Le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) a expliqué ainsi, dans un hadith rapporté par Ibn Mas‘ûd, les causes justes ou légitimes pour lesquelles il est permis d’ôter la vie : « Il n’est permis de tuer un musulman qui atteste qu’il n’y a de divinité qu’Allah et que je suis Son Messager que pour trois raisons : commettre l’adultère alors qu’il est marié, tuer une personne qui n’a tué personne, et abandonner l’islam, c’est-à-dire devenir apostat. » — Al-Bukhârî et Muslim.

Allah le Très-Haut a dit :

وَلَا تَقْتُلُوا أَوْلَادُكُمْ خَشْيَةَ إِمْلَاقٍ مَا نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَإِيَّاكُمْ ط إِنْ قَتْلَهُمْ كَانَ خَطَا كَبِيرًا

« Ne tuez pas vos enfants par crainte de la pauvreté. C’est Nous qui leur accordons leur subsistance ainsi qu’à vous. Les tuer est un péché immense. » (Sourate Al-Isra, verset 31)

Allah dit également :

وَإِذَا الْمَوْعِدَةُ سُئِلَتْ بِأَيِّ ذَنْبٍ قُتِلَتْ

« Lorsque la fillette enterrée vivante sera interrogée : pour quel crime a-t-elle été tuée ? » (Sourate At-Takwir, versets 8-9)

Le Très-Haut a réservé au premier instigateur du meurtre un châtiment si sévère qu’Il ne l’a réservé à aucune autre de Ses créatures. Le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Chaque fois qu’un être humain est tué injustement, une part du châtiment de ce crime sera infligée au fils d’Adam (Caïn), qui l’a perpétré le premier en tuant (Abel) et en donnant ainsi l’exemple. » — Al-Bukhari, Muslim.

La preuve qu’Islam est extrêmement soucieux et attentif à la préservation de la vie humaine réside notamment dans le fait qu’il a menacé du châtiment le plus sévère celui qui considère licite de porter atteinte à la vie humaine. Allah dit :

وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَلِدًا فِيهَا وَغَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَلَعَنَهُ وَأَعَدَّ لَهُ عَذَابًا عَظِيمًا

Sens : Quiconque tue intentionnellement un croyant aura pour rétribution l’Enfer éternel ; la colère d’Allah s’abattra sur lui, la malédiction le frappera, et Allah lui a préparé un terrible châtiment. » (Sourate An-Nisâ’, verset 93)

Il ressort de ce verset que, dans l’au-delà, le châtiment du meurtrier consiste en un châtiment douloureux, un séjour éternel en Enfer, la colère et la malédiction d’Allah, ainsi qu’un châtiment sévère. C’est pourquoi Ibn Abbâs, qu’Allah l’agrée, a dit que celui qui tue intentionnellement un croyant n’a aucune possibilité de se repentir. En effet, ce verset figure parmi les derniers versets révélés. Par la suite, aucun autre verset ne l’a abrogé ni amendé. Toutefois, la majorité des savants ne soutiennent pas l’avis d’Ibn Abbâs.

Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Pour Allah, la destruction du monde entier est moins grave que le meurtre injuste d’un croyant. » — Ibn Mâjah.

At-Tirmidhî rapporte d’après Abû Sa‘îd, qu’Allah l’agrée, que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Si tous les êtres du ciel et de la terre participaient au meurtre d’un seul croyant, Allah les jetterait tous en Enfer. »

Al-Bayhaqî rapporte d’après Ibn Umar, qu’Allah l’agrée, que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Celui qui aide au meurtre d’un musulman, ne serait-ce qu’en prononçant la moitié d’un mot, aura écrit entre ses deux yeux, le Jour de la Résurrection : “Désespéré, privé de la miséricorde d’Allah.” » En effet, tuer revient à détruire ce qu’Allah veut édifier. C’est entreprendre de supprimer la vie de la victime. C’est aussi une agression contre ses proches qui tirent fierté de lui et bénéficient de sa présence, et contre ceux qui, après l’avoir perdu, se retrouvent démunis. Cette interdiction englobe tous les meurtres : le meurtre d’un musulman, celui d’un non-musulman et le suicide. Il existe plusieurs hadiths explicites au sujet du meurtre d’un non-musulman, dans lesquels l’Enfer est déclaré inévitable pour le meurtrier. Al-Bukhârî rapporte d’après Abdullah ibn Amr ibn al-Âs que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Celui qui tue un citoyen non musulman lié par un pacte ne sentira même pas le parfum du Paradis, alors que son parfum peut être perçu à une distance de quarante années. » (Le non-musulman lié par un pacte est celui qui bénéficie de la protection et de l’asile accordés par un citoyen musulman, ou qui réside dans un pays musulman en vertu d’un traité de paix conclu avec le dirigeant musulman, ou qui a obtenu la citoyenneté en vertu d’un accord prévoyant le paiement de la jizya. Quant à l’expression « ne sentira pas le parfum du Paradis », elle signifie qu’il n’y entrera pas.)

Au sujet du suicide, Allah Lui-même a formulé l’avertissement suivant :

وَلَا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّمْلَكَةِ

« Ne vous précipitez pas vous-mêmes dans la destruction par vos propres mains. » (Al-Baqara : 195)

Allah dit également :

وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ ، إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا

« Ne vous tuez pas vous-mêmes. Certes, Allah est Miséricordieux envers vous. » (An-Nisâ’ : 29)

Al-Bukhari et Muslim rapportent d’après Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, que le Messager d’Allah, que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui, a dit : « Celui qui se jette du haut d’une montagne et se tue demeurera éternellement dans le feu de l’Enfer, continuant à se précipiter du haut vers le bas. Celui qui s’empoisonne et se tue demeurera éternellement dans le feu de l’Enfer, buvant le poison qu’il tient dans sa main. Et celui qui se tue avec une arme en fer demeurera éternellement dans le feu de l’Enfer, se frappant avec cette arme en main. »

Al-Bukhari rapporte également d’après Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, que le Messager d’Allah, que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui, a dit : « Celui qui s’étrangle lui-même continuera à s’étrangler dans l’Enfer ; celui qui se poignarde continuera à se poignarder dans l’Enfer ; et celui qui se jette lui-même continuera à se jeter dans l’Enfer. »

Al-Bukhari rapporte d’après Jundub ibn ‘Abdullah que le Messager d’Allah, que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui, a dit : « Parmi ceux qui vous ont précédés, un homme avait une plaie sur le corps. Il fut accablé par ses douleurs. Puis il prit un couteau et se coupa la main. Le saignement ne s’arrêta pas, et il finit par mourir. Allah dit : “Mon serviteur a voulu me défier au sujet de sa propre personne ; Je lui ai donc interdit le Paradis.” »

Il est également dit dans un hadith : « Celui qui se tuera avec un objet quelconque sera tué à répétition avec ce même objet le Jour de la Résurrection. » En plus de tout ce qui a déjà été dit pour condamner les meurtriers, la plus grande parole de blâme qui ait été prononcée est que l’islam considère le meurtrier d’une seule personne comme le meurtrier de toute l’humanité. On ne peut imaginer de condamnation plus sévère contre ce crime abominable. Allah dit :

أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الْأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا ط

Sens : Quiconque tue une personne sans que celle-ci ait commis un meurtre ou semé la corruption sur terre, c’est comme s’il avait tué toute l’humanité ; et quiconque sauve une vie, c’est comme s’il avait sauvé la vie de toute l’humanité. » (Al-Mâ’ida : verset 32)

Et c’est précisément en raison de l’importance de la vie humaine et de l’horreur de l’effusion du sang que le meurtre est le crime dont le jugement sera rendu en premier au Jour de la Résurrection. » (Muslim) C’est également en considération de cette importance qu’Allah a institué la loi du qisâs et prévu la peine de mort pour le meurtrier, afin de tirer vengeance du meurtrier, d’avertir ceux qui ne se sont pas encore rendus coupables de ce crime et de purifier la société des crimes qui bouleversent l’ordre social et compromettent la sécurité publique. Il a dit :

وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَوةٌ يَأْولِي الْأَلْبَابِ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ

Sens : Ô vous qui êtes doués d’intelligence ! Il y a pour vous une vie dans le qisâs, afin que vous vous prémunissiez. » (Al-Baqara : verset 179)

Cette peine était déjà prescrite dans toutes les législations révélées par Allah. La disposition correspondante de la législation de Moïse (paix sur lui) est ainsi exposée dans le vingt et unième chapitre de la Torah :
« Celui qui frappe une personne et que celle-ci meurt des suites de ses coups devra être mis à mort. De même, lorsqu’une personne attaque une autre personne et la tue, elle devra être mise à mort. Celui qui tue son père et sa mère devra être mis à mort. Et si quelqu’un blesse seulement une personne, alors, si celle-ci meurt des suites de ses blessures, punissez par vie pour vie, œil pour œil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied, blessure pour blessure et fracture pour fracture. »

Certains pensent que, dans la législation de Jésus (paix sur lui), la mise à mort du meurtrier ne faisait pas partie des principes de cette législation. Ils en voient la preuve dans les paroles suivantes de Jésus (paix sur lui), rapportées dans l’Évangile selon Matthieu :

« Ne résistez pas au mal. Au contraire, si quelqu’un te gifle sur la joue droite, tends-lui aussi la joue gauche. Si quelqu’un veut te quereller et prend ton vêtement, donne-lui aussi ton manteau. Et si quelqu’un t’oblige à faire un mille en se moquant de toi, fais-en deux avec lui. »

D’autres pensent que la peine de mort existe dans la législation de Jésus (paix sur lui). À ce sujet, ils tirent leur preuve des paroles suivantes qu’il a prononcées :
« Je ne suis pas venu abolir la révélation de la Révélation. Je suis seulement venu lui donner son plein accomplissement. » Cette opinion est corroborée par cette parole du Coran : (Jésus dit : je suis venu) « en confirmation de la Torah qui se trouve devant moi. »

En vérité, le verset 45 de la sourate al-Mâ’ida l’indique en ces termes :

وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ لا وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّن بِالسِّنِ لا وَالْجُرُوحَ قِصَاصِ6

Sens : « Nous y avions prescrit pour eux : vie pour vie, œil pour œil, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent, et toute blessure doit être rétribuée à l’identique. »

La charia n’a établi aucune distinction entre les êtres humains. Ôter une vie en échange d’une vie est un droit, que la victime appartienne à la classe noble ou à la classe inférieure, qu’elle soit un homme ou une femme. Car chacun a le droit de vivre. Nul ne peut intervenir dans la vie d’autrui d’une manière qui entraîne sa destruction, quelle qu’en soit la forme. Même dans le cas d’un homicide involontaire, Allah n’a pas exempté le meurtrier de toute responsabilité ; Il lui a au contraire imposé la libération d’un esclave et le versement du prix du sang. Allah dit :

وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَن يَقْتُلْ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَا وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأَ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَن يُصَدِّقُواط

Sens : « Il n’appartient pas à un croyant de tuer un autre croyant, sauf par erreur. Quiconque tue un croyant par erreur devra libérer un esclave croyant et remettre le prix du sang (diyât) à la famille de la victime, à moins que celle-ci ne fasse grâce. » (Sourate al-Mâ’ida : verset 45)

L’islam n’a appliqué cette sanction financière qu’aux homicides involontaires, par respect pour la vie humaine : afin que nul ne considère ce crime comme insignifiant, afin que les gens prennent les plus grandes précautions en matière d’homicide et d’effusion de sang, afin de fermer la voie aux troubles et afin que personne ne puisse tuer autrui puis échapper au châtiment en prétendant : « Je l’ai tué par erreur. » Pour montrer à quel point l’islam veille rigoureusement à la préservation de la vie humaine, il suffit de mentionner qu’il a interdit l’avortement après que la vie a été insufflée dans le corps de l’enfant. Toutefois, si une raison réelle rend l’avortement inévitable, comme la crainte pour la vie de la mère, il ne sera permis que dans ce cas.

Le qisas dans l’islam et à l’époque de la Jâhiliyya

À l’époque de la Jāhiliya, la pratique du qiṣāṣ (tuer le meurtrier) était certes en vigueur en Arabie. Mais elle reposait sur le principe que, lorsqu’un membre d’une tribu commettait un meurtre, toute sa tribu était tenue responsable de ce crime. La seule exception se produisait lorsque la tribu le désavouait et proclamait cette décision dans toutes les assemblées et réunions sociales. C’est pourquoi les proches de la victime réclamaient le qiṣāṣ au meurtrier ainsi qu’aux autres membres de sa tribu. Cette revendication prenait parfois une telle ampleur qu’elle enflammait la guerre entre les deux tribus, celle du meurtrier et celle de la victime.

Si la victime était un noble ou le chef de la tribu, la question ne se posait même pas : la revendication du qiṣāṣ prenait une ampleur encore plus grande. D’un autre côté, certaines tribus rejetaient et méprisaient cette revendication du qiṣāṣ, prenant le parti du meurtrier et le protégeant. Elles ne prêtaient aucune attention aux revendications des héritiers de la victime. Il s’ensuivait des guerres au cours desquelles de nombreux innocents trouvaient la mort. L’islam mit fin à ce système injuste et proclama que seul le coupable était responsable de son propre crime. C’est lui qui devait être saisi pour son péché. Allah dit :

يَأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى ، اَلْعُرْ بِالْحَرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالأنْثَى بِالْأُنثى، فَمَنْ عُفِى لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْ ءٍ فَإِتِّبَاعَ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاء إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ ، ذَلِكَ تَخْفِيفٌ مِنْ رَّبِّكُمْ وَرَحْمَةٌ ، فَمَنِ اعْتَدَى بَعْدَ ذَلِكَ فَلَهُ عَذَابٌ اليره وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيوة يأولِي الْأَلْبَابِ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ

Sens : Ô vous qui croyez, le talion vous est prescrit au sujet des victimes de meurtre : homme libre pour homme libre, esclave pour esclave et femme pour femme. Mais si une certaine remise est accordée au coupable par son frère, qu’il soit procédé conformément aux règles établies et que celui-ci s’acquitte convenablement de ce qu’il doit. Voilà un allègement et une miséricorde de la part de votre Seigneur. Après cela, quiconque transgresse aura un châtiment douloureux. Ô hommes doués d’intelligence ! Il y a pour vous une vie dans le talion, afin que vous vous prémunissiez. » (Sourate al-Baqara, verset 178)

Lorsque le qiṣāṣ devient l’unique revendication, au lieu du pardon :

Dans son tafsīr du verset précité, al-Bayhaqī a dit : « À l’époque de la Jāhiliya, deux tribus arabes étaient constamment engagées dans des meurtres et des représailles. Lorsque l’une de ces deux tribus était plus puissante que l’autre, elle jurait : “En représailles du meurtre d’un esclave, nous tuerons chez vous un homme libre, et en échange du meurtre d’une femme, nous tuerons un homme.” Après l’avènement de l’islam, lorsqu’elles demandèrent au Messager d’Allah (que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui) de rendre justice à ce sujet, ce verset fut révélé, et il leur ordonna de se libérer mutuellement de leurs serments. »

Voici ce qu’énonce ce verset :

1. Allah a aboli les coutumes et pratiques de la Jāhiliya et a rendu obligatoire l’égalité dans les représailles pour meurtre. Ainsi, lorsque les gens privilégient les représailles, c’est-à-dire le qiṣāṣ, au lieu du pardon et en demandent l’application, si un homme libre a tué un autre homme libre, seul le meurtrier libre sera tué ; de même, en représailles du meurtre d’un esclave, seul le meurtrier esclave sera tué, et en représailles du meurtre d’une femme, seule la meurtrière sera tuée.

2. Lorsque l’héritier de la victime pardonne au coupable, il conserve le droit de réclamer la diyat (prix du sang). Toutefois, cette demande doit être juste, et il faut veiller à ce qu’elle ne soit accompagnée d’aucune violence ni cruauté. De même, le meurtrier doit verser immédiatement la diyat à celui qui lui a pardonné, sans tergiverser ni en diminuer ou en augmenter le montant.

3. Il est permis d’appliquer cette loi instituée par Allah, c’est-à-dire le qisas, tout comme il est permis d’y renoncer et de verser la diyat. C’est une immense dispense et une miséricorde accordées par Allah, car Il a laissé le choix entre ces deux possibilités et n’a rendu obligatoire aucune d’entre elles.

4. Celui qui, après avoir pardonné au coupable, le tue en transgressant les limites encourt un châtiment douloureux. Il pourra subir ce châtiment douloureux ici-bas sous la forme de la peine de mort, ou dans l’au-delà sous la forme du châtiment de l’Enfer.

Al-Bukhari a rapporté d’après Ibn Abbas : « Le qisas était en vigueur chez les Enfants d’Israël, mais la diyat n’existait pas. Allah a donc accordé à cette communauté la possibilité de recourir à la diyat. Il a dit : “Nous vous avons prescrit le qisas au sujet des tués ; celui à qui son frère accorde quelque pardon doit alors suivre les règles convenables et s’acquitter de la dette avec honnêteté.” »… En réalité, le pardon consiste, dans le cas d’un meurtre intentionnel, à accepter la diyat.

« C’est un allègement et une grâce de la part de votre Seigneur. » Cela signifie : un allègement et une grâce par rapport aux communautés passées.

5. Allah a institué le qisas, car c’est en lui que résident la garantie de la vie des êtres humains et celle de la stabilité de la société. Lorsque le meurtrier saura que, s’il tue, il sera lui-même tué, il éprouvera de la crainte et se retiendra. Par cette retenue, il préservera d’une part sa propre vie et, d’autre part, la vie de celui qu’il voulait tuer.

6. Avant l’avènement de l’islam, le droit du tuteur de la victime à réclamer le qisas, c’est-à-dire le châtiment du meurtre, était reconnu ; l’islam l’a maintenu. Allah dit :

وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيّه سُلْطنًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ طَ إِنَّهُ كَانَ مَنْصُورًا

« Si quelqu’un est tué injustement, Nous avons certes accordé à son héritier le droit de le venger. Mais qu’il ne commette pas d’excès dans le meurtre. Il est déjà secouru. » Dans ce verset, l’héritier désigne l’héritier de la personne tuée, qui a le droit de réclamer le prix du sang. En réalité, le droit de réclamer la vengeance du meurtre ou le châtiment appartient exclusivement à cet héritier, et non au gouvernant ou au gouvernement. S’il ne réclame pas le qisas, celui-ci ne peut être appliqué au criminel. Le droit de vengeance signifie qu’il détient autorité sur le meurtrier. Cette autorité lui a été accordée afin que personne ne puisse pardonner au meurtrier contre son gré, car c’est lui qui a été victime du crime. Il est donc naturel que son cœur soit le plus profondément meurtri, qu’il veuille se venger et que le meurtre ainsi que le crime se répètent.

7. À propos de l’interprétation de ce verset, l’auteur du Tafsîr al-Manâr a dit : « Ce verset nous apprend que l’objectif fondamental est d’assurer et de protéger la vie. Le qisas n’est qu’un des nombreux moyens d’y parvenir. En effet, celui qui sait que, s’il tue quelqu’un, il sera inévitablement tué en retour s’abstiendra de tuer. Ainsi, il préservera sa propre vie et celle de la personne qu’il voulait tuer. La seule diya (prix du sang ou indemnité) ne suffit pas à dissuader tout le monde de verser le sang de son ennemi. Si la possibilité de payer une diya existe, il peut tuer son ennemi selon ses moyens, car la société ne manque pas de gens prêts à dépenser beaucoup d’argent dans le but d’anéantir leur ennemi. En outre, la formulation de ce verset est si remarquable et saisissante qu’elle dissipe l’idée selon laquelle ôter la vie au criminel à titre de châtiment serait une action mauvaise et barbare, et qu’elle incite les gens à accepter le principe de l’égalité. En effet, le qisas n’y est pas appelé meurtre ou peine de mort, mais égalité entre les êtres humains, ce qui rend leur vie sûre et heureuse. »

Le qisas en cas d’homicide

Toute agression mortelle n’expose pas nécessairement son auteur au qisas. Cette agression peut être intentionnelle, non intentionnelle, c’est-à-dire commise par erreur, ou encore relever d’une catégorie intermédiaire entre les deux, voire d’un autre type. Il est donc nécessaire d’exposer les différentes catégories d’homicide et d’analyser dans quels cas le qisas devient obligatoire.

Les catégories d’homicide

L’homicide se divise en trois catégories :
1. l’homicide intentionnel ;
2. l’homicide semi-intentionnel ;
3. l’homicide involontaire.

Homicide intentionnel : lorsqu’une personne majeure et saine d’esprit tue volontairement un être humain innocent au moyen d’un procédé dont on peut fortement penser qu’il est efficace pour tuer, cela est appelé homicide intentionnel. Cette définition montre que le crime d’homicide intentionnel n’est constitué que lorsque les éléments suivants sont réunis :

1. Que le meurtrier soit sain d’esprit, majeur et ait l’intention de tuer. La preuve que la pleine raison et la majorité sont indispensables se trouve dans le hadith suivant, rapporté par Ali : Le Messager d’Allah a dit : « Trois personnes sont exemptées de toute responsabilité : le fou jusqu’à ce qu’il retrouve la raison, la personne endormie jusqu’à ce qu’elle se réveille et l’enfant mineur jusqu’à ce qu’il atteigne la majorité. » — Ahmad, Abû Dâwûd, at-Tirmidhî.

Le caractère intentionnel de l’homicide est également établi par le hadith suivant. Abû Hurayra, qu’Allah l’agrée, a dit : « Du vivant de l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, un homme en tua un autre. L’affaire fut portée à la connaissance de l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue. Il remit le meurtrier à l’héritier de la victime. Le meurtrier dit : “Ô Envoyé d’Allah, je n’avais pas l’intention de le tuer.” Alors l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, dit à l’héritier : “Si ce que dit le meurtrier est vrai et que tu le tues malgré tout, tu seras voué à l’Enfer.” En entendant cela, l’héritier le laissa partir. » — Abû Dâwûd, an-Nasâ’î, Ibn Mâjah et at-Tirmidhî.

Abû Dâwûd rapporte que l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Si l’héritier de la victime ne pardonne pas, la peine du meurtrier volontaire est la peine de mort. » Ibn Mâjah rapporte que l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Celui qui tue volontairement quelqu’un doit être mis à mort. Quant à celui qui s’interpose entre le meurtrier et la victime — c’est-à-dire qui fait obstacle à la justice —, sur lui seront la malédiction d’Allah, des anges et de tous les hommes. Au Jour de la Résurrection, Allah n’acceptera de sa part ni compensation ni rançon. »

2. La victime doit être un être humain innocent, c’est-à-dire que sa mise à mort doit être illégale.

3. L’arme avec laquelle le meurtre a été commis doit être de celles qui servent habituellement à tuer.

Si ces trois éléments ne sont pas réunis, l’homicide ne sera pas considéré comme volontaire.

Les moyens ou les armes du meurtre : il suffit que l’objet au moyen duquel une personne a été tuée soit de ceux qui servent habituellement à commettre un homicide, qu’il soit tranchant ou contondant. En effet, tous deux sont également aptes à donner la mort. Al-Bukhârî et Muslim rapportent que l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, écrasa la tête d’un Juif entre deux pierres. » Ce hadith réfute l’avis d’Abû Hanîfa, d’Ash-Sha‘bî et d’An-Nakha‘î selon lequel il n’y a pas de talion lorsqu’une personne est tuée au moyen d’un objet lourd. Il en va de même lorsqu’une personne est brûlée par le feu, noyée ou immergée dans l’eau, précipitée d’un endroit élevé, écrasée sous un mur, étranglée, retenue prisonnière et privée de nourriture et de boisson jusqu’à sa mort, ou jetée devant une bête féroce, et dans les cas similaires. Le talion s’applique dans tous ces cas. De même, faire tuer un innocent par un faux témoignage, puis retirer son témoignage après l’avoir fait tuer et dire : “Nous voulions le tuer”, constitue un moyen par lequel on peut habituellement donner la mort. Quant à celui qui fait manger à quelqu’un un aliment empoisonné — sachant qu’il contient du poison, tandis que celui qui le consomme l’ignore — et que celui-ci meurt après l’avoir mangé, le talion sera appliqué au responsable du service de cet aliment.

Al-Bukhârî et Muslim rapportent qu’une femme juive empoisonna de la viande de mouton et la servit à l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue. Il en mangea une bouchée puis la recracha. Mais Bishr ibn al-Barâ’, qu’Allah l’agrée, en mangea avec lui. Dans un premier temps, l’Envoyé d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, pardonna à cette femme sans la châtier. Autrement dit, il lui pardonna jusqu’à ce que l’un de ceux qui en avaient mangé mourût. Mais dès que Bishr ibn al-Barâ’ mourut, il fit tuer la femme juive en représailles. Dans la version rapportée par Abû Dâwûd, il ordonna de la tuer.

L’homicide semi-volontaire : lorsqu’une personne adulte et saine d’esprit tue un innocent d’une manière qui ne sert généralement pas à tuer — par exemple en lui portant un ou deux coups avec un bâton léger ou une petite pierre, à la suite desquels il meurt —, cet homicide est appelé semi-volontaire. (Tel est l’avis d’Abû Hanîfa, d’Ash-Shâfi‘î et de la majorité des jurisconsultes. L’avis de l’imâm Mâlik et d’Al-Layth est contraire. Selon ces derniers jurisconsultes, si un homicide est commis au moyen d’une manière ou d’une arme qui ne sert généralement pas à tuer, comme un bâton, un fouet, des gifles ou des coups similaires, il sera néanmoins considéré comme un homicide volontaire et le talion y sera appliqué. En effet, ils n’accordent en principe aucune importance au moyen ou à l’arme employés pour donner la mort ; ils accordent de l’importance au fait de donner la mort. Selon eux, quelle que soit la manière ou l’arme employée pour donner la mort, l’acte justifie le talion.) Si une personne est emmenée dans un lieu déterminé et frappée dans le but de la tuer, ou si la personne frappée est si jeune ou si malade qu’elle meurt habituellement sous de tels coups, ou encore si une personne saine et robuste est tuée à force d’être frappée continuellement, l’homicide sera alors considéré comme volontaire. Mais la raison pour laquelle on le qualifie de semi-volontaire est qu’il existe un doute et une hésitation quant à savoir s’il est volontaire ou involontaire. En effet, l’intention portait ici sur le fait de frapper, non sur celui de tuer. C’est pourquoi on l’a appelé semi-volontaire : il n’est ni entièrement volontaire ni entièrement involontaire. Et puisqu’il n’est pas entièrement volontaire, le talion n’est pas applicable, car le principe fondamental est la préservation de la vie. Il n’est donc pas permis d’appliquer le talion à quelqu’un sans raison manifeste.

En revanche, puisque ce n’est pas totalement involontaire, car l’intention véritable était de frapper et non de tuer, une diya aggravée est due. Ibn ʿAbbās, qu’Allah l’agrée, rapporte d’après ad-Dâraqutnî que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Le qisâs est obligatoire en cas de meurtre volontaire. Quant au meurtre involontaire, c’est un crime qui n’entraîne pas le qisâs. Celui qui meurt sous les coups d’une pierre, d’un bâton ou d’un fouet doit faire l’objet d’une diya aggravée, versée en chameaux âgés. » Aḥmad et Abû Dâwûd rapportent que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Pour le meurtre semi-volontaire, une diya aggravée est due, mais le meurtrier ne sera pas tué. En effet, Satan excite les hommes ; ainsi, le sang est versé sans qu’il y ait préméditation de haine ou d’hostilité ni port d’arme. » Aḥmad, Abû Dâwûd et an-Nasâ’î rapportent que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit le jour de la conquête de La Mecque : « Sachez que celui qui est tué par un coup de fouet, de bâton ou de pierre est tué semi-involontairement. »

Tué involontairement : l’homicide involontaire est le fait qu’une personne adulte et saine d’esprit accomplisse un acte qui lui est licite, comme chasser ou accomplir une activité licite similaire, mais qu’au cours de cet acte une personne innocente soit blessée puis meure ; ou qu’un puits soit creusé et qu’une personne y tombe et meure ; ou encore qu’un piège soit installé dans un lieu interdit et qu’une personne s’y prenne et en meure. Le meurtre commis volontairement par un mineur ou un fou est considéré comme un homicide involontaire.

Les conséquences du meurtre

Nous avons dit que le meurtre est de trois sortes : volontaire, involontaire et semi-volontaire. Chacune de ces trois sortes de meurtre entraîne des effets et des conséquences distincts. Voici les effets ou conséquences de chacune d’elles :

Conséquences de l’homicide involontaire : l’homicide involontaire entraîne nécessairement deux conséquences :

(1) Une diya relativement légère, qui peut être acquittée sur une période de trois ans. Des explications détaillées à ce sujet seront données dans le chapitre consacré à la diya.

(2) La kaffâra, c’est-à-dire l’affranchissement d’un esclave croyant exempt de défauts l’empêchant de travailler et de gagner sa vie. S’il n’en a pas la capacité, il doit jeûner deux mois consécutifs.

Le Très-Haut dit :

وَمَا كَانَ لِمُؤْمِن أَن يَقْتُلْ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَا وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأَ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَن يُصَدِّقُوا مَا فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٌّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ ، وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُم مِيثَاقَ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِها وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ ، فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ رَتَوْبَةً مِّنَ اللَّهِ ، وَكَانَ اللَّهُ عَلِيمًا حَكِيمًا

Sens : Il n’appartient pas à un croyant de tuer un croyant, sauf par erreur. Quiconque tue un croyant par erreur devra affranchir un esclave croyant et verser le prix du sang à la famille de la victime, à moins que celle-ci ne fasse grâce. Si la victime appartient à un peuple ennemi, tout en étant croyante, il faudra affranchir un esclave croyant. Et si elle appartient à un peuple avec lequel vous avez conclu un pacte, il faudra verser le prix du sang à sa famille et affranchir un esclave croyant. Celui qui n’en a pas les moyens jeûnera deux mois consécutifs, en signe de repentir envers Allah. Allah est Omniscient et Sage. (Sourate An-Nisâ’, verset 92)

(Selon l’école chaféite, si celui qui doit accomplir l’expiation pour homicide est incapable de jeûner en raison de la vieillesse, de la maladie ou d’un travail pénible, il lui est permis de nourrir soixante pauvres. Il suffit de donner à chacun la nourriture d’un repas. Les autres juristes ont contredit l’école chaféite sur ce point, car aucun argument ne vient appuyer leur position.) Lorsqu’un groupe tue par erreur une personne, la majorité des savants est d’avis que chacun doit accomplir séparément l’expiation complète. Un autre groupe de juristes estime qu’une seule expiation accomplie collectivement suffit.

Le but de l’expiation : Al-Qurtubi a dit : Certains ont affirmé que cette expiation a été prescrite afin d’effacer le péché du meurtrier. Son péché consiste à ne pas avoir pris les précautions nécessaires, ce qui a entraîné la mort d’un innocent de sa main. D’autres ont affirmé que l’expiation est devenue obligatoire en réparation de la violation des droits qu’Allah avait sur la victime. Le droit qu’Allah avait sur elle consistait à ce qu’elle reste en vie et jouisse de ce qu’Allah lui avait rendu licite. Le meurtrier avait lui aussi un droit d’Allah à respecter : la victime était un serviteur d’Allah. Qu’elle soit jeune ou âgée, libre ou esclave, musulmane ou non musulmane, elle devait, en tant que serviteur, posséder des qualités qui la distinguent des animaux ; et l’on pouvait en outre espérer que sa descendance donnerait naissance à des personnes obéissant à Allah et se conformant à Ses commandements. Or le meurtrier a rendu vains ces deux droits. C’est pourquoi il a été chargé d’accomplir l’expiation. Quelle que soit celle de ces deux considérations que l’on retienne, il est clairement démontré que, bien que le verset s’applique au meurtrier involontaire, le meurtrier intentionnel relève également de la même règle. Il est même d’autant plus logique que l’expiation soit obligatoire pour le meurtrier intentionnel. Le détail de cette question viendra ultérieurement.

Conséquences de l’homicide semi-intentionnel : L’homicide semi-intentionnel entraîne nécessairement deux conséquences :
1. Le péché, car il s’agit de tuer une personne dont Allah a interdit la mise à mort sans raison légitime.
2. Le paiement intégral du prix du sang, ou diyya, imposé au meurtrier, dont le détail sera exposé plus loin.

Conséquences de l’homicide intentionnel : L’homicide intentionnel entraîne nécessairement quatre conséquences :
1. Le péché.
2. La privation du meurtrier du legs et de l’héritage de la victime.
3. L’expiation.
4. Le pardon ou le talion (qisâs).

Ainsi, si le meurtrier est un héritier de la victime, il ne recevra rien de la succession de celle-ci : ni de ses biens propres ni de la diyya, que l’homicide soit intentionnel ou semi-intentionnel. Le principe suivi par les juristes à ce sujet est le suivant :

« Celui qui se hâte d’obtenir une chose avant le moment qui lui est fixé est puni en en étant privé. » Al-Bayhaqi rapporte qu’un homme lança une pierre ; elle atteignit sa mère et causa sa mort. Lorsqu’il réclama ensuite sa part de la succession de sa mère, ses frères lui dirent : « Tu n’as droit à rien. » Ils se rendirent alors auprès de ‘Ali pour qu’il tranche leur différend. ‘Ali dit : « De la succession de ta mère, tu n’as droit qu’à cette pierre. » Puis il lui imposa le paiement de la diyya à titre d’amende et ne lui accorda rien de l’héritage. ‘Amr ibn Shu‘ayb rapporte que le Messager d’Allah a dit : « Le meurtrier n’a aucun droit dans la succession de la victime. »

Abû Dâwûd, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : « Le meurtrier n’héritera de rien. Si la victime ne laisse aucun autre héritier, son plus proche parent héritera d’elle. Le meurtrier n’héritera de rien. » (Cela signifie que le meurtrier sera privé de l’héritage, tandis que celui ou ceux qui n’ont pas participé à ce crime en hériteront. Même si la victime ne laisse aucun autre héritier que le meurtrier, l’héritage sera réparti entre ses plus proches parents, à l’exclusion du meurtrier. Par exemple, un fils tue son père et la victime ne laisse aucun héritier autre que ce fils meurtrier, mais celui-ci a lui-même un fils. Dans ce cas, le fils du meurtrier héritera de la succession de la victime, tandis que le meurtrier en restera privé. — Maʿâlim as-Sunan, al-Khattâbî.) Telle est l’opinion de la majorité des savants, notamment des hanafites et des chaféites. Toutefois, selon l’imâm Mâlik et les hâdawites, le meurtrier recevra une part des biens laissés en héritage, à l’exclusion de la diya. Az-Zuhrî, Saʿîd ibn Jubayr et d’autres ont dit que le meurtrier ne serait pas privé de l’héritage.

De même, si celui en faveur de qui le testateur a établi un legs tue ce dernier, le legs sera considéré comme annulé. Il est dit dans l’ouvrage al-Badâ’i : « Tuer injustement est un crime effroyable qui mérite la plus sévère réprobation. La privation du legs, à l’instar de la privation de l’héritage, constitue une réprobation justifiée. Qu’il soit intentionnel, commis par erreur ou involontaire, le meurtre doit nécessairement être réprouvé et condamné. En effet, le meurtre involontaire ou commis par erreur n’en demeure pas moins un meurtre, et il est parfaitement légitime de porter plainte contre son auteur et de réclamer justice, que la victime ait établi un legs en faveur du meurtrier avant le meurtre ou après celui-ci. »

Expiation lorsque les héritiers de la victime pardonnent ou acceptent la diya : lorsque le qisâs est exécuté contre le meurtrier, aucune expiation ne lui incombe plus.

L’imâm Ahmad rapporte, d’après Wâsila ibn al-Asqaʿ : Des gens de la tribu des Banû Sulaym vinrent trouver le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, et dirent : « Un homme de notre tribu a tué quelqu’un et s’est ainsi condamné lui-même à l’Enfer. » Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, dit : « Qu’il affranchisse donc un esclave. » Allah délivrera alors de l’Enfer chacun de ses membres en échange de chacun des membres de l’esclave affranchi. » Ce hadith est également rapporté par Abû Dâwûd et an-Nasâ’î, avec de légères variantes de formulation.

Ach-Chawkânî a dit dans son ouvrage Nayl al-Awtâr : « Le hadith de Wâsila établit la prescription de l’expiation pour le meurtre intentionnel. Toutefois, cela ne s’applique que lorsque les héritiers de la victime pardonnent au meurtrier ou acceptent la diya. En revanche, si le qisâs est exécuté contre lui, il n’a pas à accomplir d’expiation. Bien au contraire, le qisâs constitue son expiation. Le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix, a dit : “Le meurtre — c’est-à-dire le qisâs — est l’expiation.” »

Qisâs ou pardon : le qisâs, le pardon en échange de la diya ou la réconciliation sans diya sont tous permis. Même si, en échange de la réconciliation, une contrepartie supérieure à la diya est versée, cela reste permis. Les héritiers de la victime ont le droit de pardonner entièrement sans aucune contrepartie, et c’est la meilleure voie. Allah dit :

وَإِنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى وَلَا تَنْسَوا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ

Sens : « Si vous pardonnez, cela est plus proche de la piété. N’oubliez pas d’user de générosité les uns envers les autres. » (Al-Baqara : verset 230)

Et lorsque l’héritier de la victime pardonne au meurtrier, le gouverneur n’a plus le droit de lui appliquer de ta‘zîr. Toutefois, l’imam Mâlik et al-Layth disent qu’il sera puni, à titre de ta‘zîr, d’un emprisonnement d’un an et de cent coups de fouet. (Les juristes disent que si le meurtrier est un criminel récidiviste ou un malfaiteur notoire, ou s’il apparaît au gouverneur que l’intérêt public exige de le punir, il pourra le punir de la manière qui lui semble répondre à cet intérêt, que ce soit par l’emprisonnement ou par la mise à mort.)

La source des dispositions relatives au qiṣâṣ et au pardon est le verset 187 de la sourate al-Baqara :

« Ô vous qui croyez ! Le qiṣâṣ vous est prescrit au sujet des personnes tuées : homme libre pour homme libre, esclave pour esclave et femme pour femme. Mais si le frère de la victime accorde quelque pardon, il convient de suivre les règles appropriées et de s’acquitter honnêtement de la diya. Voilà un allègement et une miséricorde de la part de votre Seigneur. Après cela, quiconque transgresse aura un châtiment douloureux. »

Al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après Abû Hurayra que le Messager d’Allah a dit : « Celui dont un proche est tué choisira soit de prendre le prix du sang, soit de tuer le meurtrier. » Ce hadith prouve que les héritiers de la victime ont le choix : appliquer le qiṣâṣ ou accepter la diya, que le meurtrier y consente ou non. Certains disent qu’ils n’ont le droit d’obtenir que le qiṣâṣ et rien d’autre. Ils ne pourraient accepter la diya qu’en renonçant aux biens du meurtrier. Mais le premier avis est le plus juste. Ainsi, le droit exclusif de décider entre le pardon et le qiṣâṣ appartient aux héritiers de la victime. Ils peuvent demander le qiṣâṣ ou pardonner. Même si un seul des héritiers pardonne, le qiṣâṣ sera annulé, car le qiṣâṣ ne peut être divisé. Muhammad ibn al-Hasan, disciple de l’imam Abû Hanîfa, rapporte qu’un homme qui avait tué volontairement une personne fut amené devant ‘Umar ibn al-Khattâb. ‘Umar ordonna de le tuer. Entre-temps, certains des héritiers lui pardonnèrent. Malgré cela, ‘Umar ordonna de le tuer. Alors ‘Abdullah ibn Mas‘ûd dit : « Ils avaient tous le droit de faire mourir le meurtrier en remplacement de la victime. Mais lorsque l’un d’eux lui a pardonné, il lui a rendu la vie sauve. Celui qui n’a pas pardonné ne peut toutefois être privé de son droit. » ‘Umar dit : « Que penses-tu qu’il faille faire ? » Il répondit : « Je pense que la diya doit être prélevée sur les biens du meurtrier et que celui qui lui a pardonné doit être exonéré de sa part de la diya. » ‘Umar dit : « Je le pense également. » Muhammad dit : « C’est aussi ce que je considère comme juste, et c’est également l’avis de l’imam Abû Hanîfa. »

Si l’un des héritiers est mineur, on attendra qu’il atteigne la majorité afin qu’il puisse exercer son droit librement, car le qiṣâṣ est le droit de tous les héritiers. Le mineur ne possède aucun pouvoir avant sa majorité. Et lorsque tous les héritiers, ou certains d’entre eux, pardonnent en échange de la diya, le meurtrier devra obligatoirement verser la diya complète sur ses propres biens.

Conditions rendant le qiṣâṣ obligatoire

Le qiṣâṣ ne devient obligatoire que lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1. La victime ne doit pas être coupable d’un crime pour lequel elle aurait été passible de la peine de mort. Si elle est un mécréant en guerre, un fornicateur marié ou un apostat, le meurtrier n’aura à verser aucune compensation, ni qiṣâṣ ni diya, car il est licite de les tuer tous. Al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après Ibn Mas‘ûd que le Messager d’Allah a dit : « Il n’est permis de tuer un musulman qui atteste qu’il n’y a de divinité qu’Allah et que je suis le Messager d’Allah que pour l’une de trois raisons :

1. Commettre l’adultère tout en étant marié, tuer quelqu’un et abandonner l’islam en se séparant de la communauté des musulmans.
2. Que le meurtrier soit majeur.
3. Que le meurtrier soit sain d’esprit.

Par conséquent, le qisas ne sera appliqué ni au mineur, ni au fou, ni à celui qui est mentalement déficient. En effet, l’obligation de respecter les prescriptions de la charia ne leur est pas imposée, ils n’ont pas la capacité de prendre une décision correcte et ne disposent pas d’une volonté libre. Toutefois, si un fou est parfois sain et normal, et qu’il tue quelqu’un alors qu’il se trouve dans cet état de santé et de normalité, le qisas lui sera appliqué. De même, si une personne perd sa raison et son discernement en s’enivrant à la suite d’une consommation excessive d’alcool, puis tue quelqu’un, le qisas lui sera également appliqué. Il est rapporté de Malik que Marwan ibn al-Hakam écrivit à Mu‘awiya pour l’informer qu’un homme ivre, ayant tué quelqu’un, lui avait été amené. Mu‘awiya lui répondit par écrit : « Tue-le en châtiment de ce meurtre. » En revanche, si quelqu’un boit une boisson qu’il croyait non enivrante, mais qu’elle lui fait perdre la raison et qu’il commet un meurtre dans cet état, le qisas ne lui sera pas appliqué. En effet, un hadith antérieur a exempté de la responsabilité pénale trois personnes, dont le fou jusqu’à ce qu’il recouvre la raison.

Malik dit : « Selon le consensus établi chez nous, aucun qisas n’est appliqué aux enfants, et jusqu’à ce qu’il atteigne la maturité, le meurtre commis par un enfant est assimilé à un meurtre involontaire ou accidentel. »

4. Que le meurtrier ait commis le meurtre de son plein gré et en toute liberté. La contrainte fait disparaître la capacité de discernement libre. Or celui qui ne possède pas un discernement libre n’a aucune responsabilité. Ainsi, lorsqu’un homme puissant contraint quelqu’un à tuer une autre personne et que celui-ci tue injustement quelqu’un, c’est celui qui a donné l’ordre qui sera tué, et non celui qui l’a exécuté. Toutefois, celui qui a exécuté l’ordre sera également puni. Tel est l’avis d’Abu Hanifa, de Dawud et d’al-Shafi‘i. Les hanafites disent que si quelqu’un est contraint, sur l’ordre d’une personne dont il craint qu’en lui désobéissant elle ne lui ôte la vie ou ne lui fasse perdre un membre, de détruire le bien d’un musulman, il lui est permis d’accomplir cet acte. Toutefois, le propriétaire du bien pourra contraindre l’auteur de la contrainte à réparer le dommage. Si quelqu’un contraint une autre personne à tuer en la menaçant de mort, il ne lui est pas permis de commettre le meurtre. Il doit patienter jusqu’à être lui-même tué. S’il commet le meurtre, il sera pécheur. Si le meurtre est intentionnel, le qisas sera appliqué à celui qui a exercé la contrainte. Certains disent que seul celui qui a exécuté l’ordre sera tué, et non celui qui l’a donné. C’est également l’un des deux avis attribués à l’imam al-Shafi‘i. L’imam Malik, les imams hanbalites et un groupe de savants disent que tous deux seront tués si l’héritier de la victime n’accorde pas son pardon. S’il pardonne, le paiement de la diya sera obligatoire. En effet, le meurtrier voulait tuer l’autre personne afin de rester lui-même en vie, tandis que celui qui a exercé la contrainte est devenu la cause du meurtre en recourant à un moyen qui, dans la plupart des cas, entraîne effectivement la mort. Lorsqu’une personne saine d’esprit et majeure ordonne à un fou ou à un enfant de tuer quelqu’un d’autre, le qisas sera appliqué à celui qui a donné l’ordre. En effet, le meurtrier n’était que l’instrument entre ses mains. Le qisas ne lui sera donc pas appliqué : il le sera à celui qui a ordonné le meurtre. Lorsqu’un gouvernant ordonne un meurtre injuste, il faut déterminer si celui qui reçoit l’ordre sait que celui-ci est injuste et tyrannique. S’il l’exécute tout en sachant qu’il est injuste, le qisas lui sera appliqué. Toutefois, si l’héritier de la victime lui pardonne, il en ira autrement : la diya lui sera alors obligatoire. En effet, il a commis le meurtre tout en sachant qu’il était injuste et tyrannique ; il ne sera donc pas exonéré de sa responsabilité. On ne peut pas objecter qu’il avait reçu l’ordre du gouvernant, car le principe fondamental de l’islam est le suivant : « Il n’est pas permis d’obéir à la créature en désobéissant au Créateur. » Le Messager d’Allah lui-même l’a déclaré. En revanche, si le meurtrier ignore que la victime ne pouvait légalement être tuée et la tue conformément à l’ordre reçu, le qisas sera appliqué à celui qui a donné l’ordre si l’héritier ne pardonne pas ; s’il pardonne, la diya sera appliquée à celui qui a donné l’ordre, et non au meurtrier. En effet, celui-ci est dégagé de toute responsabilité quant à l’obéissance à l’ordre du gouvernant dans une affaire qui implique une désobéissance à Allah. Quant à celui qui remet une arme meurtrière à un mineur ou à une personne mentalement déficiente sans lui ordonner de tuer, et que celle-ci tue néanmoins quelqu’un, aucune responsabilité ne pèsera sur celui qui a remis l’arme.

5. Que le meurtrier ne soit ni le père ni le grand-père paternel de la victime. Ainsi, le père ne sera pas tué pour avoir tué son enfant, ni le grand-père pour avoir tué son petit-fils ou sa petite-fille, même s’il s’agit d’un meurtre intentionnel de quelque nature que ce soit. En revanche, si un enfant tue sa mère ou son père, il sera tué selon le consensus. Al-Tirmidhi rapporte d’après Ibn ‘Umar que le Messager d’Allah a dit : « Le père ne sera pas tué pour avoir tué son enfant. » Yahya ibn Sa‘id rapporte qu’un homme nommé Qatada, du clan des Banu Mudlij, frappa son fils avec une épée et le blessa ; celui-ci mourut ensuite des suites de l’hémorragie de sa blessure. Lorsque Suraqa ibn Dhu’sham informa ‘Umar de cet événement, celui-ci lui dit : « Prépare cent vingt chameaux. J’arrive. » Puis il vint, prit cent de ces cent vingt chameaux et dit : « Où est le frère de la victime ? » Il répondit : « Me voici. » Il lui dit : « Prends-les, car le Messager d’Allah a dit que le meurtrier n’a droit à rien. » L’imam Malik s’est opposé à cet avis et a dit : « Lorsque le père couche son enfant et l’égorge, le qisas doit lui être appliqué, car il s’agit d’un véritable meurtre intentionnel et aucune autre interprétation n’est possible. » Le caractère intentionnel d’un meurtre est une affaire cachée. Rien ne peut être établi avec certitude si ce n’est ce qui apparaît à travers les circonstances et la situation. Toutefois, si le meurtre est commis d’une manière qui ne semble pas nécessairement viser à ôter la vie, mais paraît plutôt avoir eu pour but de discipliner, alors, lorsqu’il s’agit d’une personne autre que l’enfant, il sera considéré comme un meurtre intentionnel. La raison pour laquelle on distingue le père des autres personnes est que l’affection et la tendresse du père envers son enfant sont naturelles. Ainsi, lorsque l’enfant accomplit un acte qui provoque la colère de son père, celui-ci peut vouloir le discipliner. Ce fait ne sera donc pas considéré comme un meurtre intentionnel, car le lien d’affection entre le père et le fils est extrêmement fort.

6. Au moment où l’homicide a été commis, la victime devait être l’égale du meurtrier en matière de religion et de liberté personnelle. Ainsi, si un musulman tue un mécréant, le qisas ne sera pas appliqué à ce musulman. De même, si un homme libre tue un esclave, le qisas ne sera pas appliqué à l’homme libre, car il n’existe pas ici d’égalité entre le meurtrier et la victime. En revanche, si un mécréant tue un musulman ou si un esclave tue un homme libre, le qisas sera appliqué au meurtrier. L’islam n’a établi aucune distinction entre les musulmans à cet égard. Entre les musulmans, aucune différence n’est reconnue entre les nobles et les gens de basse condition, les beaux et les laids, les riches et les pauvres, les grands et les petits, les forts et les faibles, les bien-portants et les malades, les personnes valides et les personnes infirmes, les jeunes et les âgés, les femmes et les hommes. En revanche, une distinction est reconnue entre le musulman et le mécréant, ainsi qu’entre l’esclave et l’homme libre. Ces deux catégories n’ont pas été considérées comme égales en ce qui concerne la peine du meurtre. Ainsi, si un musulman tue un mécréant, ou si un homme libre tue un esclave, le qisas ne sera pas appliqué au meurtrier. Cette règle se fonde sur un hadith rapporté par Ali, qu’Allah l’agrée : le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, a dit : « Sachez qu’aucun croyant ne sera tué en échange d’un mécréant. » — Ahmad, Abou Dawoud, An-Nassaï et Al-Hakim.

Al-Boukhari a également rapporté d’après Ali, qu’Allah l’agrée, qu’Abou Jouhaïfa demanda à Ali : « Avez-vous reçu une révélation qui ne se trouve pas dans le Coran ? » Il répondit : « Non, par Allah, le Créateur sublime ! Nous ne possédons rien d’autre que la connaissance du Coran qu’Allah a accordée à une personne et ce qui se trouve dans ce livret. » Abou Jouhaïfa demanda : « Que contient ce livret ? » Il répondit : « L’égalité entre les croyants concernant le prix du sang — le qisas et la diya —, la libération du prisonnier, et le fait qu’aucun musulman ne sera tué en échange d’un mécréant. »

Toutefois, le mécréant dont il est question ici est celui qui est hostile aux musulmans. Si un musulman le tue, ce musulman ne pourra pas être tué en guise de châtiment. C’est l’opinion unanime, ou ijma. Mais les jurisconsultes divergent au sujet du citoyen non musulman lié par un pacte avec l’État musulman et qui lui est soumis. Selon la majorité des jurisconsultes, dans ce cas, le musulman ne sera pas tué en échange de l’un ou l’autre de ces deux types de non-musulmans, car de nombreux hadiths authentiques appuient cette position et rien ne s’y oppose.

Cependant, les jurisconsultes hanafites et Ibn Abi Layla ont dit : « Lorsqu’un musulman tue un mécréant combattant, il ne sera pas tué. Mais ils ont une opinion différente concernant le mécréant lié par un pacte et soumis. Ils disent que quiconque tue sans motif légitime un mécréant lié par un pacte et soumis — un dhimmi — sera tué. En effet, Allah a dit : »

وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ

« J’ai prescrit : vie pour vie… » Cette parole d’Allah s’applique à tous, sans distinction entre musulmans et mécréants. Al-Bayhaqi a rapporté que le Messager d’Allah, qu’Allah le bénisse et le salue, fit tuer un musulman en échange d’un non-musulman lié par un pacte, et dit : « J’honore celui qui respecte son pacte. »

Les jurisconsultes ont également dit que les musulmans étaient unanimes sur le fait que la main d’un musulman serait coupée s’il volait les biens d’un citoyen non musulman lié par un pacte. Ainsi, de même que les biens du citoyen non musulman sont sacrés et dignes de respect au même titre que ceux du citoyen musulman, sa vie est également sacrée et digne de respect au même titre que celle du citoyen musulman.

Un jour, on amena devant le juge, l’imam Abou Youssouf, un musulman qui avait tué un citoyen non musulman — un dhimmi. Il prononça immédiatement contre lui une sentence de qisas. Soudain, un homme vint le trouver et lui remit un morceau de papier sur lequel il était écrit : « Ô toi qui as tué un musulman en échange d’un mécréant, tu as commis une injustice. Sache que l’injuste et l’équitable ne sont jamais égaux. Ô savants et poètes qui vivez à Bagdad et dans ses environs, récitez “Inna lillah”, pleurez pour votre religion et faites preuve de patience, car la récompense est réservée à ceux qui patientent. Abou Youssouf a fait subir une injustice à l’islam en tuant un musulman en échange d’un mécréant. » Après avoir lu cela, Abou Youssouf se rendit à la cour de Haroun ar-Rachid et lui lut le contenu du papier. Haroun ar-Rachid lui dit alors : « Écarte cette accusation, afin qu’il n’y ait ni troubles ni émeutes. »

Abû Yûsuf sortit et dit aux héritiers de la victime : « Apportez la preuve de la véracité de votre accusation. » Les gens ne purent produire aucune preuve. Abû Yûsuf abrogea donc le qisas.

Mâlik et al-Layth ont dit : « Un musulman ne peut être tué en échange d’un dhimmî (citoyen non musulman). Toutefois, s’il l’a couché puis égorgé, notamment par convoitise de ses biens, c’est un cas distinct.

Voilà ce qui concerne le citoyen non musulman. En revanche, un homme libre ne sera pas tué en échange d’un esclave. Mais si un esclave tue un homme libre, cet esclave meurtrier sera tué en échange de sa victime.

Il est rapporté dans le Sunan ad-Dâraqutnî qu’un homme retint son esclave prisonnier et le tua volontairement. Le Messager d’Allah — que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui — lui infligea, à lui le meurtrier, cent coups de fouet, l’exila pendant un an et le priva de sa part des biens revenant aux musulmans. Il ne lui appliqua toutefois pas le qisas, mais lui ordonna, conformément au verset coranique, d’affranchir un esclave. En outre, la parole d’Allah : « L’homme libre pour l’homme libre » signifie qu’un homme libre ne peut être tué qu’en échange d’un homme libre, et non en échange d’un homme non libre, c’est-à-dire d’un esclave. Toutefois, puisqu’il ne peut être tué en échange de l’esclave, l’homme libre meurtrier est certainement tenu de verser la valeur de l’esclave tué, même si cette valeur est supérieure à la diya qu’il devrait verser pour le meurtre d’un homme libre. Il faut ici retenir que la règle mentionnée s’applique au meurtre de l’esclave d’autrui, et non à celui de l’esclave appartenant au meurtrier lui-même. Si un maître tue son propre esclave, son statut est établi par le hadith : « Le maître ne sera pas tué en échange de son esclave. » Telle est l’opinion de la majorité des juristes, notamment des imams Mâlik, ach-Châfi‘î, Ahmad et du madhhab hâdawî. En revanche, l’imam Abû Hanîfa dit que, si une personne libre autre que le maître tue un esclave, cette personne libre sera tuée en échange de lui. En effet, Allah a dit dans le Coran : « J’ai prescrit : vie pour vie. » Cette règle s’applique à tous les cas, tant qu’un hadith n’en exclut pas expressément un. Or, puisque la parole du Messager d’Allah — que la paix et les bénédictions d’Allah soient sur lui — rapportée par al-Bayhaqî : « Le maître ne sera pas soumis au qisas pour le meurtre de son esclave, ni le père pour le meurtre de son enfant », a exclu les deux cas du maître et du père de cette règle générale, ces deux personnes — le père pour le meurtre de son enfant et le maître pour celui de son propre esclave — ne seront donc pas tuées par qisas, selon l’opinion d’Abû Hanîfa. Pour sa part, Ibrâhîm an-Nakha‘î a dit que, conformément au sens du verset, tout meurtrier sera tué en échange de toute personne qu’il a tuée, sans exception.

7. Il ne faut pas qu’une personne à laquelle le qisas ne s’applique pas participe au meurtre avec le meurtrier. Si une telle personne participe avec lui — par exemple, si l’un des deux est un meurtrier volontaire et l’autre un meurtrier involontaire, ou si l’un est adulte et l’autre un enfant ou un mineur — le qisas ne s’appliquera à aucun des deux ; la diya sera exigée de tous deux. En effet, il existe un doute quant à savoir lequel est le véritable meurtrier. Or le doute écarte les peines hadd et le qisas. Le meurtre étant un crime indivisible, qui peut avoir été commis aussi bien par une personne à laquelle le qisas ne s’applique pas que par une personne à laquelle il s’applique, ce doute écarte donc le qisas et la peine hadd. Lorsque le qisas est écarté, son substitut devient applicable : il s’agit de la diya. Les imams Mâlik et ach-Châfi‘î se sont opposés à cette opinion, affirmant que le qisas doit être appliqué à l’adulte et la diya au mineur. L’imam Mâlik était d’avis que cette diya devait être répartie entre les membres de toute la tribu, tandis qu’ach-Châfi‘î estimait qu’elle devait être prélevée sur les biens du meurtrier suspecté.

Le meurtre par traîtrise, le meurtre clandestin et le meurtre par enlèvement

L’imam Mâlik dit : lorsqu’un homme entre par traîtrise dans la maison d’autrui puis le tue, notre opinion est que ce criminel doit être mis à mort. Les héritiers de la victime n’ont pas le droit de lui pardonner ; le pouvoir d’accorder le pardon revient exclusivement au gouverneur. Les autres juristes disent que tous les meurtres sont semblables, qu’ils soient commis par traîtrise, clandestinement ou de toute autre manière. Le droit au qisas ou au pardon est partout le même. C’est aux héritiers de la victime qu’il appartient d’accorder le pardon ou d’exiger le qisas. Lorsqu’un groupe tue quelqu’un, les héritiers de la victime peuvent tuer celui qu’ils veulent parmi eux, ou percevoir la diya de celui qu’ils veulent. Telle est l’opinion d’Ibn ‘Abbâs, de Sa‘îd ibn al-Musayyab, d’ach-Cha‘bî, d’Ibn Sîrîn, de ‘Atâ’, de Qatâda, d’ach-Châfi‘î, d’Ahmad et d’Is-hâq.

Sous le califat de ‘Umar ibn al-Khattâb — qu’Allah l’agrée — une femme et son amant adultère tuèrent le beau-fils de cette femme. Ya‘lâ ibn Umayya, gouverneur régional nommé par ‘Umar — qu’Allah l’agrée —, l’informa de l’affaire et lui demanda son avis. ‘Umar tarda quelque peu à se prononcer sur cette affaire. Entre-temps, ‘Alî — qu’Allah l’agrée — lui dit : « Ô commandeur des croyants, si un groupe de cinq à sept personnes vole un chameau ou une chèvre, puis que chacun d’eux s’approprie une partie de l’animal, leur couperas-tu à tous la main ? » ‘Umar — qu’Allah l’agrée — répondit : « Oui. » ‘Alî — qu’Allah l’agrée — dit : « Il en sera donc de même dans ce cas. » Le commandeur des croyants écrivit ensuite à Ya‘lâ : « Mets à mort cette femme et son amant adultère tous les deux. Si tous les habitants de San‘â’ avaient participé à ce meurtre, je les aurais tous fait mettre à mort. »

Selon l’imam ach-Châfi‘i, les héritiers de la victime peuvent faire exécuter tous les membres du groupe des meurtriers en échange de la victime ; ils peuvent également faire exécuter celui qu’ils souhaitent parmi eux et obtenir des autres une diyah proportionnelle. Si le groupe des meurtriers compte deux personnes et que le talion a déjà été appliqué à l’une d’elles, la moitié de la diyah peut être exigée de la personne restante. Si le groupe compte trois membres et que le talion a été appliqué à deux d’entre eux, le tiers de la diyah peut être exigé du troisième.

Condamner à mort tout un groupe en échange d’une seule personne

Lorsqu’un groupe s’unit pour tuer une personne, tous ses membres seront tués en échange de celle-ci, que le groupe soit nombreux ou restreint et que tous ses membres aient ou non participé directement au meurtre. En effet, l’imam Mâlik rapporte dans le Muwatta’ qu’un groupe avait tué un homme par ruse. ‘Umar, qu’Allah l’agrée, condamna tous les membres de ce groupe à mort en échange de la victime. Il ajouta : « Si tous les habitants de Sanaa s’étaient unis pour tuer cet homme, j’aurais tué tous les habitants de Sanaa. »

Ach-Châfi‘ites et les hanbalites ont posé comme condition que l’acte de chacun des participants au meurtre soit tel que le meurtre aurait été commis par sa main même s’il avait agi seul. Si l’acte de chacun, pris isolément, ne suffisait pas à provoquer le meurtre, le talion ne serait appliqué à aucun d’eux. L’imam Mâlik dit que, dans le cas d’un meurtre volontaire, plusieurs hommes libres ayant participé au meurtre seront tués en échange d’un homme libre tué. Il en va de même pour les femmes et les esclaves.

Il est dit dans l’ouvrage Al-Moussawwa que, selon la majorité des savants, lorsqu’un groupe s’unit pour tuer une personne, tous ses membres seront condamnés à mort en application du talion. Ces juristes estiment que cette mesure est nécessaire dans l’intérêt général, car le talion protège la vie des hommes. Si un groupe pouvait tuer collectivement une personne puis échapper au talion, quiconque voudrait tuer quelqu’un réunirait un groupe de complices et le tuerait avec leur aide afin d’échapper au talion. L’obligation légale du talion ne reposerait alors sur aucune justification. Selon Ibn az-Zubayr, az-Zuhri, Dâwûd et les juristes du madhhab zahirite, un groupe ne sera pas tué pour le meurtre d’une seule personne, car Allah a dit : « Une vie pour une vie. » (Il n’a pas dit : des vies pour une vie.)

Lorsqu’un homme immobilise quelqu’un et qu’un autre le tue

Lorsqu’un homme en immobilise un autre et qu’un second le tue, si l’on constate que le meurtrier n’aurait pas pu le tuer sans qu’il soit immobilisé et que la victime n’aurait pas pu s’enfuir après avoir été immobilisée, l’homme qui l’a immobilisée et celui qui l’a tuée seront tous deux condamnés à mort. En effet, ils ont tous deux participé à ce meurtre. Tel est l’avis d’Al-Layth, de Mâlik et d’Ibrâhîm an-Nakha‘î. Ach-Châfi‘ites et les hanafites s’opposent à cet avis. Ils disent que le meurtrier sera tué, tandis que celui qui retenait la victime sera emprisonné jusqu’à sa mort, en punition du fait de l’avoir retenue. En effet, ad-Dâraqutnî rapporte d’Ibn ‘Umar, qu’Allah l’agrée, que le Messager d’Allah a dit : « Lorsqu’un homme en retient un autre et qu’un autre le tue, celui qui a tué sera tué, tandis que celui qui l’a retenu sera emprisonné. »

L’imam ach-Châfi‘î a rapporté qu’un homme en avait retenu un autre et qu’un autre l’avait tué. À propos de ce meurtre, ‘Alî, qu’Allah l’agrée, rendit le jugement suivant : « Le meurtrier sera tué et l’autre sera détenu en prison jusqu’à sa mort. »

Comment le qiṣāṣ est-il établi ?

Le qiṣāṣ est établi par l’un quelconque des moyens suivants :

1. Par l’aveu, car l’aveu est considéré comme la preuve la plus solide. Il est rapporté de Wā’il ibn Ḥujr qu’il a dit : « J’étais assis auprès du Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — lorsqu’un homme en amena un autre, ligoté avec une corde. Il dit : “Ô Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui —, cet homme a tué mon frère.” Il ajouta : “S’il ne l’avoue pas, je présenterai contre lui des témoignages et des preuves.” Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — lui dit : “Est-ce toi qui l’as tué ?” Il répondit : “Oui, c’est moi qui l’ai tué.” » … — Muslim, an-Nasā’ī.

2. Le qiṣāṣ est établi par le témoignage de deux hommes véridiques. Rāfiʿ ibn Khadīj — qu’Allah l’agrée — rapporte qu’à Khaybar, un homme des Anṣār fut tué. Ses héritiers se rendirent alors auprès du Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — et l’informèrent de l’affaire. Il leur dit : « Pouvez-vous trouver deux témoins qui attestent du meurtre de votre compagnon ? » … — Abū Dāwūd.

Ibn Qudāma a dit dans al-Mughnī : dans une affaire de meurtre, le témoignage d’un homme et de deux femmes n’est pas recevable, pas plus que le témoignage d’un seul témoin accompagné du serment du plaignant. Nous ne connaissons aucune divergence entre les savants à ce sujet. En effet, le qiṣāṣ consiste à mettre à mort une personne en punition d’un crime. Il faut donc, comme pour les peines légales, faire preuve de précaution en exigeant que la condition du témoignage de deux hommes intègres soit remplie, que le qiṣāṣ soit appliqué à un musulman, à un mécréant, à un esclave ou à un homme libre. La précaution est nécessaire afin que la peine ne soit ni levée ni annulée.

Conditions de l’application du qiṣāṣ au criminel

L’application du qiṣāṣ est soumise à trois conditions :

1. Le plaignant qui réclame le qiṣāṣ doit être sain d’esprit et majeur.

2. Si le plaignant est mineur ou fou et que son père, son tuteur ou le gouverneur n’est pas son représentant, le coupable sera détenu jusqu’à ce que le plaignant mineur atteigne sa majorité et que le plaignant fou recouvre toute sa raison. Mu‘âwiya avait détenu Ibn Khisram jusqu’à ce que le fils de la victime atteigne la majorité. Cet événement eut lieu du vivant des Compagnons et personne ne s’y opposa.

3. Tous les héritiers de la victime doivent être d’accord pour réclamer le qisas. Il ne suffit pas que l’un d’eux ait un avis différent. Si l’un d’eux est absent, mineur ou fou, il faudra attendre le retour de l’absent, la majorité du mineur et le retour à la raison du fou, afin qu’il puisse décider librement. En effet, celui qui dispose d’une liberté de décision dans une affaire ne peut être privé du droit de donner son avis par la décision d’autrui, car cela porterait atteinte à sa liberté.

Abû Hanîfa dit : parmi les héritiers, ceux qui sont majeurs ont le droit de réclamer le qisas ; ils n’ont pas besoin d’attendre que les mineurs atteignent leur majorité. Si l’un quelconque des héritiers accorde son pardon, le qisas est annulé, car le qisas est indivisible.

4. Le qisas doit être exécuté de manière à ne pas atteindre une personne innocente autre que le coupable. Ainsi, si le qisas s’applique à une femme enceinte, elle ne pourra être tuée avant d’avoir accouché et achevé l’allaitement de son enfant. En effet, si elle était tuée avant l’accouchement, son enfant à naître mourrait également ; et si elle était tuée avant la fin de l’allaitement, l’enfant en subirait un préjudice. Après l’allaitement, s’il se trouve une nourrice, l’enfant lui sera confié et le qisas sera exécuté sur la femme, puisqu’il existe alors une solution de remplacement pour prendre en charge l’éducation de l’enfant. En revanche, si aucune solution de remplacement n’est trouvée pour l’allaitement et les soins de l’enfant, on lui accordera un délai jusqu’à ce qu’elle ait assuré l’allaitement pendant les deux années entières.

Ibn Mâjah rapporte que le Messager d’Allah, paix et bénédictions d’Allah sur lui, a dit : « Lorsqu’une femme tue délibérément quelqu’un et qu’elle est enceinte, elle ne sera pas tuée avant d’avoir accouché et élevé son enfant. Et lorsqu’une femme commet l’adultère et qu’elle est enceinte, elle ne sera pas lapidée avant d’avoir accouché et élevé son enfant. » De même, si une femme cause la mutilation d’un membre à quelqu’un, le qisas pour cette mutilation ne sera pas exécuté contre elle avant qu’elle ait accouché. Toutefois, l’allaitement n’est pas une condition dans ce cas.

Le moment de l’exécution du qisas

Si le qisas est établi par l’un des moyens mentionnés précédemment et que les héritiers de la victime ont atteint la majorité et réclament le qisas, celui-ci sera exécuté dès que les héritiers de la victime seront présents. Toutefois, comme je l’ai déjà dit, le qisas d’une femme enceinte sera différé jusqu’à son accouchement.

Avec quoi le qisas sera-t-il exécuté ?

L’essence du qisas est que le meurtrier soit tué exactement de la manière dont il a commis le meurtre, car c’est là l’exigence de l’équité. Toutefois, si cette méthode prolonge les souffrances, l’épée — c’est-à-dire un seul coup d’épée — est pour lui relativement moins douloureuse. Allah dit :

فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ

Sens : « Si vous vous vengez, faites-le dans la même mesure que le tort qui vous a été infligé. » (sourate al-Baqara, verset 194)

Al-Bayhaqi a rapporté que le Messager d’Allah a dit : « Celui qui nous lancera des flèches, nous lui lancerons aussi des flèches. Celui qui nous brûlera par le feu, nous le brûlerons aussi par le feu. Et celui qui nous noiera dans l’eau, nous le noierons aussi dans l’eau. » Un Juif qui avait écrasé à coups de pierre la tête d’une musulmane, le Messager d’Allah lui écrasa également la tête à coups de pierre.

Les savants ont toutefois posé ici la condition que la méthode employée pour tuer soit licite selon la charia islamique. Si cette méthode n’est pas licite, il n’est pas permis de l’utiliser pour tuer. Ainsi, il n’est pas permis de tuer au moyen d’un projectile magique, car cela est interdit. Certains savants de l’école chaféite ont dit que si quelqu’un était tué avec du vin, il serait tué avec ce même moyen. D’autres estiment qu’il n’est pas obligatoire de suivre le principe de l’application d’un châtiment selon une méthode identique. Selon les hanafites et les hanbalites, le qisas ne peut être exécuté qu’au moyen de l’épée. En effet, al-Bazzar a rapporté d’Abu Bakra que le Messager d’Allah a dit : « Aucun qisas ne sera exécuté autrement qu’avec l’épée. » Le Messager d’Allah a interdit de mutiler les cadavres. Il a dit : « Lorsque vous tuez, tuez de la meilleure manière. Et lorsque vous égorgez, égorgez de la meilleure manière. » En réponse au hadith rapporté par Abu Bakra, les hanafites disent que toutes ses chaînes de transmission sont faibles. Quant au hadith qui interdit de mutiler les cadavres, il se rapporte aux deux versets suivants : celui de la sourate an-Nahl : « Si vous vous vengez, faites-le dans la même mesure que le tort qui vous a été infligé », et celui de la sourate al-Baqara : « Attaquez celui qui vous a attaqués de la même manière qu’il vous a attaqués. »

Peut-on tuer le meurtrier dans le Haram ach-Charif ?

Les savants sont unanimes pour dire que celui qui a tué dans le Haram ach-Charif peut légalement y être tué. Mais s’il a tué en dehors du Haram ach-Charif puis s’y est réfugié, ou si, pour une autre raison, il est devenu obligatoire de le tuer — par exemple s’il a apostasié puis s’est réfugié dans le Haram ach-Charif — l’imam Malik estime qu’il doit être tué à l’intérieur même du Haram ach-Charif. Selon l’imam Ahmad et Abu Hanifa, il n’est toutefois pas permis de le tuer à l’intérieur du Haram ach-Charif. Il faut en revanche le mettre sous pression : rien ne doit lui être vendu et rien ne doit lui être acheté. Il finira ainsi par être contraint d’en sortir. Dès qu’il en sortira, il sera tué en dehors du Haram ach-Charif.

La caducité du qisas

Même après que le qisâs est devenu obligatoire, il sera annulé si l’une des causes suivantes se présente :

1. Si tous les héritiers de la victime, ou l’un d’entre eux, pardonnent. Toutefois, le pardon ne peut être accordé que par une personne saine d’esprit et capable de distinguer le bien du mal. En effet, il s’agit d’un droit exclusif dont ne disposent ni le mineur ni le fou. (Si les héritiers de la victime pardonnent, le gouverneur ne peut intervenir pour les en empêcher. De même, si les héritiers réclament le qisâs, le gouverneur ne peut, à lui seul, s’y opposer.)

2. Si le coupable meurt ou échappe à la justice. Si celui contre qui le qisâs doit être exécuté meurt auparavant, ou s’il perd le membre sur lequel le qisâs devait être appliqué, le qisâs sera annulé, puisqu’il devient impossible de l’exécuter. Lorsque le qisâs est annulé, les héritiers de la victime auront droit à la diya sur les biens laissés en héritage par le coupable. Telle est l’opinion des hanbalites et des chaféites. En revanche, Mâlik et les hanafites estiment qu’il n’est pas nécessaire de verser la diya. En effet, leur droit était une vie en échange d’une vie, et ce droit a été perdu. Ainsi, après que la propriété des biens laissés par le meurtrier est passée à ses héritiers, les héritiers de la victime n’ont aucun droit sur ces biens. L’argument des hanbalites et des chaféites est que le droit des héritiers de la victime demeure suspendu, soit à sa vie, soit à ses biens. Ils ont le choix de recevoir l’un ou l’autre. Dès lors que l’un des deux devient impossible à obtenir, l’autre devient nécessairement dû.

3. Si un accord est conclu entre le coupable et la victime, ou ses héritiers.

Le droit du tribunal à mettre en œuvre le qisâs

Il a déjà été dit que réclamer le qisâs est un droit des héritiers de la victime. Toutefois, il appartient au tribunal de garantir aux héritiers l’exercice de ce droit ou de leur permettre de l’obtenir.

Al-Qurtubî a dit : il n’existe aucune divergence sur le fait que, dans une affaire de meurtre, nul autre que le gouverneur ne peut mettre en œuvre le qisâs. Il lui incombe d’exécuter le qisâs et d’appliquer les hudud. En effet, Allah a exigé le qisâs de tous les croyants. En outre, il n’est pas possible que tous les croyants se mobilisent pour s’accorder sur le qisâs. C’est pourquoi ils ont fait du gouverneur leur représentant pour mettre en œuvre le qisâs et les hudud. Al-‘Allâma al-Thawrî en a écrit la raison dans ses annotations au Tafsîr al-Jalâlayn. Il dit : « Puisqu’il a été établi que le meurtre volontaire constitue une agression, il incombe au gouverneur établi conformément à la Loi de donner aux héritiers de la victime autorité sur le meurtrier, afin qu’il fasse ce qu’ils choisiront parmi ces trois options : tuer le meurtrier, lui pardonner ou lui faire verser la diya. Toutefois, il n’est pas permis aux héritiers de la victime d’exercer une autorité absolue sur le meurtrier sans l’autorisation du gouverneur, car cela entraînerait le désordre et la corruption dans la société. »

S’il tue le meurtrier avant que le gouverneur ne rende son jugement, il sera soumis au ta‘zîr. Il incombe au gouverneur d’inspecter l’arme avec laquelle le qisâs sera exécuté, afin que le meurtrier ne subisse pas une souffrance excessive. Il lui incombe également de désigner une personne capable d’exécuter correctement le qisâs. La rémunération qui lui sera versée sera prélevée sur le bayt al-mâl (le Trésor public). (Si la victime n’a aucun héritier, la question du qisâs sera confiée au gouverneur. Il la règlera de manière à assurer le bien général des musulmans. Il pourra soit appliquer le qisâs, soit pardonner en échange d’une somme d’argent. Il n’a pas le droit de pardonner sans contrepartie financière, car ce droit ne lui appartient pas : il appartient aux musulmans.

Lorsque l’héritier de la victime est porté disparu

Ibn Qudâma dit : si quelqu’un d’autre que l’héritier de la victime tue le meurtrier, le qisas sera appliqué au meurtrier de ce dernier, tandis que les héritiers du premier meurtrier recevront la diya. Tel est l’avis de l’imam ach-Châfi‘î. Al-Hasan et Mâlik, quant à eux, disent que le meurtrier du meurtrier sera tué et que la diya due pour la première victime sera annulée, puisqu’il n’est désormais plus possible d’exercer des représailles. Il est rapporté de Qatâda que le qisas ne sera pas appliqué au second meurtrier, car il était permis de tuer celui qu’il a tué ; son meurtre ne saurait donc entraîner le qisas. Cependant, selon la majorité des savants, le qisas sera appliqué au meurtrier, car la légitimité de son meurtre n’est pas établie. « Il n’est permis à personne d’autre que l’héritier de la victime de le tuer. Le qisas sera donc appliqué pour l’avoir tué. »

Le débat sur le qisas

Un débat sur la peine de mort a récemment commencé. De nombreux écrivains, philosophes et juristes s’y sont engagés. Parmi eux figurent notamment Rousseau, Bentham et Beccaria. Certains l’ont soutenue, tandis que d’autres s’y sont opposés et ont réclamé son abolition. Ceux qui réclament son abolition avancent les arguments suivants :

1. La peine est un droit que l’État se réserve dans l’intérêt de la société qu’il entretient et pour assurer sa préservation. Or, la société n’a pas donné la vie à l’individu pour pouvoir ordonner de la lui retirer.

2. Il arrive parfois, malheureusement, qu’une personne innocente, victime des circonstances, soit condamnée par erreur à la peine de mort. Il n’existe alors aucun moyen de corriger cette erreur. Il n’est pas possible de rendre la durée de vie à celui qui a été condamné à mort.

3. C’est une peine cruelle et injuste.

4. Elle n’est ni nécessaire ni indispensable. En effet, aucune preuve ne montre que les crimes pour lesquels cette peine est infligée diminuent sous son effet.

En revanche, ceux qui sont favorables au maintien de la peine de mort ont répondu à ces arguments :

1. Premier argument : « Puisque la société n’a pas donné la vie à l’individu, elle n’a pas le droit de la lui ôter. » Ils répondent que la société n’a pas créé la liberté de l’être humain ; pourtant, elle décide de lui retirer cette liberté dans le cadre d’autres peines. En outre, la peine de mort n’est pas seulement l’expiation du crime du coupable ; elle garantit aussi le droit de la société à survivre et lui assure la sécurité. Elle garantit la paix, l’ordre et l’existence de la société en écartant et en éliminant chacun de ses membres qui les met en danger. Il est donc permis d’affirmer sans hésitation que la peine de mort est indispensable pour préserver la vie humaine et l’existence de la société.

2. Deuxième argument : « Lorsque la peine de mort est infligée injustement et arbitrairement, elle cause un grave préjudice, alors qu’il n’existe aucune possibilité de réparation ou de rectification. » Ils répondent que le risque d’erreur existe également dans les autres peines ; lorsqu’une erreur est commise dans leur application, il n’existe aucun moyen d’y remédier. Il est toutefois vrai que les cas d’exécution injustifiée de la peine de mort sont très rares, car les juges font généralement preuve de la plus grande prudence lorsqu’ils appliquent cette peine. Ils s’abstiennent d’infliger ce châtiment extrême lorsqu’il n’existe pas de preuves et de témoignages irréfutables à l’appui de l’accusation.

3. Troisièmement : en réponse à l’affirmation selon laquelle « la peine de mort est injuste », ils déclarent que l’acte et sa conséquence sont de même nature, et que l’argument selon lequel la peine de mort serait inutile ne résiste absolument pas à l’examen. En effet, du point de vue de la criminologie, la peine est un moyen bénéfique de réprimer la criminalité. Autrement dit, le but de la peine est de protéger la société contre les dommages causés par le crime. Pour atteindre cet objectif, il est souhaitable que la peine soit proportionnelle à la gravité du crime. Car le crime assouvit un désir abject dans l’esprit du criminel. Seule la crainte de la peine l’empêche d’assouvir ce désir. Ce n’est que lorsque la peine est proportionnelle au crime qu’elle peut dissuader le criminel de le commettre. Elle place en effet devant lui deux choses côte à côte : s’avancer pour commettre le crime désiré et subir la peine qui lui est destinée. Lorsque la peine est de nature à détourner du crime, alors seulement la crainte qu’elle inspire peut l’empêcher de s’engager dans cette voie. C’est à la lumière de ces deux opinions que la plupart des législations du monde ont maintenu la peine de mort.

Le qisâs pour les blessures moins graves que l’homicide

De même que le qisâs est établi pour l’homicide, il existe également pour les blessures moins graves que l’homicide. Il est de deux sortes :

1. Les atteintes portées aux membres et aux organes,
2. Les plaies ou blessures.

Le Coran a intégralement rapporté les dispositions générales du qisâs qui avaient été établies dans la Torah. Allah dit au verset 45 de la sourate al-Mâ’idah :

وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيمَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفَّارَةٌ لَّهُ وَمَنْ لَّمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ

« Nous leur y avions prescrit, dans la Torah : vie pour vie, œil pour œil, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent, et de même pour toutes les blessures : une blessure pour une blessure. Mais quiconque y renonce par charité, cela lui vaudra une expiation de ses péchés. Ceux qui ne jugent pas d’après ce qu’Allah a révélé, ceux-là sont les injustes. »

C’est-à-dire qu’Allah avait prescrit aux Juifs, dans la Torah, que lorsqu’une personne en tuait une autre, elle devait être tuée en application du principe : vie pour vie. Si quelqu’un avait détruit l’œil d’une autre personne, son œil devait être détruit. Dans ce cas, aucune distinction ne devait être faite entre un petit œil et un grand œil, ni entre l’œil d’un enfant et celui d’un vieillard. De même, un nez devait être coupé pour un nez, et une oreille pour une oreille. En châtiment d’une dent cassée ou arrachée, la dent du coupable devait être cassée ou arrachée. Peu importait que la dent du coupable fût plus petite ou plus grande que celle de la victime. Quant à toutes les autres blessures, le qisâs devait également être appliqué de manière aussi équivalente que possible.

En vérité, bien que cette prescription de la Torah ait été établie pour ceux qui nous ont précédés, elle reste également en vigueur pour nous. En effet, outre le fait qu’elle soit citée dans le Coran, le Messager d’Allah (paix et salut sur lui) a lui-même déclaré qu’elle demeurait applicable. Al-Bukhari et Muslim rapportent, d’après Anas ibn Malik (qu’Allah l’agrée) : « Rubayyi‘ bint al-Nadr avait cassé la dent d’une de ses servantes. Une compensation financière leur fut alors imposée. Mais la famille de la servante refusa cette compensation et déclara qu’elle n’y renoncerait pas sans obtenir le qisâs. Anas, le frère de Rubayyi‘, se rendit auprès du Messager d’Allah (paix et salut sur lui) et lui dit : “Ô Messager d’Allah, la dent de Rubayyi‘ sera-t-elle cassée ? Par Allah, ne lui casse pas la dent.” Le Messager d’Allah lui répondit : “Ô Anas, le qisâs est la prescription d’Allah.” À ce moment-là, la famille de la servante annonça qu’elle pardonnait. Le Messager d’Allah dit alors : “Il est parmi les serviteurs d’Allah des gens qui, lorsqu’ils jurent par Allah, voient Allah Lui-même accomplir leur serment.” »

L’ensemble de ces dispositions relatives au qisâs ne s’applique qu’aux crimes commis intentionnellement. Pour les blessures causées par erreur ou involontairement, seule la diya est prescrite.

Conditions du qisâs pour les crimes moins graves que l’homicide

Pour les crimes moins graves que l’homicide, les conditions suivantes s’appliquent au coupable :

1. Être sain d’esprit.
2. Être majeur. (Avoir au minimum quinze ou dix-huit ans, ou avoir des émissions nocturnes, suffit pour être considéré comme majeur. Il existe une divergence concernant l’apparition de la moustache, de la barbe et des poils pubiens.)
3. Avoir commis le crime intentionnellement.
4. Être l’égal de la victime en noblesse et en statut social. Cette équivalence est déterminée selon le critère de l’esclavage ou de la liberté, ainsi que celui de l’islam ou de la mécréance. Ainsi, lorsqu’un homme libre blesse ou mutile un esclave, ou qu’un musulman blesse ou mutile un non-musulman, le qisâs n’est pas appliqué, car l’équivalence entre eux fait défaut. En effet, le sang de l’esclave est considéré comme inférieur à celui de l’homme libre, et le sang du non-musulman comme inférieur à celui du musulman. Dans ces cas, puisque le qisâs n’est pas obligatoire, son alternative, la diya, est obligatoire. En revanche, lorsqu’un esclave blesse ou mutile un homme libre, ou qu’un non-musulman blesse ou mutile un musulman, le qisâs sera appliqué au coupable. Selon les hanafites, aucune distinction ne doit être faite entre le musulman et le mécréant concernant l’obligation du qisâs en cas de mutilation. Ils ajoutent que, dans les crimes commis entre une femme et un homme qui sont moins graves que l’homicide, il n’y a pas de qisâs.

Le qisâs concernant les membres

Le principe fondamental du qisâs concernant les membres est que tout membre comportant une articulation ou une jointure est soumis au qisâs, comme le coude et le poignet de la main. En revanche, le membre qui ne comporte ni articulation ni jointure n’est pas soumis au qisâs. En effet, lorsqu’un membre possède une jointure, il est possible de respecter l’équivalence ; lorsqu’il n’en possède pas, cela est impossible. Ainsi, si un criminel coupe le doigt ou la main de quelqu’un à partir de la base, la main à partir du poignet ou du coude, ou le pied à partir de l’articulation, ou s’il lui arrache l’œil, lui coupe l’oreille ou le nez, lui arrache une dent, lui coupe le pénis ou les deux testicules, le qisâs sera appliqué contre lui dans une mesure exactement équivalente.

Conditions du qisâs concernant les membres

Trois conditions doivent impérativement être réunies pour le qisâs concernant les membres :

1. Être à l’abri du risque d’injustice. Il faut, par exemple, que l’amputation soit effectuée au niveau d’une jointure ou d’une articulation, ou sur un membre dont les limites sont précisément déterminées ; plusieurs exemples en ont déjà été donnés. Ainsi, le qisâs ne sera pas appliqué si un os autre qu’une dent est fracturé, si l’abdomen est ouvert ou si une partie de l’avant-bras est blessée. En effet, lorsqu’on applique le qisâs dans ces cas, il n’est pas possible de garantir que l’on sera à l’abri de l’injustice et de l’inégalité.

2. La similitude du nom et de l’emplacement : c’est pourquoi la main droite ne sera pas amputée en remplacement de la main gauche, ni la main gauche en remplacement de la main droite ; le pouce ne sera pas amputé en remplacement de l’index, ni l’index en remplacement du pouce. En effet, l’égalité ne serait pas respectée quant à la désignation. Même si les deux parties y consentent, la partie principale ne pourra pas être prise en remplacement de la partie supplémentaire, car l’égalité ne serait pas respectée quant à l’emplacement du membre et à son utilité. Toutefois, lorsque l’égalité existe du point de vue de l’emplacement et de la nature, la partie supplémentaire pourra être prise.

3. L’égalité entre le membre de l’agresseur et celui de la victime quant à leur intégrité et à leur état de santé. Ainsi, un membre paralysé ne pourra pas être amputé en remplacement d’un membre sain, pas plus qu’une main complète ne pourra être amputée en remplacement d’une main à laquelle il manque tous les doigts. L’inverse est toutefois permis : une main paralysée peut être amputée en remplacement d’une main saine.

Le qisâs pour les blessures intentionnelles

Aucune qisâs n’est obligatoire pour les blessures infligées intentionnellement. Toutefois, elle devient obligatoire lorsqu’une qisâs exactement proportionnée est possible. La qisâs doit être exécutée en infligeant au corps de l’agresseur une blessure équivalente à celle de la victime, ni moindre ni plus grave. S’il n’est pas possible d’appliquer une qisâs parfaitement équivalente sans dépasser quelque peu la mesure déterminée, sans courir le risque de la dépasser ou sans causer un autre dommage à l’adversaire, la qisâs ne sera pas obligatoire ; c’est plutôt la diya qui le sera. En effet, le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a écarté la qisâs pour les blessures au milieu du crâne et les blessures abdominales. Les blessures présentant un fort risque d’être mortelles, telles que la fracture des vertèbres du cou, la fracture des os du dos, la fracture du fémur et les blessures similaires, relèvent également des mêmes dispositions que les blessures au crâne et à l’abdomen. Il n’y a de qisâs pour aucune blessure à la tête ou au visage, sauf pour une blessure intentionnelle qui fait apparaître l’os du crâne. Les dispositions relatives aux autres blessures de la tête et du visage seront exposées dans le chapitre consacré à la diya.

La qisâs n’est pas obligatoire pour une blessure à la langue ni pour la fracture d’un os autre que les dents. En effet, dans ces cas, il est impossible d’appliquer la qisâs sans commettre une injustice.

Si quelqu’un blesse une autre personne à l’abdomen, puis que la victime en guérisse, ou s’il lui coupe le bras en son milieu, aucune qisâs ne lui sera imposée. Il ne sera pas permis à la victime de couper le bras de l’agresseur au même endroit. Elle pourra toutefois le lui couper au poignet, et faire régler par arbitrage la question de la section de la moitié de l’avant-bras. En cas de fracture d’un os autre que les dents, de section d’une main paralysée, de section d’un pied dépourvu d’orteils, de section de la langue d’un muet, d’énucléation d’un œil ou de section d’un doigt supplémentaire de la main, l’affaire devra être tranchée par l’arbitrage d’une personne intègre.

Participation collective à une amputation ou à une blessure

Si un groupe de personnes participe à l’amputation d’un membre ou à l’infliction d’une blessure passible de qisâs, alors, selon les hanbalites, la qisâs sera obligatoire pour tous s’il est impossible de déterminer précisément quelle part de la blessure ou de l’amputation chacun a causée. En effet, deux témoins vinrent auprès de Ali — qu’Allah l’agrée — et attestèrent qu’un homme avait volé. Aussitôt, on lui coupa la main. Puis un autre homme arriva. En le voyant, les deux témoins dirent : « C’est lui le voleur. Nous nous sommes trompés au sujet de celui contre lequel nous avions précédemment témoigné. » Ali — qu’Allah l’agrée — rejeta leur témoignage concernant le second homme et leur imposa à tous deux le paiement de la diya pour l’amputation de la main du premier. Ali — qu’Allah l’agrée — ajouta : « Si j’avais su que vous aviez délibérément livré un tel témoignage, je vous aurais coupé les mains à tous les deux. » En revanche, si les blessures infligées par les membres du groupe sont de natures différentes, ou si chacun d’eux coupe un membre différent, aucune qisâs ne leur sera applicable. L’imam Mâlik et ach-Châfi‘î disent toutefois que, lorsque cela est possible, la qisâs leur sera appliquée : leurs membres seront amputés et la qisâs correspondant à chaque blessure leur sera infligée, de même que lorsqu’un groupe participe collectivement au meurtre d’une personne, ils seront tous tués en représailles. Selon les écoles hanafite et zahirite, deux mains ne seront pas coupées en échange d’une seule. Ainsi, lorsque deux personnes coupent la main d’un homme, la qisâs ne sera applicable à aucune d’elles ; chacune devra plutôt verser la moitié de la diya.

Qisâs pour les coups, les gifles, les coups de pied et les insultes

Si quelqu’un gifle, frappe du pied ou donne un coup de poing à une autre personne, ou la frappe ou l’insulte, il sera permis à la victime d’exiger la qisâs de l’agresseur. :

فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ

« Celui qui vous attaque, attaquez-le de la même manière qu’il vous a attaqués, et craignez Allah » (sourate al-Baqara, 194), et : « La rétribution d’un mal est un mal équivalent » (sourate ach-Choura, 40). C’est ainsi que la règle du qisas est établie.

La gifle, le coup de poing, les coups ou l’insulte que la victime inflige en représailles doivent être équivalents à la gifle, au coup de poing, aux coups ou à l’insulte infligés par l’agresseur. C’est en effet ce qu’exige la justice, pour l’établissement de laquelle le qisas a été institué. Il est également requis que la gifle ne frappe pas l’œil ni une partie du corps où elle risquerait d’entraîner une mutilation.

Dans le qisas pour insultes, il est expressément requis que l’insulte ne soit pas d’une nature interdite. Par exemple, si l’insulteur l’a traité de mécréant, il n’est pas permis de le traiter de mécréant en retour. Celui qui l’a traité de menteur ne peut pas être traité de menteur. Celui qui maudit son père ou sa mère ne peut pas voir son père ou sa mère maudits en retour. En effet, traiter un musulman de mécréant ou de menteur est interdit en islam depuis l’origine. De plus, puisque les père et mère de l’insulteur ne l’ont ni maudit ni réprimandé, il n’est pas permis de les maudire ou de les insulter à sa place. Il est permis de maudire en représailles celui qui maudit, de le réprimander, et de répondre à celui qui emploie un langage grossier par un langage tout aussi grossier.

Al-Qurtubi a dit : « Tu as le droit de rendre à celui qui t’a fait subir une injustice une injustice équivalente à celle qu’il t’a infligée. Réprimande celui qui te réprimande par des paroles équivalentes aux siennes. Insulte celui qui t’insulte. Mais, en insultant, ne dépasse pas les limites en impliquant ses père et mère, ses enfants ou ses proches. S’il porte contre toi une fausse accusation, ne porte pas contre lui une fausse accusation. En effet, on ne peut pas commettre un péché en échange d’un péché. Par exemple, s’il te dit : “Ô mécréant !”, tu peux lui dire : “Tu es un mécréant.” Et s’il te dit : “Ô fornicateur !”, tu peux lui répondre : “Ô menteur !” ou “Ô faux témoin !”, en guise de qisas ou de représailles. Si tu lui dis : “Ô fornicateur !”, tu deviendras alors toi-même menteur et tu seras pécheur pour l’avoir dit. S’il retarde, sans excuse, le remboursement de ta dette alors qu’il est riche, tu peux lui dire : “Ô injuste ! Ô accapareur des biens des gens !” Le Messager d’Allah ﷺ a dit : “Le retard du riche rend licites le fait de l’humilier et de le punir.” Nous avons déjà expliqué ce que signifie l’humilier. Quant à sa punition, elle consiste à l’emprisonner. » (Al-Qurtubi, tome 2, p. 360)

Le qisas pour les gifles, les coups de poing, les claques, les coups et les insultes était appliqué à l’époque des califes bien guidés et des nobles Compagnons. Al-Bukhari rapporte d’après Abou Bakr, Ali, Ibn az-Zubayr et Suwayd ibn Muqarrin — qu’Allah les agrée — qu’ils ont appliqué le qisas pour de fortes gifles et autres actes similaires. Ibn al-Mundhir a dit : lorsqu’un coup porté avec un fouet, un bâton ou une pierre est intentionnel, il entraîne le qisas. Il est rapporté dans le Sahih d’al-Bukhari que Umar — qu’Allah l’agrée — a appliqué le qisas pour un coup de fouet, et que Ali — qu’Allah l’agrée — l’a appliqué pour trois coups de fouet. Shurayh a même appliqué le qisas pour un coup de fouet et pour un pincement. Cependant, les juristes de différentes régions ne considèrent pas le qisas comme conforme à la Loi dans aucun de ces cas, car il devient souvent presque impossible d’y maintenir l’équivalence. Lorsque le qisas ne peut être appliqué, le ta‘zir devient obligatoire. L’imam Ibn Taymiyya a toutefois considéré le premier avis comme prépondérant. Il dit : “À ceux qui affirment qu’il est impossible de maintenir l’équivalence dans ces cas, on répondra que, puisqu’il s’agit également de crimes, ils doivent nécessairement faire l’objet d’une peine : soit le qisas, soit le ta‘zir. Or, puisque ni la nature ni la quantité du ta‘zir ne sont déterminées, le qisas, qui est le plus proche d’une peine précisément déterminée, est prioritaire. C’est par le qisas que la justice est établie autant que possible. Il est bien connu que, lorsqu’on frappe l’agresseur d’une manière équivalente ou proche de la manière dont il a frappé, cela est plus proche de la justice que de lui infliger un ta‘zir sous forme de coups de fouet. Ainsi, celui qui interdit le qisas dans ces affaires par crainte de l’injustice considère comme juste une injustice plus grande encore. Le qisas institué par la Loi est donc ce qui se conforme le mieux à la justice et constitue le modèle à suivre.”

Le qisas pour la destruction des biens

Lorsqu’une personne détruit les biens d’autrui — par exemple en coupant des arbres, en ravageant des récoltes, en détruisant une habitation ou en brûlant des vêtements — la victime lésée peut-elle se venger de l’agresseur en lui infligeant exactement les mêmes dommages ?

Les savants ont deux avis à ce sujet :

1. Dans ce cas, il n’y a aucune place pour le talion, car il s’agit d’un acte destructeur et dévastateur, fondamentalement interdit par la charia. Il n’y a aucune égalité entre une terre et un vêtement.

2. Selon le deuxième avis, il est permis et conforme à la charia d’appliquer le talion. En effet, la perte d’une vie ou d’un membre est bien plus grave que la destruction d’un bien. Or, puisque le talion est appliqué dans ces cas, il doit a fortiori l’être dans un domaine bien moins important, celui de la destruction des biens. Ainsi, lorsque des agresseurs détruisent nos biens, tels que des arbres fruitiers, des récoltes, etc., il nous est permis de détruire leurs biens. Certains ont toutefois estimé qu’il était répréhensible de le faire sans nécessité.

Ibn al-Qayyim a privilégié ce dernier avis et dit : lorsqu’il apparaît, dans une affaire de destruction de biens, que l’adversaire a détruit un bien dont la détérioration est interdite, comme du bétail ou des esclaves, il n’est pas permis d’appliquer le talion en détruisant un bien appartenant à l’adversaire. En revanche, s’il ne s’agit pas d’un bien dont la détérioration est interdite, comme un vêtement que l’on peut déchirer ou couper, ou comme de la vaisselle que l’on peut briser, ce bien ne doit pas être détruit ; il faut plutôt obtenir de l’adversaire un bien de valeur équivalente à celui qu’il a détruit, ou sa valeur. Toutefois, le talion et la raison exigent que celui qui a subi un dommage du fait d’un acte destructeur de l’adversaire ait le droit de lui infliger un dommage du même genre. De même qu’il a déchiré ses vêtements, la victime peut déchirer les siens. De même qu’il a brisé son bâton, la victime peut briser le sien. Il faut toutefois maintenir l’égalité en toute circonstance : telle est la justice. Rien, dans le Coran ni dans la Sunna, n’interdit explicitement d’agir ainsi ; il n’existe pas non plus de raisonnement analogique ni de consensus à cet égard. Cela n’est pas interdit au regard du droit d’Allah. Les biens ne jouissent d’ailleurs pas d’un statut supérieur à la vie et aux membres du corps. Dès lors que la charia a accordé le droit de détruire une vie ou un membre en échange d’une vie ou d’un membre, le droit de détruire un bien en échange d’un bien s’impose a fortiori. La justification rationnelle du talion réside aussi dans l’apaisement de la colère et la sérénité qu’une riposte équivalente procure à la victime. Aucun autre moyen ne permet d’atteindre cet objectif. En outre, l’agresseur peut avoir précisément voulu faire souffrir la victime et détruire ses biens. S’il lui en verse la valeur à titre d’indemnisation, cela ne lui causera peut-être aucune peine, car il possède d’immenses richesses. Il pourra ainsi se donner bonne conscience, tandis que la victime continuera de vivre avec son ressentiment et l’amertume de la perte de ses biens. Dès lors, comment le fait de recevoir une compensation pourrait-il apaiser son amertume et son ressentiment ? Comment retrouverait-elle sa sérénité en se vengeant de la souffrance que l’agresseur lui a infligée ?

C’est pourquoi la sagesse et la perspicacité de la charia islamique s’opposent à cette indemnisation. Dans la sourate Al-Baqara : « Attaquez-le de la même manière qu’il vous a attaqués. » Dans la sourate Ach-Choura : « La rétribution d’un mal est un mal semblable. » Et dans la sourate An-Nahl :

وَإِنْ عَاقَبتُم فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ

« Si vous punissez, punissez d’une manière équivalente au tort qui vous a été infligé. » Toutes ces paroles établissent clairement la légitimité du talion.

Les jurisconsultes ont jugé pleinement permis de brûler les récoltes des champs et d’abattre les arbres des mécréants agresseurs lorsqu’ils se comportent de la même manière envers les musulmans. Tel est le jugement correct.

Allah a approuvé et autorisé la destruction, par les Compagnons, des palmiers des juifs, car elle avait pour but de les humilier et de les avilir. Cela prouve qu’Allah aime l’humiliation et l’abaissement des agresseurs injustes. Lorsqu’il était permis de brûler les biens d’un traître qui avait agressé les musulmans et volé leur butin, en raison de ce crime, il est également permis de brûler les biens de celui qui brûle les biens d’un musulman innocent. Alors qu’Allah est relativement indulgent lorsqu’il s’agit de l’acquittement de Ses droits, s’Il y a néanmoins prescrit une peine financière, il est encore plus vraisemblable qu’Il en prescrive une lorsqu’il s’agit des droits des serviteurs. Allah a institué le talion afin d’empêcher les hommes de porter atteinte à la vie et aux biens d’autrui et de les en dissuader. Il aurait pourtant été possible d’instituer la diya pour toute agression et toute attaque, afin de compenser l’injustice subie par la victime. Mais le talion qu’Il a institué pour les agressions intentionnelles est plus bénéfique pour les serviteurs, plus efficace pour leur réforme, plus apte à apaiser le ressentiment et l’amertume de la victime, et garantit davantage la protection de la vie et des membres du corps. Sinon, il suffirait que quelqu’un nourrisse de la rancœur envers une autre personne pour la tuer ou la blesser, puis s’en tirer en versant la diya. Or cela serait contraire à la compassion naturelle des hommes les uns envers les autres, à la recherche de leurs intérêts et de leur bien-être, ainsi qu’à la sagesse et à la prévoyance. Le même raisonnement s’applique exactement aux agressions contre les biens.

Si l’on demande si l’indemnisation du bien détruit permet également d’atteindre cet objectif, la réponse est la suivante : si la personne agressée et lésée s’en satisfait, cela revient à consentir à une indemnisation après avoir subi un dommage corporel. Toutefois, il ne s’agit là que d’un raisonnement par analogie ou d’une conjecture. Tel est l’avis d’Ahmad ibn Hanbal et d’Ahmad ibn Taymiyya. Ils disent : la personne lésée est libre de choisir. Si elle le souhaite, elle infligera en représailles un dommage équivalent au même bien appartenant à l’adversaire ; sinon, elle recevra un bien de valeur équivalente ou sa valeur monétaire.

Indemnisation par un bien de quantité équivalente

Les savants sont unanimes pour dire que si quelqu’un détruit une denrée alimentaire, une boisson ou un bien mesurable au poids, il doit l’indemniser par une quantité équivalente du même bien. ʿÂʾisha, qu’Allah l’agrée, dit :

Je n’ai jamais vu une personne préparer la nourriture comme Safiyya. Elle prépara un plat et l’envoya au Messager d’Allah. Cela porta tellement atteinte à mon amour-propre que je me mis à trembler, et le récipient tomba de mes mains et se brisa. Je dis alors : « Ô Messager d’Allah, quelle est l’expiation de ce que j’ai fait ? » Il répondit : « Un récipient équivalent au récipient, et une nourriture équivalente à la nourriture. » — Abû Dâwûd.

Cependant, les savants divergent sur ce qu’il faut faire lorsqu’un bien dont la quantité ne peut être déterminée ni par le poids ni par la mesure est détruit ou entièrement consommé. Selon les écoles hanafite et chaféite, il faut l’indemniser par une quantité équivalente du même bien. Ce n’est que si ce bien n’est pas disponible en quantité équivalente qu’il est permis d’en donner la valeur. Cette règle s’applique à tous les biens. Selon l’école malikite, il faut en donner la valeur, et non une quantité équivalente du même bien.

Blesser ou piller des biens

Lorsqu’une personne en agresse une autre, la blesse ou pille ses biens, la personne agressée peut-elle, si elle en est capable, récupérer elle-même ce qui lui est dû ? Les savants ont émis différents avis à ce sujet. Selon al-Qurtubî, il est préférable de considérer cela comme permis. Il dit : l’avis correct est que cela est permis. Elle peut récupérer son droit par tout moyen possible, à condition de veiller à ce que son acte ne soit pas considéré comme un vol. Tel est l’avis de al-Châfiʿî, de Mâlik, d’Ibn al-Mundhir et d’Ibn al-ʿArabî. Ce n’est pas une trahison, mais la récupération de son propre droit. Le Messager d’Allah a dit : « Aide ton frère, qu’il soit injuste ou victime d’une injustice. » En effet, récupérer son droit auprès de l’injuste revient à l’aider.

Un jour, Hind bint ʿUtba, l’épouse d’Abû Sufyân, dit au Messager d’Allah : « Abû Sufyân est extrêmement avare. Il ne me donne pas suffisamment de biens pour subvenir à mes besoins et à ceux de mes enfants. Cependant, je prends de ses biens, à son insu, ce dont j’ai besoin. Est-ce un péché pour moi ? » Le Messager d’Allah répondit : « Prends, selon l’usage convenu, ce qui suffit à tes besoins et à ceux de ton enfant. »

Autrement dit, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — lui permit de ne prendre que ce dont il avait besoin. Toutefois, lorsque la personne lésée, ne retrouvant pas exactement le bien dérobé par l’agresseur, trouve à sa portée un bien d’une autre nature, les savants divergent sur ce qu’elle doit faire. Certains disent qu’elle ne peut le prendre qu’avec l’autorisation du gouverneur. Selon l’un des avis de ach-Châfi‘î, elle peut le prendre, qu’il s’agisse d’un bien identique ou d’un bien différent. Selon un autre de ses avis, elle ne peut pas prendre un bien d’une autre nature.

Certains disent qu’il faut déterminer la valeur du bien dérobé et qu’il est permis de prendre un bien d’une valeur équivalente.

Exercer le qiṣāṣ à l’encontre du gouverneur

Le gouverneur d’un peuple est l’un de ses membres. Les lois qui s’appliquent à l’ensemble du peuple s’appliquent également à lui. Ce qui le distingue des autres membres du peuple ne dépasse pas ce qui distingue un représentant ou un responsable. Ainsi, lorsque le gouverneur commet une injustice envers l’un des membres du peuple, le qiṣāṣ sera exercé à son encontre. En effet, il n’y a aucune différence entre lui et les autres en ce qui concerne les prescriptions d’Allah. La loi d’Allah est universelle et tous les musulmans y sont soumis. Abû Nadra rapporte que ‘Umar ibn al-Khattâb — qu’Allah l’agrée — nous adressa un jour ce sermon : « Ô gens ! Je ne vous envoie pas les gouverneurs que je vous délègue pour qu’ils vous frappent ou s’emparent de vos biens. Je les envoie uniquement pour vous enseigner votre religion et la Sunna de votre Prophète. Si quelqu’un subit autre chose que cela, qu’il vienne m’en faire part. Par Allah, Celui qui détient la vie de ‘Umar entre Ses mains, j’exercerai certainement le qiṣāṣ à son encontre. » À ce moment-là, ‘Amr ibn al-‘Âs demanda : « Même si quelqu’un corrige un sujet, lui demanderez-vous des comptes par le qiṣāṣ ? » ‘Umar — qu’Allah l’agrée — répondit : « Oui, par Allah, même dans ce cas j’exercerai le qiṣāṣ. Comment pourrais-je ne pas l’exercer ? J’ai pourtant vu le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — accepter lui-même le qiṣāṣ. » — Abû Dâwûd et an-Nasâ’î. An-Nasâ’î et Abû Dâwûd rapportent également qu’Abû Sa‘îd ibn Jubayr a dit : « Un jour, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — distribuait une chose parmi nous. Soudain, un homme se précipita sur lui. Le Messager d’Allah le frappa alors avec l’extrémité d’une grappe de dattes qu’il tenait à la main. L’homme se mit aussitôt à crier. Le Messager d’Allah lui dit : “Viens prendre le qiṣāṣ sur moi.” L’homme répondit immédiatement : “Ô Messager d’Allah, je te pardonne plutôt.” » Un autre homme se plaignit auprès d’Abû Bakr as-Siddîq — qu’Allah l’agrée — qu’un fonctionnaire lui avait coupé la main. Abû Bakr lui dit : « Si tu dis vrai, j’exercerai certainement le qiṣāṣ à son encontre. »

Dans une autre narration, ‘Umar — qu’Allah l’agrée — dit : « J’ai vu le Messager d’Allah accepter le qiṣāṣ sur sa propre personne, j’ai vu Abû Bakr accepter le qiṣāṣ sur sa propre personne, et moi-même, j’ai accepté le qiṣāṣ sur ma propre personne. »

Le qiṣāṣ est-il exercé à l’encontre du mari qui frappe son épouse ?

Ibn Shihâb az-Zuhrî dit : « La Sunna établie veut que, si un mari blesse son épouse, il doive lui verser une compensation financière, et non subir le qiṣāṣ. »

L’imam Mâlik dit, en expliquant cette question : « Si un mari frappe délibérément son épouse et lui crève l’œil, lui brise la main, lui coupe un doigt ou lui inflige une blessure similaire, le qiṣāṣ sera exercé à son encontre. En revanche, si le mari frappe son épouse avec une corde ou un bâton et qu’une blessure en résulte malgré lui, il devra verser une compensation ou une amende, mais ne subira pas le qiṣāṣ. »

Il est dit dans Al-Mousawwat : les savants sont unanimes sur cette interprétation de l’imam Mâlik.

Pas de représailles avant la guérison de la blessure

Les représailles ne seront pas appliquées à l’agresseur tant que l’on ne sera pas certain que la blessure de la victime est guérie et qu’elle ne s’étendra pas à d’autres parties du corps. Si la blessure s’étend à d’autres parties du corps, l’agresseur devra également en verser la compensation. Les représailles ne seront pas appliquées par une chaleur accablante ni par un froid intense ; elles seront plutôt retardées afin que celui qui les exécute n’en meure pas. Si un décès tragique survient parce que les représailles ont été appliquées par une chaleur accablante ou un froid intense, ou avec une arme émoussée ou empoisonnée, il sera tenu de verser la diya restante. Il est rapporté d’Amr ibn Chou‘ayb par Ahmad et ad-Dâraqutnî :

Un homme fut frappé au cou avec une corne. Il se rendit immédiatement auprès du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — et dit : « Faites-moi subir les représailles. » Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — lui dit : « Attends que ta blessure guérisse. » L’homme s’en alla. Quelques jours plus tard, il revint et dit : « Faites-moi subir les représailles. » Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — les lui fit alors subir. Quelques jours plus tard, l’homme revint de nouveau et dit : « Ô Messager d’Allah, je suis devenu boiteux. » Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — lui dit : « Je t’avais interdit de le faire, mais tu n’as pas tenu compte de mon interdiction. Qu’Allah t’éloigne ! Je ne peux rien faire pour remédier à ta boiterie. »

Ensuite, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — interdit d’appliquer les représailles avant la guérison de la blessure de la victime. De ce hadith, l’imam Ach-Châfi‘î a conclu qu’il est recommandé d’attendre la guérison de la blessure. En effet, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — était disposé à appliquer les représailles avant la guérison et les a effectivement appliquées. Selon d’autres savants, attendre est obligatoire. Les représailles qu’il a appliquées avant la guérison l’ont été avant qu’il ne connaisse le préjudice potentiel qui pouvait en résulter. Si l’agresseur coupe intentionnellement le doigt de quelqu’un, puis que la victime lui pardonne, mais qu’après le pardon la blessure s’étend à toute la paume ou devient mortelle, ce pardon ayant été accordé sans aucune contrepartie, aucune compensation ni réparation ne sera due pour cette blessure. En revanche, si le pardon a été accordé en échange d’une somme d’argent, la victime recevra une diya en contrepartie de l’extension de la blessure. La compensation correspondant à la partie pardonnée sera déduite de celle correspondant à la blessure étendue, et le reliquat de la diya sera versé.

En cas de décès causé par l’application des représailles

Si celui qui applique les représailles meurt des suites de la blessure infligée lors de leur application, les savants divergent à ce sujet. Selon la majorité, aucune responsabilité n’incombe à celui qui a obtenu les représailles, car il n’a commis aucun excès. De plus, puisque, si un voleur meurt après l’amputation de sa main, personne n’en est unanimement tenu responsable, il en va de même dans ce cas. Toutefois, selon Abû Hanîfa, At-Thawrî et Ibn Abî Laylâ, si celui qui applique les représailles meurt, la diya sera obligatoire pour les proches agnatiques de celui qui les a obtenues, car il s’agit d’un homicide involontaire.

La diya ou le prix du sang

Définition

La diya désigne le bien qu’il est obligatoire de remettre à la personne lésée par un crime ou à ses héritiers, en raison de ce crime. La diya s’applique à la fois aux crimes auxquels s’applique le qisas et à ceux auxquels le qisas ne s’applique pas. La pratique de la diya existait en Arabie. L’islam l’a maintenue. Son fondement se trouve dans le verset suivant :

وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً ۚ وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَىٰ أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا ۚ فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَّكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ ۖ وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَىٰ أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ ۖ فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ تَوْبَةً مِّنَ اللَّهِ ۗ وَكَانَ اللَّهُ عَلِيمًا حَكِيمًا

Sens : Il n’appartient pas à un croyant de tuer un autre croyant, sauf par erreur. Quiconque tue un croyant par erreur devra affranchir un esclave croyant et remettre le prix du sang à la famille du défunt, à moins que celle-ci n’y renonce. Si le défunt appartenait à un peuple ennemi et était croyant, il faudra affranchir un esclave croyant. Et s’il appartenait à un peuple avec lequel vous êtes liés par un pacte, il faudra remettre le prix du sang à sa famille et affranchir un esclave croyant. Celui qui n’en trouve pas les moyens jeûnera deux mois consécutifs, en signe de repentir envers Allah. Allah est Omniscient et Sage. » (sourate An-Nisâ’, verset 92)

Abû Dâwûd rapporte d’après ʿAmr ibn Shuʿayb : à l’époque du Messager d’Allah ﷺ, la valeur de la diya était de huit cents dinars ou de huit mille dirhams. À cette époque, la diya des gens du Livre représentait la moitié de celle des musulmans. Cette règle resta en vigueur jusqu’au califat de ʿUmar. Dès qu’il devint calife, ʿUmar prononça un sermon et dit : « Sachez que le prix des chameaux a maintenant augmenté. » Il fixa alors la diya à mille dinars dans les pays utilisant les monnaies d’or, comme la Syrie et l’Égypte, à douze mille dirhams en Irak, pays utilisant les monnaies d’argent, à deux cents bovins pour les éleveurs de bovins, à deux mille chèvres pour les éleveurs de chèvres, et à deux cents paires de vêtements — pantalons et tuniques, ou manteaux et pagnes — pour ceux pour qui il est plus facile de payer la diya en vêtements. »

L’imam ach-Châfiʿî déclara en Égypte : seuls le prix d’un nombre déterminé de chameaux seront exigés des détenteurs de monnaies d’argent ou d’or, quel qu’en soit le prix. Toutefois, l’opinion prépondérante est qu’il n’est pas établi de manière irréfutable que le Messager d’Allah ﷺ ait fixé la diya au moyen d’autre chose que des chameaux. Il est possible que ʿUmar ait institué plusieurs autres catégories de diya en raison d’une nécessité impérieuse apparue ultérieurement.

Le but de la diya

Le but principal de la diya est d’avertir, de prévenir la tendance au crime et d’assurer la sécurité de la vie. Il est donc nécessaire que la diya soit d’une nature telle que son paiement impose aux personnes responsables concernées une peine et une douleur considérables. Ce n’est que lorsque le montant de la diya est très élevé et important, que son paiement entraîne une diminution notable de ses propres biens et que sa remise aux personnes lésées lui cause une grande souffrance, qu’elle se révèle véritablement être une charge pénible et douloureuse. En réalité, la diya est une conséquence juridique qui réunit à la fois une peine et une indemnisation. — Târîkh al-fiqh, p. 82.

Le montant de la diya

Le Messager d’Allah ﷺ a lui-même fixé la diya et en a déterminé le montant. Pour le musulman libre, il a fixé une diya de cent chameaux pour ceux qui possèdent des chameaux, de deux cents bovins pour ceux qui possèdent des bovins, de deux mille chèvres pour ceux qui possèdent des chèvres, de mille dinars pour ceux qui possèdent des monnaies d’or, de douze mille dirhams pour ceux qui possèdent des monnaies d’argent, et, pour ceux auxquels il est plus commode de verser la diya sous forme de vêtements, de deux cents paires de pagnes et de châles, ou de pantalons et de tuniques. Celui à qui il incombe de verser la diya peut la présenter dans l’une des catégories mentionnées ; l’héritier de la victime doit l’accepter, que cet héritier appartienne ou non à la catégorie concernée. En effet, c’est la diya originelle qui lui a été présentée, celle qui a été fixée.

L’imam Abou Hanifa et l’imam Ahmad ont dit : la diya pour un meurtre volontaire consiste en vingt-cinq chamelles d’un an, vingt-cinq chamelles de deux ans, vingt-cinq chamelles de quatre ans et vingt-cinq chamelles de cinq ans. Selon eux deux, la diya pour un homicide semi-volontaire est identique. D’après une autre version, selon l’imam ach-Chafé’i, elle consiste en trente chamelles de quatre ans, trente chamelles de cinq ans et quarante chamelles pleines. Quant à la diya pour un homicide involontaire, elle consiste en vingt chamelles de cinq ans, vingt chamelles de quatre ans, vingt chamelles de deux ans, vingt chameaux d’un an et vingt chamelles d’un an. L’imam Malik et ach-Chafé’i ont fixé des chameaux de deux ans à la place de ceux d’un an.

Les homicides qui rendent la diya obligatoire

Les savants sont unanimes à considérer que la peine du meurtre involontaire, de l’homicide semi-volontaire et du meurtre volontaire commis par un mineur ou un aliéné est la diya. (Selon l’imam Abou Hanifa et Malik, dans le cas d’un homicide commis par un aliéné ou un mineur, la diya incombe aux parents agnatiques du meurtrier. Selon l’imam ach-Chafé’i, la diya incombe aux biens du mineur.) De même, la diya devient obligatoire en cas de meurtre volontaire lorsque la victime appartient à une classe moins noble que le meurtrier, par exemple lorsqu’un homme libre tue un esclave. Il en va ainsi de celui qui, endormi, se retourne et tombe sur quelqu’un, le tuant ; de celui qui, éveillé, tombe d’un endroit élevé sur quelqu’un et le tue en l’écrasant ; et de celui qui creuse un trou dans lequel quelqu’un tombe et meurt : dans tous ces cas, la diya incombe à celui qui a causé la mort.

D’après Ali رضي الله عنه, il a dit : « Le Messager d’Allah ﷺ m’envoya au Yémen. Nous arrivâmes auprès d’une tribu qui avait creusé un puits profond pour y retenir un lion. Les gens se bousculaient près de ce puits. Soudain, alors qu’un homme y tombait, il s’accrocha à un autre et resta suspendu à lui. Puis, en tombant à son tour, celui-ci s’accrocha à un autre. Finalement, quatre hommes tombèrent dans le trou. Le lion les lacéra. Alors un homme tua le lion avec une lance, mais les quatre blessés moururent également. Les héritiers des défunts se querellèrent alors entre eux. Ils tirèrent leurs armes et se préparèrent à se combattre. Ali رضي الله عنه vint apaiser leur agitation et dit : “Allez-vous vous battre alors que le Messager d’Allah ﷺ est encore vivant ? Je vais régler votre différend. Si vous acceptez ma décision, elle sera définitive. Sinon, retenez-vous mutuellement et rendez-vous auprès du Messager d’Allah ﷺ ; c’est lui qui tranchera définitivement votre différend. Celui qui n’acceptera pas cette décision n’obtiendra rien. Voici maintenant ma décision : réunissez auprès des tribus qui ont creusé ce puits un quart de diya, un tiers de diya, une demi-diya et une diya entière. Puis versez un quart de diya pour le premier, puisqu’il est mort en tombant sur trois personnes ; un tiers de diya pour le deuxième ; une demi-diya pour le troisième ; et une diya entière pour le quatrième.” »

Après avoir entendu la décision d’Ali رضي الله عنه, ils résolurent de se rendre auprès du Messager d’Allah ﷺ. Lorsqu’il se trouvait au Maqâm d’Ibrahim, ils se présentèrent devant lui. Après avoir entendu tout le récit, le Messager d’Allah ﷺ déclara exacte la décision d’Ali. » (Ahmad. Dans une autre version rapportée par Ahmad, il est dit : « Le Messager d’Allah ﷺ imposa-t-il la diya aux tribus qui s’étaient rassemblées près du puits ? »)

Il ressort du récit d’Ali ibn Rabah al-Lakhmi que, sous le califat d’Omar رضي الله عنه, un homme voyant guidait un aveugle sur son chemin. Un jour, tous deux tombèrent dans un puits. L’aveugle tomba sur l’homme voyant, qui mourut. Omar رضي الله عنه imposa à l’aveugle la diya due pour l’homme voyant, puisque sa chute avait causé sa mort. C’est pourquoi l’aveugle racontait son malheur et récitait des vers devant les gens pendant la saison du pèlerinage. Il disait : « Ô gens, j’ai été victime d’une injustice. Un aveugle peut-il être tenu responsable du meurtre d’un homme voyant en parfaite santé et être obligé de verser une diya ? Tous deux étaient tombés alors qu’ils cheminaient ensemble. » (Ad-Daraqutni.) Il est rapporté dans un hadith qu’un homme se rendit chez plusieurs habitants d’une maison et leur demanda de l’eau pour étancher sa soif. Comme ils ne lui en donnèrent pas, il mourut. Omar رضي الله عنه imposa la diya aux habitants de cette maison. Si quelqu’un se rend soudainement auprès d’une personne et pousse un cri terrifiant qui entraîne sa mort, la diya lui incombe. Et s’il modifie sa voix et pousse un cri pour effrayer un enfant ou un jeune garçon, au point de le rendre fou ou inconscient, celui qui a crié est tenu de verser une indemnisation.

La diyya légère et la diyya lourde

La diyya est de deux sortes : légère et lourde. La diyya légère est due en cas d’homicide involontaire, tandis que la diyya lourde est due en cas d’homicide semi-intentionnel. En cas d’homicide intentionnel, lorsque les héritiers de la victime renoncent au qisâs, les shaféites et les hanbalites estiment qu’une diyya lourde est due. Selon l’imam Abû Hanîfa, en revanche, aucune diyya n’est due en cas d’homicide intentionnel. Selon lui, il faut verser ce que les deux parties ont convenu par arrangement, et le paiement doit être immédiat : il n’est pas permis de le différer. La diyya lourde consiste en cent chameaux, dont quarante sont pleines. Ahmad, Abû Dâwûd, an-Nasâ’î et Ibn Mâjah rapportent que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Sachez que celui qui tue intentionnellement avec un bâton, une canne ou une pierre doit payer une diyya lourde », c’est-à-dire cent chamelles, dont quarante ayant atteint leur sixième année jusqu’à leur neuvième année, toutes étant pleines. La diyya lourde ne peut être acquittée par autre chose que des chamelles, car la règle de la sharî‘a a été établie ainsi. Il n’y a ici aucune place pour la réflexion ou l’interprétation personnelle. Il faut l’appliquer telle qu’elle a été transmise. Cela fait partie des règles immuables et incontestables.

La diyya lourde en cas d’agression dans une ville sacrée, durant un mois sacré ou contre un proche

Selon l’imam ach-Châfi‘î et d’autres savants, une diyya lourde est due aussi bien pour l’homicide que pour les blessures, lorsque le crime est commis dans une ville sacrée, durant un mois sacré ou contre un proche parent par le sang. En effet, la sharî‘a a déclaré ces actes interdits encore plus sévèrement prohibés. Puisque le crime est plus grave, la diyya doit donc également être plus lourde.

Il est rapporté d’après ‘Umar, Qâsim ibn Muhammad et Ibn Chihâb que, dans ces cas, la diyya est augmentée d’un tiers. Abû Hanîfa et Mâlik estiment toutefois que ces circonstances ne transforment pas la diyya en diyya lourde, car aucune preuve ne l’établit. La diyya relève d’une détermination du Législateur. Transformer en diyya lourde la diyya due pour un crime commis par erreur est contraire aux principes fondamentaux de la sharî‘a.

À qui incombe la diyya

La diyya obligatoirement imposée au meurtrier est de deux sortes :

1. La diyya imposée sur les biens du coupable. Ibn ‘Abbâs a dit : « Les proches agnatiques du meurtrier n’assument aucune responsabilité en cas d’homicide intentionnel, d’homicide reconnu par son auteur, ni lors d’un règlement à l’amiable concernant un homicide intentionnel. » Aucun Compagnon ne s’est opposé à l’avis d’Ibn ‘Abbâs.

Mâlik rapporte d’après Ibn Shihâb : « Lorsque, dans un homicide volontaire, les héritiers de la victime renoncent au talion, la diya n’est imposée que sur les biens du meurtrier. Telle est la pratique établie. Toutefois, si ses parents agnatiques l’aident spontanément, il en va autrement. »

Les parents agnatiques ne sont tenus de verser la diya dans aucun des trois cas suivants : l’homicide volontaire, l’homicide reconnu par son auteur et la conclusion d’un accord après le meurtre. En effet, la peine est obligatoire en cas d’homicide volontaire. Il n’est donc pas question que les parents agnatiques prennent en charge une partie de la diya à la place du meurtrier afin de lui éviter la peine. De même, dans le cas d’un homicide reconnu par son auteur, l’obligation découle du lien agnatique, et non du meurtre lui-même. L’aveu constitue une preuve qui n’impose la diya qu’à celui qui l’a formulé, et à personne d’autre. Les parents agnatiques ne sont pas non plus tenus de verser la diya lorsqu’un accord est conclu à la suite d’un aveu. En effet, la contrepartie due en vertu de l’accord ne devient pas obligatoire en raison du meurtre, mais en raison de l’accord lui-même. En outre, par son aveu, le coupable reconnaît lui-même la responsabilité de son crime. La réparation de la vie ôtée incombe donc au meurtrier seul.

2. Une autre forme de diya est celle qui incombe au meurtrier, tandis que ses parents agnatiques l’assistent en la prenant à sa charge. Il s’agit de l’homicide semi-volontaire et de l’homicide involontaire ou commis par erreur (la diya due pour l’homicide volontaire commis par un mineur ou un dément incombe également à leurs parents agnatiques. Toutefois, Qatâda, Abû Thawr, Ibn Abî Laylâ et Ibn Shubrumah ont dit que la diya d’un homicide semi-volontaire devait être prélevée sur les biens du coupable. Mais cette dernière opinion est faible). Dans ce cas, le meurtrier fait lui-même partie des parents agnatiques, puisqu’il est le meurtrier. Il n’y a donc aucun sens à l’exclure de ce groupe. L’imam al-Châfi‘î dit : aucune part de la diya n’incombe à l’auteur d’un homicide commis par erreur, car il mérite d’être excusé.

Parmi les parents agnatiques auxquels incombe la diya d’un homicide semi-volontaire ou commis par erreur, seuls sont concernés les parents masculins adultes, sains d’esprit et aisés. L’aveugle fortuné, l’infirme fortuné et le vieillard fortuné sont également concernés. Les femmes, les pauvres, les mineurs, les personnes atteintes de troubles mentaux et ceux qui ne partagent pas la religion du coupable n’en font pas partie. En effet, ce principe repose sur l’entraide, alors que ces personnes ne sont pas en mesure d’apporter leur aide.

Concernant l’origine de l’imposition de la diya aux parents agnatiques, al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après Abû Hurayra le récit suivant. À l’époque du Messager d’Allah (ﷺ), deux femmes de la tribu des Hudhayl se battirent. Au cours de la rixe, l’une d’elles lança une pierre sur l’autre et la tua. La femme mourut avec l’enfant qu’elle portait dans son ventre. Le Messager d’Allah (ﷺ) imposa alors la diya de la femme à ses parents agnatiques. À l’époque du Messager d’Allah (ﷺ), l’expression « parents agnatiques » désignait toute la tribu du meurtrier. Cette pratique se poursuivit jusqu’à l’époque de ‘Umar (qu’Allah l’agrée). Lorsque l’armée et l’administration civile furent finalement pleinement constituées, la charge de la diya fut transférée à l’administration civile, alors que le système inverse était en vigueur à l’époque du Messager d’Allah (ﷺ). Pour défendre le système instauré par ‘Umar (qu’Allah l’agrée), al-Sarakh­sî dit : « Si l’on demande comment les Compagnons ont pu se mettre d’accord sur un système contraire au jugement du Messager d’Allah (ﷺ), je répondrai qu’il s’agit d’un consensus des Compagnons visant à harmoniser la décision du Messager d’Allah (ﷺ) avec les circonstances. En effet, ils savaient que le Messager d’Allah (ﷺ) avait confié la charge de la diya à la tribu uniquement parce qu’une aide pouvait ainsi être obtenue. À cette époque, les gens trouvaient leur force et leur soutien auprès de leur tribu. Puis, lorsque ‘Umar (qu’Allah l’agrée) organisa le système de l’administration de l’État, celle-ci devint la source de toute puissance. La situation finit par atteindre un point où les gens combattaient leur propre tribu au nom de leur administration. » Telle est l’opinion des hanafites. Les malikites et les chafiites l’ont toutefois rejetée, car après le Messager d’Allah (ﷺ), il n’est pas possible d’abroger une règle établie par la Loi islamique. Nul n’a le droit de modifier les dispositions qui étaient en vigueur à l’époque du Messager d’Allah (ﷺ).

Selon l’avis unanime des savants, la diya qui incombe aux parents agnatiques peut être acquittée sur trois ans. En revanche, selon l’imam al-Châfi‘î, la diya qui doit être prélevée sur les biens du meurtrier doit être versée immédiatement. Selon les hanafites, elle peut également être acquittée sur trois ans, comme la diya d’un homicide commis par erreur. Le fait d’imposer aux parents agnatiques la diya d’un homicide semi-volontaire ou commis par erreur constitue une exception au principe général de l’islam. Ce principe veut que chacun ne soit responsable que de ses propres actes et ne doive rendre compte que de sa propre conduite. Allah dit :

وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَىٰ

« Nul ne portera le fardeau d’autrui. » Et le Messager d’Allah (ﷺ) a dit : « Nul ne sera tenu responsable du péché de son père ou de son frère. » — al-Nasâ’î.

L’islam n’a institué, dans ce cas, la participation des proches agnatiques au paiement de la diyya que par compassion envers le coupable et afin de lui tendre une main secourable. En effet, il est impliqué dans un crime qu’il n’a pas commis intentionnellement. Cette mesure a été prise afin de maintenir le système social arabe traditionnel. Dans ce système, elle répondait concrètement à une exigence de la société, compte tenu de l’entraide, de la coopération et de la solidarité qui existaient au sein de chaque tribu. Sa justification est évidente. Lorsque la tribu comprendra que, si l’un de ses membres commet ce crime, l’ensemble de la tribu devra participer à la charge de sa diyya, elle s’efforcera constamment d’empêcher chacun de ses membres de commettre des crimes et de les encourager à mener une vie irréprochable, qui les préservera des erreurs.

Selon la majorité des jurisconsultes, les proches agnatiques assumeront la part de la diyya consécutive à un crime commis par erreur qui dépasse le tiers ; si elle est inférieure au tiers, elle sera prélevée sur les biens du coupable. (L’imam al-Shâfi‘î a dit : que le crime soit mineur ou majeur, les proches agnatiques doivent prendre entièrement en charge la diyya du crime commis par erreur. De même, la diyya du crime intentionnel sera intégralement prélevée sur les biens du coupable, qu’elle soit faible ou élevée.)

Selon Mâlik et Ahmad — qu’Allah leur fasse miséricorde — aucune part déterminée de la diyya n’est obligatoirement imposée à l’un quelconque des proches agnatiques. Le gouverneur s’efforcera d’imposer à chacun d’eux la part qu’il lui est facile de payer. Il commencera par le parent le plus proche, puis répartira successivement la charge entre les autres, en commençant à chaque fois par le plus proche.

L’imam al-Shâfi‘î dit : parmi les proches agnatiques, un dinar sera imposé au riche et un demi-dinar au pauvre. Selon lui, la diyya sera imposée aux proches en fonction de leur degré de proximité. Les plus proches sont les descendants du père, puis les descendants du grand-père, puis les enfants des descendants du père. Si le meurtrier n’a aucun proche agnatique, ni dans sa famille ni parmi ses alliés, la charge de la diyya incombera au Trésor public. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Celui qui n’a aucun protecteur, je suis son protecteur. » De même, si le coupable est pauvre, que sa famille l’est également et qu’ils sont incapables de s’acquitter de la diyya, c’est le bayt al-mâl, c’est-à-dire le Trésor public, qui en assumera la charge.

Si, pendant la guerre, les musulmans tuent quelqu’un en le prenant pour un mécréant, puis découvrent qu’il était musulman, sa diyya sera versée par le bayt al-mâl. En effet, l’imam al-Shâfi‘î et d’autres ont rapporté que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — avait payé la diyya d’al-Yamân, le père de Hudhayfa. Les musulmans l’avaient tué lors de la bataille d’Uhud, ne l’ayant pas reconnu. Si quelqu’un meurt sous la pression de la foule, sa diyya sera également versée par le bayt al-mâl. Musaddad rapporte qu’un homme mourut piétiné par la foule un vendredi. ‘Alî paya sa diyya sur le bayt al-mâl. Toutefois, selon les hanafites, à l’époque actuelle, la diyya sera prélevée sur les biens du coupable lui-même. Il est dit dans le Durr al-Mukhtâr : « L’entraide et le soutien mutuel en constituent le fondement. Là où ils existent, les proches agnatiques devront fournir la diyya ; là où ils n’existent pas, ils ne seront pas tenus de la fournir. » Là où il n’existe ni tribu ni entraide mutuelle, c’est le bayt al-mâl qui paiera la diyya. Et s’il n’y a pas de bayt al-mâl, elle sera prélevée sur les biens du coupable. Selon Ibn Taymiyya, si les proches agnatiques sont incapables de fournir la diyya, celle-ci sera prélevée sur les biens de celui qui a commis le crime par erreur.

La diyya des organes

Les organes humains sont de trois sortes : les organes uniques, les organes doubles et les organes qui sont en nombre supérieur à deux. Le nez, la langue et le pénis sont des exemples d’organes uniques. Les yeux, les oreilles, les lèvres, les joues, les mains, les pieds, les testicules, les seins, les fesses et les sourcils sont, entre autres, des exemples d’organes doubles.

Lorsqu’une personne détruit complètement un organe unique ou un organe double appartenant à une autre personne, la diyya entière devient obligatoire. Lorsqu’elle détruit l’un des deux éléments d’un organe double, la moitié de la diyya devient obligatoire. Ainsi, si le nez est blessé puis détruit, la diyya entière devient obligatoire. En effet, le rôle du nez est de recueillir les odeurs dans les narines, puis de les transmettre au cerveau. Cette fonction cesse totalement lorsque la partie supérieure et molle du nez est coupée. De même, si quelqu’un coupe la langue d’une personne, la diyya entière devient obligatoire. Car c’est la faculté de parler, par laquelle l’être humain se distingue de l’animal privé de parole, qui disparaît alors. La parole est un avantage extrêmement précieux ; sans elle, l’être humain est privé de tous ses intérêts et de tous ses bienfaits. C’est grâce à elle qu’il peut faire connaître ses intentions aux autres et exprimer ce qu’il ressent. De même, si une partie de la langue est coupée et que la personne devient totalement incapable de parler, la diyya entière devient également obligatoire. En effet, de même que l’utilité de la langue disparaît lorsqu’elle est entièrement coupée, elle est pareillement détruite lorsqu’une partie seulement en est coupée. Si celui dont la langue a été coupée est capable de prononcer certaines lettres mais incapable d’en prononcer d’autres, la diyya sera déterminée en proportion du nombre de lettres. Il est rapporté qu’Alî fixait la diyya en fonction des lettres : il réduisait le montant de la diyya selon le nombre de lettres que la personne pouvait prononcer et imposait une diyya pour celles qu’elle était incapable de prononcer.

Même si seule l’extrémité du pénis est sectionnée, la diya complète doit être versée, car c’est par cette partie que s’accomplissent le rapport sexuel et la rétention de l’urine. Si quelqu’un reçoit un coup au dos qui le rend incapable de marcher, la diya complète devient également obligatoire. La perte des deux yeux entraîne la diya complète, et celle d’un seul œil la moitié de la diya. La blessure des deux paupières entraîne la diya complète ; celle des deux paupières d’un seul œil, la moitié de la diya ; et celle d’une seule paupière, le quart de la diya. Pour les deux oreilles, la diya complète est due, et pour une seule oreille, la moitié. La blessure des deux lèvres entraîne la diya complète, et celle d’une seule lèvre la moitié, qu’il s’agisse de la lèvre inférieure ou supérieure. Pour les deux mains, la diya complète est due, et pour une seule main, la moitié. Pour les deux pieds, la diya complète est due, et pour un seul pied, la moitié. La blessure des orteils des deux pieds entraîne la diya complète ; celle des doigts des deux mains également, et chaque doigt vaut dix chameaux, c’est-à-dire un dixième de la diya. Il n’y a aucune différence entre les doigts : le pouce, l’auriculaire et les autres doigts sont tous égaux. Pour l’extrémité de chaque doigt ou orteil, un tiers d’un dixième de la diya est dû. Chaque doigt comporte trois articulations, tandis que le pouce en comporte deux. Pour chaque articulation, la moitié d’un dixième de la diya est due. Pour les deux testicules, la diya complète est due, et pour l’un d’eux, la moitié. Pour les deux fesses et pour les deux seins, chez l’homme comme chez la femme, la diya complète est due ; pour un seul, la moitié. Pour l’ensemble des dents, la diya complète est due, et pour chaque dent, cinq chameaux. Toutes les dents sont équivalentes.

La diya pour la perte de l’usage des organes

Si un coup provoque une lésion du cerveau, la diya complète devient obligatoire, car c’est le cerveau qui distingue l’être humain de l’animal. De même, si l’un des sens — l’ouïe, la vue, l’odorat, le goût ou la parole — est totalement perdu, la diya complète devient obligatoire. Chacun de ces sens possède en effet une utilité propre et contribue à la beauté ainsi qu’à l’accomplissement de la vie de la personne concernée. Comme un homme avait frappé un autre homme et lui avait fait perdre l’ouïe, la vue, la faculté de comprendre et l’odorat, ʿUmar, qu’Allah l’agrée, imposa à l’agresseur quatre diyas complètes, alors que la victime était encore en vie.

Lorsque la vue de l’un des deux yeux ou l’ouïe de l’une des deux oreilles est perdue, la moitié de la diya devient obligatoire, que l’autre œil ou l’autre oreille soit sain ou non.

Si les deux seins d’une femme sont blessés, la diya complète est due, et si un seul l’est, la moitié est due. Si l’œil sain d’une personne borgne est détruit, la diya complète doit être versée. ʿUmar, ʿUthmân, ʿAlî et Ibn ʿUmar ont rendu ce jugement, et aucun Compagnon ne s’y est opposé. En effet, celui qui est aveugle d’un œil accomplit avec son œil sain la fonction des deux yeux. La perte de cet œil sain équivaut donc à la perte des deux yeux. Si tous les cheveux de la tête, toute la barbe, les deux sourcils et tous les cils des deux paupières sont coupés, la diya complète doit être versée. Pour les poils d’un seul sourcil, la moitié de la diya est due, et pour les cils d’une seule paupière, le quart de la diya. Quant à la moustache, son cas est laissé à l’appréciation du juge.

La diya pour les blessures à la tête et au visage

Les blessures à la tête et au visage sont de dix catégories, dont neuf n’entraînent pas de qisâs. La seule exception est la muḍiḥa, c’est-à-dire la blessure qui met l’os à découvert : si elle est infligée intentionnellement, le qisâs sera appliqué. Ces blessures sont les suivantes :

1. Khâriṣa : une légère écorchure de la peau.
2. Bâziʿa : une blessure qui déchire la peau et atteint légèrement la chair.
3. Dâmiya ou dâmigha : une blessure qui fait couler le sang.
4. Mutalâḥima : une blessure profonde dans la chair.
5. Samḥâq : une blessure où une fine couche demeure sur l’os.
6. Muḍiḥa : une blessure où l’os n’est plus recouvert ; il est mis à découvert.
7. Hâshima : une blessure où l’os se brise et se réduit en fragments.
8. Munqila : une blessure où l’os est tellement brisé et visible qu’il est déplacé.
9. Maʾmûma ou ʿâmma : une blessure qui atteint le cuir chevelu.
10. Jâʾifa : une blessure qui atteint l’abdomen.

Pour les autres blessures que la moudiha, on suivra la décision d’un juge honnête et équitable. Selon certains, les honoraires du médecin doivent être pris en charge. Si la moudiha est infligée intentionnellement, elle entraîne le talion. Si elle est infligée involontairement, il faut verser la moitié du dixième de la diyah, que la blessure soit petite ou grande. La moitié du dixième de la diyah correspond à cinq chameaux. Cela est établi par la lettre que le Messager d’Allah ﷺ avait envoyée à ‘Amr ibn Hazm. Si les moudiha sont multiples, cinq chameaux devront être versés pour chacune d’elles. Si une moudiha se trouve ailleurs qu’à la tête ou au visage, elle sera réglée par l’arbitrage d’une personne équitable. Pour la hachima, il faut verser le dixième de la diyah, soit dix chameaux. Cela est rapporté de Zayd ibn Thâbit, et aucun Compagnon ne s’y est opposé. Pour la munqila, il faut verser un dixième et la moitié d’un dixième, soit quinze chameaux. Pour l’amma, ou mamouma, il y a unanimité sur le tiers de la diyah. Il y a également unanimité sur le tiers de la diyah pour la jaïfa. Si la blessure atteint profondément l’abdomen, elle sera considérée comme deux jaïfa, et les deux tiers de la diyah devront être versés.

La diyah de la femme

Lorsqu’une femme est tuée par erreur, la moitié de la diyah d’un homme devient obligatoire. Si les membres d’une femme sont blessés ou qu’elle subit des blessures ailleurs, la moitié de la diyah prévue pour les blessures d’un homme doit également être versée. C’est l’avis de la majorité des savants. ‘Umar, ‘Ali, Ibn Mas‘ud et Zayd ibn Thâbit, qu’Allah les agréé, ont dit : « La diyah de la femme est la moitié de celle de l’homme. » Aucun autre Compagnon ne s’est opposé à l’avis de ces quatre Compagnons. Il s’agit donc d’un consensus. De plus, puisque la femme est considérée comme valant la moitié de l’homme dans le témoignage et l’héritage, il en va de même ici. D’autres disent que la diyah de la femme et celle de l’homme sont égales jusqu’au tiers ; au-delà, celle de la femme représente la moitié de celle de l’homme. An-Nasâ’î et ad-Dâraqutnî rapportent que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « La diyah de la femme et celle de l’homme sont égales jusqu’à atteindre le tiers de la diyah. » Dans le Muwatta’ de l’imam Mâlik et chez al-Bayhaqî, il est rapporté que Rabî‘a ibn ‘Abd ar-Rahmân a dit :

Je demandai à Sa‘îd ibn al-Musayyab : « Quelle est la diyah pour le doigt d’une femme ? » Il répondit : « Dix chameaux. » Je demandai : « Et pour deux doigts ? » Il répondit : « Vingt chameaux. » Je demandai : « Et pour trois ? » Il répondit : « Trente chameaux. » Je demandai : « Et pour quatre ? » Il répondit : « Vingt chameaux. » Je demandai : « Lorsque sa blessure est devenue plus grave et son épreuve plus dure, son intelligence a-t-elle donc diminué ? » Sa‘îd demanda : « Es-tu un habitant de l’Irak ? » (Les Irakiens étaient réputés pour poser des questions subtiles.) Je répondis : « Je suis plutôt un savant, ou un ignorant désireux de savoir. »

Sa‘îd dit : « Mon neveu, telle est la Sunna. »

L’imam ach-Châfi‘î, examinant cet avis, a dit : « Par “Sunna”, Sa‘îd ibn al-Musayyab voulait dire la pratique ou la coutume établie de Zayd ibn Thâbit, et non la Sunna du Messager d’Allah ﷺ. » L’imam ach-Châfi‘î dit : « En règle générale, lorsque l’on parle de la Sunna, on entend la Sunna du Messager d’Allah ﷺ. Cependant, il est établi que les Compagnons les plus éminents ont émis des fatwas contraires à cet avis. S’il s’agissait de la Sunna du Messager d’Allah ﷺ, ils ne s’y seraient pas opposés. En outre, puisque cet avis établit une chose irréaliste — à savoir que la diyah diminue lorsque la blessure devient plus douloureuse et plus grave — il ne peut pas s’agir de la Sunna du Messager d’Allah ﷺ. En effet, la cohérence de la Loi révélée apparaît dans la Sunna du Messager d’Allah ﷺ. On ne peut pas présenter cet avis comme étant la Sunna du Messager d’Allah ﷺ, car il est impossible que la Loi révélée laisse un criminel impuni. »

La diyah des gens du Livre

Lorsqu’une personne appartenant aux gens du Livre est tuée par erreur, la diyah obligatoire est la moitié de celle qui est due lorsqu’un musulman est tué. Si la victime est un homme, il s’agit de la moitié de la diyah d’un homme musulman ; si c’est une femme, de la moitié de la diyah d’une femme musulmane. L’imam Ahmad rapporte que le Messager d’Allah ﷺ a rendu le jugement suivant : la diyah des gens du Livre est la moitié de celle des musulmans, et il en est de même pour la diyah des blessures. C’est l’avis de l’imam Mâlik et de ‘Umar ibn ‘Abd al-‘Azîz. Selon Abû Hanîfa, ath-Thawrî, ‘Umar, ‘Uthmân et Ibn Mas‘ûd, la diyah des gens du Livre est égale à celle des musulmans, car Allah dit :

وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ مِ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقَ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ

« Et s’il appartient à un peuple avec lequel vous avez un pacte, alors il faut verser le prix du sang à sa famille et affranchir un esclave croyant. »

L’imam Ibn Shihab al-Zuhri a dit : « La diyya d’un juif, d’un chrétien et de tout citoyen non musulman protégé est identique à celle d’un musulman. C’était également le cas à l’époque du Messager d’Allah, d’Abou Bakr, d’Omar, d’Othman et d’Ali, qu’Allah les agrée. Lorsque vint l’époque de Muawiya, il se mit à déposer la moitié de la diyya des non-musulmans dans le Bayt al-Mal et à en remettre l’autre moitié à la famille de la victime. Plus tard, Omar ibn Abd al-Aziz décida de ne verser que la moitié de la diyya et annula la part que Muawiya prélevait pour le Bayt al-Mal. Mais je n’ai pas eu l’occasion de rappeler à Omar ibn Abd al-Aziz que la diyya des citoyens non musulmans protégés (dhimmis) était une diyya complète. »

Selon l’imam al-Chafi‘i, la diyya des gens du Livre et des dhimmis équivaut au tiers de celle du musulman, tandis que celle des polythéistes et des adorateurs du feu liés par un pacte ou demandeurs de protection équivaut aux deux tiers du dixième de la diyya du musulman. Autrement dit, lorsque la diyya complète est de douze mille dirhams, il faut verser huit cents dirhams. Omar, Othman et Ibn Mas‘ud, qu’Allah les agrée, ont dit : « La diyya des femmes dhimmies et des femmes appartenant aux gens du Livre représente la moitié de celle des hommes. » Selon Ibn Abbas, al-Cha‘bi, al-Nakha‘i, al-Chafi‘i et al-Tabari, en cas de meurtre d’un dhimmi ou d’un non-musulman lié par un pacte, il faut également s’acquitter d’une expiation en plus de la diyya.

La diyya de l’enfant à naître

Si l’enfant à naître meurt à la suite d’un coup porté volontairement ou par erreur à une femme enceinte, tandis que celle-ci ne meurt pas, il devient obligatoire de verser une « ghurra », c’est-à-dire une diyya de valeur moyenne, que l’enfant soit expulsé mort ou meure dans le ventre, et qu’il soit garçon ou fille. S’il naît vivant puis meurt, il faut verser la diyya complète : cent chameaux s’il s’agit d’un garçon et cinquante s’il s’agit d’une fille. Ses éternuements, sa respiration, ses pleurs, ses cris, ses mouvements et autres signes permettent de savoir qu’il était vivant.

Lorsque l’enfant meurt dans le ventre de sa mère, l’imam al-Chafi‘i estime qu’il faut établir que son corps était formé et que la vie y avait été insufflée. Il a expliqué qu’il fallait que la forme humaine, notamment les mains, les doigts, etc., soit apparente. Selon l’imam Malik, cette condition n’est pas nécessaire. Il dit : « Quel que soit ce que la femme enceinte expulse, que ce soit un morceau de chair ou un caillot de sang permettant de comprendre qu’un enfant a été expulsé, il faut verser une ghurra. » Toutefois, l’avis d’al-Chafi‘i est prépondérant. Ainsi, lorsqu’on ne sait pas que le corps a été entièrement formé, rien n’est dû.
[Note : * Les savants sont unanimes sur le fait que, lorsque la mère meurt alors que l’enfant est encore dans son ventre, aucune diyya n’est due. En revanche, les juristes divergent lorsque la mère meurt à la suite d’un coup porté sur son ventre et que l’enfant est ensuite expulsé mort. Selon la majorité des juristes, aucune diyya n’est due. Selon al-Layth et Dawud, une ghurra doit être versée, car le fait que la mère était vivante au moment du coup est déterminant.]

Montant de la ghurra : la ghurra équivaut à cinq cents dirhams. Tel est l’avis d’al-Cha‘bi et des hanafites. Selon les récits d’Abou Dawud et d’al-Nasaï, elle consiste en cent chèvres. Certains estiment qu’elle consiste en cinq chameaux. Abou Hurayra rapporte que le Messager d’Allah a rendu le jugement suivant : « La diyya de l’enfant à naître est une ghurra, qu’il soit esclave ou libre. »

Il est rapporté de Saïd ibn al-Mousayyib que, concernant l’enfant tué dans le ventre de sa mère, le jugement du Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — était qu’une ghurra devait être versée. Celui à qui il imposa ce jugement dit : « Comment pourrais-je payer une amende pour un enfant qui n’a rien mangé, n’a rien bu, n’a pas parlé et n’a pas prononcé la profession de foi ? Une blessure de ce genre ne devrait entraîner aucune peine. » Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — dit : « Je vois que celui-ci est un frère des devins. » Telle est la règle concernant l’enfant se trouvant dans le sein d’une mère musulmane. Concernant l’enfant d’une mère dhimmie, il est dit dans le Bidâyat al-Mujtahid : « Les imams Mâlik, ach-Châfi‘î et Abû Hanîfa ont dit : une diya équivalant au dixième de la diya de la mère est due pour lui. Toutefois, Abû Hanîfa demeure fidèle à son principe selon lequel la diya du dhimmi et celle du musulman sont égales. L’imam ach-Châfi‘î reste également attaché à son principe selon lequel la diya du dhimmi équivaut au tiers de celle du musulman. Quant à l’imam Mâlik, il demeure fidèle à son principe selon lequel la diya du dhimmi équivaut à la moitié de celle du musulman. »

À qui incombe la ghurra

L’imam Mâlik, ses disciples, al-Hasan al-Basrî et les jurisconsultes de Bassora ont dit : « Elle sera due sur les biens du coupable. » Mais selon les hanafites, les chaféites et les jurisconsultes de Koufa, elle incombera à la ‘âqila, c’est-à-dire aux parents du côté paternel. Puisqu’il s’agit d’une faute involontaire, elle incombera donc aux parents du côté paternel. Il est rapporté de Jâbir que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a imposé la ghurra à la ‘âqila de celui qui avait frappé et causé la mort de l’enfant à naître, en commençant par le mari et les fils de la femme enceinte. En revanche, l’imam Mâlik et al-Hasan ont dit : « Si le coup a été porté intentionnellement, cette diya est comme la diya du meurtre intentionnel. » Cependant, le premier avis est le plus juste.

À qui revient la ghurra

Les malikites, les chaféites et d’autres ont dit : « La diya de l’enfant à naître revient à ses héritiers et doit être prélevée conformément à leurs parts successorales légales. De même que la diya ordinaire se transmet par héritage, cette diya se transmet également par héritage. » Selon certains, elle revient à la mère de l’enfant, car l’enfant à naître est comme l’un de ses membres. Sa diya lui revient donc exclusivement.

La kaffâra est-elle également obligatoire ?

Les savants sont unanimes à dire que si l’enfant meurt après être né, il faut verser à la fois la diya et accomplir la kaffâra. Mais, quant à savoir si la kaffâra est également obligatoire avec la ghurra lorsque l’enfant est mort-né, l’imam ach-Châfi‘î et d’autres ont dit : « Elle est obligatoire. » En effet, selon lui, la kaffâra est obligatoire aussi bien pour le meurtre ou la blessure intentionnels que pour ceux commis par erreur. Selon Abû Hanîfa, la kaffâra n’est pas obligatoire, car cet événement ressemble davantage à une faute intentionnelle ; or, selon lui, aucune kaffâra n’est prescrite pour la faute intentionnelle. Selon l’imam Mâlik, la kaffâra est recommandée.

La diya n’est pas due avant la guérison

L’imam Mâlik a dit : « Selon l’avis unanime qui prévaut chez nous, aucune diyah n’est due avant que la personne blessée dans une agression involontaire ou accidentelle ne soit complètement rétablie et que sa blessure ne soit guérie. Si l’agresseur fracture par inadvertance l’os de la main, du pied ou d’une autre partie du corps d’une personne, puis que la victime recouvre pleinement sa santé et son état normal, aucune diyah ne sera due. En revanche, s’il subsiste une séquelle, ou si la blessure relève d’une catégorie pour laquelle la diyah est diminuée, la diyah sera due proportionnellement au degré de la diminution. Si l’os concerné est de ceux pour lesquels le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) a fixé une diyah déterminée, celle-ci devra être versée selon le montant établi par le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui). Mais si cette blessure ne relève pas des cas pour lesquels il a fixé une diyah, qu’aucune sunna ne soit établie à ce sujet et qu’aucune diyah précise ne soit connue, il faudra procéder à un ijtihâd, c’est-à-dire à une recherche juridique. » (Le fait qu’aucune diyah ne soit due lorsque la victime retrouve sa santé et son état normal est l’avis de l’école d’Abû Hanîfa. En effet, la victime n’a subi aucun dommage permanent, hormis la douleur. Or la douleur seule ne peut faire l’objet d’une indemnisation. Cela est comparable au fait d’adresser à quelqu’un des paroles blessantes ou des insultes, car aucune compensation n’est prévue pour les insultes et les reproches. Toutefois, celui qui insulte ou réprimande n’échappera pas au châtiment : il devra subir le ta‘zîr ou le qisâs. Selon l’imam Abû Yûsuf, l’agresseur devra verser une diyah ou une indemnité pour le tort moral causé, dont le montant sera fixé par un arbitre équitable. Selon l’imam Muhammad, l’agresseur devra payer les honoraires du médecin et le prix des médicaments.)

Lorsqu’un cadavre est retrouvé parmi des groupes en conflit

Lorsqu’un groupe se livre à des querelles et à des affrontements mutuels, qu’un cadavre est ensuite retrouvé parmi eux et que l’auteur du meurtre ne peut être identifié, une diyah doit alors être versée. Le Messager d’Allah (paix et bénédiction d’Allah sur lui) a dit : « Lorsque, au sein d’un groupe, des gens se lancent des pierres, se frappent avec des verges ou se battent à coups de bâtons, et que quelqu’un meurt dans ces circonstances, cela relève du meurtre involontaire. La diyah de ce meurtre est la même que celle du meurtre accidentel. Quant à celui qui est tué intentionnellement, son meurtrier est passible du qisâs. Celui qui fera obstacle au qisâs pour un meurtre intentionnel encourra la malédiction et la colère d’Allah. Quelles que soient les adorations surérogatoires ou obligatoires qu’il accomplisse, rien ne sera accepté de lui. »

Les savants ont ensuite divergé quant à la personne sur laquelle la diyah doit être imposée.

Abû Hanîfa a dit : si les héritiers de la victime ne portent plainte contre personne d’autre que la tribu au sein de laquelle le cadavre a été retrouvé, la diyah sera imposée à cette tribu. L’imam Mâlik a dit : la diyah sera imposée à ceux qui étaient en conflit avec cette tribu.

Selon l’imam ach-Châfi‘î, si les héritiers portent plainte contre une personne ou un groupe déterminé, la diyah sera répartie entre tous selon la procédure de la qasâma. Sinon, il n’y aura ni qisâs ni diyah.

L’imam Ahmad a dit : si les héritiers de la victime portent plainte contre une personne déterminée, la qasâma sera appliquée. Sinon, la diyah sera imposée aux proches agnatiques des autres personnes.

Ibn Abî Laylâ et Abû Yûsuf ont dit : la diyah sera imposée simultanément aux deux groupes en conflit. Al-Awzâ‘î a dit : si une preuve est établie contre une personne autre que les deux groupes en conflit, le qisâs et la diyah lui seront imposés. Sinon, la diyah sera imposée aux deux groupes.

Homicide après le versement de la diyya

Après que les héritiers de la victime ont accepté la diyya, il ne leur est plus permis de tuer le meurtrier. Abû Dâwûd rapporte, d’après Jâbir ibn ‘Abd Allâh, que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Que les biens de celui qui tue après avoir accepté la diyya ne s’accroissent pas et qu’il ne devienne pas indépendant. » Ad-Dâraqutnî rapporte que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et le salue — a dit : « Celui qui est tué ou blessé dispose de trois moyens de recours. S’il veut en adopter un quatrième, empêchez-le. Ces trois moyens sont : soit exercer le talion, soit pardonner, soit accepter la diyya. Après avoir choisi l’un de ces trois moyens, s’il transgresse les limites, la Géhenne éternelle lui est destinée. »

Ensuite, concernant celui qui tue le meurtrier, certains savants disent qu’il est comme le premier meurtrier. L’héritier peut, s’il le souhaite, le tuer ou lui pardonner, mais malgré cela, un châtiment l’attend dans l’au-delà. D’autres disent qu’il faut nécessairement le tuer. Le gouverneur ne peut pas accorder à l’héritier le droit de pardonner. D’autres encore disent que son affaire doit être remise au gouverneur, qui fera ce qu’il jugera bon.

Lorsque deux combattants s’affrontant mutuellement meurent

L’imâm Abû Hanîfa et Mâlik disent : si deux combattants s’affrontent et meurent tous deux, une diyya est due pour chacun d’eux, et les agnats paternels de l’un doivent verser la diyya de l’autre. L’imâm Ach-Châfi‘î dit : chacun des deux doit la moitié de la diyya de l’autre, car chacun est mort en raison de son propre acte et de l’acte de son adversaire.

Réparation des dommages causés par les animaux domestiques

Si un animal cause un dommage à quelqu’un avec sa patte, son pied ou sa bouche, alors, selon l’imâm Ach-Châfi‘î, Ibn Abî Laylâ et Ibn Shubrumah, le propriétaire de l’animal est tenu de verser une indemnisation. Mais selon l’imâm Mâlik, Al-Layth et Al-Awzâ‘î, si aucune action de frappe ou d’incitation n’a été commise par le cavalier ou le conducteur de l’animal, celui-ci n’est tenu à aucune indemnisation. En revanche, si une cause est imputable à ce dernier, par exemple si l’un d’eux a provoqué l’animal d’une quelconque manière et que celui-ci a, de ce fait, détruit quelque chose, il est tenu d’indemniser la chose détruite. Si cela constitue une infraction pour laquelle le talion est obligatoire et que la provocation était intentionnelle, le talion est alors dû, car dans ce cas l’animal a été utilisé comme une arme. Si la provocation était involontaire, la diyya incombe aux agnats paternels. Si la chose détruite est un bien, l’amende sera prélevée sur les biens du coupable. L’imâm Abû Hanîfa dit : si un homme est monté sur son animal et que celui-ci donne un coup de pied à un autre homme avec ses pattes arrière, aucune indemnisation n’est due. Mais s’il le frappe avec ses pattes avant, le cavalier en est responsable, car il peut détourner l’animal lorsqu’il vient de l’avant, mais il ne peut pas le contrôler par-derrière. De même, lorsqu’en conduisant un animal, la selle, la bride ou le support sur lequel sont transportées les marchandises tombe de son dos et cause un dommage à une personne, le conducteur est tenu de verser une indemnisation. Si quelqu’un monte un animal, puis qu’une autre personne frappe l’animal ou l’excite en lui donnant un coup, de sorte qu’il donne un coup de pied à quelqu’un, ou qu’il blesse quelqu’un en s’enfuyant et cause sa mort par cette blessure, c’est celui qui a excité l’animal en lui donnant un coup qui est tenu de verser l’indemnisation, et non le cavalier. Si l’animal tue celui qui l’a provoqué en lui donnant un coup de pied, personne n’est responsable de cette mort, car celui qui l’a causée est lui-même. Mais s’il fait tomber le cavalier et le tue, celui qui a excité l’animal est tenu de verser la diyya. Enfin, si, tandis que l’animal marche sur la route, il urine ou défèque et qu’une personne glisse sur cela, tombe et meure, personne n’est responsable de ce dommage. La même règle s’applique si l’animal a été attaché pour uriner ou déféquer et qu’un accident semblable se produit.

Réparation des dommages causés par un animal par le conducteur ou le cavalier

Lorsqu’une bête a un cavalier ou un conducteur et qu’elle cause, dans ces conditions, un dommage à quelqu’un, ce cavalier ou ce conducteur doit en assumer l’indemnisation. Lorsqu’un homme fut piétiné et tué parce qu’un autre faisait courir son cheval, ʿUmar — qu’Allah l’agrée — imposa à ce dernier le paiement de la diya. Selon les juristes du madhhab zahirite, le conducteur ou le cavalier n’est pas tenu, dans ce cas, de verser une indemnisation. En effet, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — a dit : « La blessure causée par une bête est sans responsabilité, le puits est sans responsabilité et la mine est sans responsabilité. » Toutefois, les juristes zahirites ne peuvent tirer argument de ce hadith que lorsque la bête n’a ni conducteur ni cavalier. Dans ce cas, quel que soit le dommage qu’elle cause, personne n’en est unanimement responsable.

Dommages causés par une bête attachée

Selon Abû Hanîfa, lorsqu’une bête attachée ou retenue cause un dommage, une indemnisation est due. Le fait qu’elle ait été attachée dans un lieu autorisé ne dispense pas de cette indemnisation. Il est rapporté de Nuʿmân ibn Bashîr — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — a dit : « Celui qui attache une bête sur une voie publique ou dans un marché public, et qu’elle écrase quelqu’un avec son pied ou sa main, est tenu de verser une indemnisation. » — Rapporté par al-Dâraqutnî.

L’imam al-Châfiʿî a dit : « Si l’on garde la bête de la manière appropriée, aucune indemnisation n’est due. Mais si on ne la garde pas de la manière appropriée, une indemnisation est due. »

Indemnisation des récoltes détruites par le bétail

Selon la majorité des savants, notamment les malikites, les chaféites et la plupart des juristes du Hedjaz, lorsque le bétail cause, durant la journée, des dommages à la personne ou aux biens d’autrui, son propriétaire n’est tenu à aucune indemnisation. En effet, la coutume bien connue veut que, durant la journée, les propriétaires des murs et des jardins veillent à l’entretien de leurs jardins, tandis que les propriétaires du bétail laissent leurs bêtes paître librement pendant le jour et les ramènent à l’étable pendant la nuit. Celui qui transgresse cette coutume manque à son devoir de surveillance et se livre à une activité nuisible.

La règle précitée ne s’applique qu’au bétail dont le propriétaire ne se trouve pas avec lui. En revanche, lorsque le propriétaire, le conducteur ou le cavalier accompagne la bête, le propriétaire, le conducteur, le cavalier ou celui auprès de qui se trouve la bête doit assumer l’indemnisation des dommages qu’elle cause, qu’elle les cause avec son pied, sa main ou sa bouche. Pour soutenir cet avis, on cite le hadith rapporté par Mâlik : lorsque la chamelle de al-Barâʾ ibn ʿÂzib — qu’Allah l’agrée — entra dans le jardin d’un homme et y causa des dégâts, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — décida qu’il incombait aux propriétaires des jardins de les surveiller durant le jour, tandis que les propriétaires des animaux devaient indemniser les dégâts causés aux récoltes par leurs bêtes durant la nuit. Selon Sahnûn, le juriste malikite, ce hadith s’applique aux régions où les jardins sont entourés de murs, comme Médine. Dans les pays où les jardins et les champs sont ouverts, les propriétaires des animaux doivent indemniser les dommages causés par leurs bêtes, qu’ils surviennent de nuit ou de jour. Selon les juristes hanafites, lorsque le propriétaire n’accompagne pas la bête, personne n’est responsable des dommages qu’elle cause, qu’ils surviennent de jour ou de nuit. En effet, le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — a dit : « La blessure causée par une bête est sans responsabilité. » Les hanafites assimilent à la blessure causée par la bête toutes ses autres actions et les considèrent toutes comme exonérées de responsabilité.

En revanche, si le propriétaire accompagne la bête, il faut voir s’il la pousse par-derrière, ou s’il la tire par-devant, ou encore s’il la conduit en la montant. S’il la pousse par-derrière, il est toujours tenu de verser une indemnisation. Mais s’il la tire ou la conduit en la montant, il n’est pas tenu d’indemniser les dommages causés par sa bouche ou ses pattes antérieures.

La majorité des juristes affirment à l’appui de leur opinion : le hadith sur lequel les juristes hanafites fondent leur preuve est un hadith général, dont le champ d’application n’a pas été spécifié. Il convient de signaler que cette règle s’applique aux récoltes et aux grains des terres agricoles. Concernant les autres biens, Ibn Qudâma dit :

Si un animal détruit autre chose que les récoltes d’un champ, son propriétaire n’est pas tenu d’en répondre, que cela se produise de nuit ou de jour, tant qu’il n’a pas eu de part dans le dommage. S’il y a contribué, la règle est différente.

On rapporte au sujet de Shurayh que, lorsqu’une chèvre entra de nuit dans le jardin d’un homme et y causa des dégâts, il rendit un jugement imposant leur indemnisation. Pour preuve, Shurayh cita le verset 87 de la sourate al-Anbiyâ’, où il est mentionné que, lorsqu’un troupeau de moutons appartenant à une tribu pénétra de nuit dans le champ d’un cultivateur et y causa des dégâts, David et Salomon obligèrent le propriétaire du troupeau à les indemniser.

Al-Thawrî dit : même si cela se produit de jour, il est tenu d’indemniser, car il a commis un abus en laissant l’animal en liberté.

Mais notre opinion est que les dommages causés par les animaux sont sans responsabilité : c’est le Messager d’Allah lui-même qui l’a déclaré. Par conséquent, personne n’est tenu d’indemniser dans ce cas. Ce qui est mentionné dans le verset concerne la divagation des animaux pendant la nuit. De plus, cet événement concernait les récoltes d’un champ, que les animaux détruisent naturellement et qu’ils cherchent à manger. Ils ne cherchent pas à manger les autres biens. Il n’est donc pas correct de soumettre les récoltes et les biens autres que les récoltes à la même règle.

Indemnisation des biens détruits par les oiseaux

Selon certains juristes, les abeilles, les pigeons, les coqs et les poules, les oiseaux et les canards sont assimilables aux quadrupèdes. Si quelqu’un les élève puis les laisse en liberté pendant la journée, et qu’ils picorent alors des grains, personne n’en est responsable, car il est d’usage de les laisser en liberté. Selon d’autres juristes, celui qui les laisse en liberté est responsable des dommages et tenu de les indemniser. De même, lorsqu’une personne dresse un oiseau à chasser, comme un faucon, et que celui-ci tue les animaux ou les oiseaux d’autrui, une indemnisation est due. Cette opinion est la plus correcte.

Remède aux dommages causés par les chats et les chiens

Il est dit dans l’ouvrage Al-Mughnî : Celui qui élève et apprivoise un chien mordeur, puis le laisse en liberté, de sorte que le chien en profite pour mordre une personne ou un animal, ou déchirer les vêtements de quelqu’un en les mordant, est tenu d’indemniser les dommages causés par ce chien. En effet, il a outrepassé les limites en élevant ce chien. En revanche, si quelqu’un entre dans sa maison sans son autorisation et que le chien le mord, il n’est tenu à aucune indemnisation, car cette personne a violé les règles d’accès à la maison d’autrui et a ainsi provoqué l’attaque et la morsure du chien. Mais si elle y est entrée avec l’autorisation du propriétaire du chien, celui-ci est tenu de l’indemniser, car le propriétaire a été la cause de ce dommage. Toutefois, si le chien cause un dommage autre qu’une morsure, par exemple s’il lèche avec sa langue le récipient dans lequel quelqu’un boit ou mange, ou s’il y urine ou y défèque, son gardien n’en est pas responsable. Le qadi dit : Si quelqu’un élève un chat qui mange les poussins des poules élevées par les gens, cette personne est responsable des dommages causés par le chat, exactement comme le propriétaire est responsable des dommages causés par un chien mordeur. Que le dommage soit causé de jour ou de nuit ne change rien. Mais si ce genre de nuisance n’est pas une habitude du chat, son propriétaire n’en est pas responsable, de même que le propriétaire d’un chien qui n’est pas naturellement mordeur n’est pas responsable si celui-ci mord quelqu’un accidentellement. Si un chien ayant l’habitude de mordre ou un chat ayant l’habitude de nuire se trouve chez quelqu’un sans que cette personne l’ait voulu ni ait tenté de l’apprivoiser, et qu’il cause ainsi un dommage à autrui, cette personne n’en est pas responsable. En effet, dans ce cas, c’est le chien ou le chat lui-même qui est la cause du dommage, et non son propriétaire.

Quels animaux peut-on tuer et quels animaux ne peut-on pas tuer

Il n’est permis de tuer aucun animal en dehors de ceux que le Messager d’Allah ﷺ a ordonné de tuer. Les animaux concernés sont : le corbeau, le milan, le gecko, la souris, le serpent, le scorpion et le chien mordeur. De même, les animaux qui leur ressemblent par leur caractère nuisible peuvent être tués, même s’ils n’attaquent pas. Il s’agit notamment du tigre, du lion, du frelon et de la guêpe. ʿAïcha, qu’Allah l’agrée, a dit : « Le Messager d’Allah ﷺ a ordonné de tuer cinq animaux nuisibles, qu’ils se trouvent dans le sanctuaire sacré ou à l’extérieur : le corbeau, le milan, le scorpion, la souris et le chien mordeur. » (Al-Bukhârî et Muslim.) Al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après Umm Shurayk que le Messager d’Allah ﷺ a ordonné de tuer le gecko et l’a qualifié de « petite bête nuisible ». Celui qui tue ces animaux n’encourt aucune responsabilité. De même, il n’est unanimement pas blâmable de tuer les autres animaux féroces et les insectes nuisibles, même s’ils sont domestiques. Mais si un chat n’a pas un comportement agressif ou féroce, celui qui le tue doit en payer la valeur. Il est interdit de tuer le pivert, la fourmi, l’abeille et la grenouille, car ils ne causent généralement aucun dommage. An-Nasâ’î rapporte d’après Ibn ʿAmr que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Celui qui tue un moineau ou un oiseau plus grand que lui sans raison valable, Allah l’interrogera à son sujet le Jour de la Résurrection. » On demanda : « Ô Messager d’Allah, quelle est la raison valable ? » Il répondit : « Le l’égorger et le manger, non pas lui couper la tête puis la jeter. » Si quelqu’un les tue injustement, qu’il se repente auprès d’Allah. Il ne sera toutefois tenu à aucune indemnisation. Ibn ʿAbbâs, qu’Allah l’agrée, a dit : « Le Messager d’Allah ﷺ a interdit de tuer quatre animaux : la fourmi, l’abeille, le pivert et le ṣurad, un oiseau particulier. »

Les dommages qui n’engagent aucune responsabilité

Si, en repoussant l’injustice de l’oppresseur, celui-ci subit un dommage, ce dommage n’engage absolument aucune responsabilité. Il n’y a alors ni qisas ni diyya. En voici quelques exemples :

1. Lorsque les dents de celui qui mord tombent : Lorsqu’une personne mord quelqu’un et que, en tentant de se défendre, la personne mordue lui fait tomber les dents ou lui brise et lui arrache la mâchoire, celle qui s’est défendue n’est pas responsable. En effet, elle n’est pas l’agresseur. Al-Bukhârî et Muslim rapportent d’après ʿImrân ibn Husayn : Un homme mordit la main d’un autre homme. Celui-ci retira alors sa main de sa bouche, ce qui fit tomber les deux incisives de l’agresseur. Les deux parties se présentèrent ensuite devant le Messager d’Allah ﷺ pour qu’il juge entre elles. Le Messager d’Allah ﷺ dit : « Est-il convenable que l’un de vous morde l’autre comme mord un taureau ? Tu ne recevras aucune diyya pour cela. » L’imam Mâlik dit : « Une diyya doit être versée. » Cependant, le hadith précité réfute son avis.

2. Regarder dans la maison d’autrui sans permission : regarder à l’intérieur de la maison de quelqu’un, par l’entrebâillement de la porte, par un trou ou par toute autre ouverture, sans intention, n’est pas blâmable. Muslim rapporte qu’on demanda au Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — : « Que faut-il faire lorsqu’un regard tombe soudainement sur quelque chose ? » Il répondit : « Détourne ton regard. » Abû Dâwûd et at-Tirmidhî rapportent que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — dit à ‘Alî — qu’Allah l’agrée — : « Ne regarde pas une deuxième fois après le premier regard. Le premier regard t’est permis, mais le deuxième ne l’est pas. » Si quelqu’un regarde intentionnellement vers l’intérieur de la maison sans l’autorisation de son occupant, celui-ci a le droit de lui crever l’œil. Il ne sera alors tenu à aucune indemnisation. Ahmad et an-Nasâ’î rapportent d’après Abû Hurayra — qu’Allah l’agrée — que le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : « Celui qui regarde à l’intérieur de la maison de quelqu’un sans sa permission, puis que le propriétaire lui arrache l’œil, n’aura droit ni au prix du sang ni au talion. » Al-Bukhârî et Muslim rapportent également : « Si quelqu’un regarde à l’intérieur de ta maison sans ta permission, que tu lui jettes une pierre et que son œil soit détruit par cela, tu n’encourras aucune responsabilité. » Sahl ibn Sa‘d dit : « Un homme regardait par l’entrebâillement de la porte du Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui. Celui-ci avait un peigne avec lequel il se coiffait. Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — lui dit : “Si j’avais su que tu regardais, je t’aurais frappé l’œil avec ceci. C’est précisément pour empêcher les gens de regarder qu’il a été prescrit de demander la permission.” » C’est sur ce hadith que les shaféites et les hanbalites ont fondé leur règle. Les hanafites et les malikites s’y opposent cependant et disent : si celui qui regarde à l’intérieur d’une maison sans l’autorisation de son occupant est blessé parce que celui-ci lui a jeté une pierre ou un morceau de bois, l’occupant devra l’indemniser. En effet, même si quelqu’un entre dans sa maison, regarde à l’intérieur, ou commet même un acte obscène autre que l’adultère avec son épouse, il n’est pas permis de lui détruire l’œil ni de lui causer un autre dommage. Un tel méfait ne peut être puni de cette manière. Cela contredit les hadiths authentiques cités précédemment. Ibn al-Qayyim a considéré le premier avis comme prépondérant et a dit : « Ces sunna ont été rejetées sous prétexte qu’elles contrediraient les principes du droit. On a dit qu’Allah n’a autorisé l’œil pour œil que dans le cas de l’œil, et non en échange d’un regard. Ainsi, si quelqu’un nuit à autrui ou lui cause du tort avec sa langue, on ne lui coupera pas la langue pour cela. Et s’il écoute secrètement les propos confidentiels d’autrui, il ne sera pas permis de lui couper l’oreille. On peut donc dire que ces sunna constituent le principe suprême ; tout ce qui les contredit est en réalité contraire au principe. » L’affirmation selon laquelle « Allah a prescrit d’arracher un œil pour un œil » est certes juste dans le cadre du talion. Mais le cas de l’organe devenu agressif, transgresseur et criminel, dont le dommage et l’attaque ne peuvent être empêchés autrement qu’en le mettant hors d’état de nuire, n’est traité par le verset ni positivement ni négativement. Lorsque le Coran a gardé un silence total sur cette question, le hadith en a énoncé la règle. Ce n’est donc pas une règle contraire au Coran. Il s’agit d’une affaire totalement différente de la destruction ou de l’arrachement de l’œil au titre du talion. De même, elle diffère du fait de repousser un agresseur, ce qui peut être accompli par le moyen le plus simple possible. Le but est en effet d’empêcher le dommage causé par sa ruse. Si cela peut être fait avec un bâton, on ne recourra pas à l’épée. Mais celui qui a insisté à regarder une chose illicite, alors qu’il n’était pas possible de l’en détourner, l’a fait en secret et en espionnant. Son acte est donc différent de celui de l’agresseur et du criminel dont l’attaque ne s’est pas encore réalisée. Il est probable qu’une telle action ne puisse se produire qu’en secret. Dans ce cas, si l’on chargeait la personne observée de produire la preuve du crime de celui qui la regardait, cela lui serait évidemment impossible. Et si on lui ordonnait de repousser cette atteinte par le moyen le plus simple, le regard indiscret ne subirait alors aucune autre punition pour le crime consistant à regarder cette personne et l’intérieur de sa maison.

La charia islamique est une législation complète qui rejette les deux approches mentionnées. À ses yeux, la meilleure, la plus sûre et la plus appropriée pour nous comme pour le criminel est celle qui est rapportée dans le hadith, à laquelle personne ne s’est opposé et dont la validité n’a été réfutée par aucune preuve. En réalité, cette mesure consiste à lui jeter une pierre ou tout objet qui se trouve à portée de main. Si la personne ne regardait pas de manière transgressive, elle ne subirait aucun dommage du fait du jet de pierres ou d’objets similaires. Mais si elle regardait, elle ne pourra s’en prendre qu’à elle-même pour le dommage subi, car c’est elle-même qui l’a provoqué. Celui qui a lancé l’objet ne lui a fait aucune injustice. C’est plutôt celui qui regarde furtivement l’intérieur de la maison d’autrui qui est l’injuste et le traître. La législation islamique, parfaite et majestueuse, ne peut priver du droit de se défendre celui dont l’honneur a été ainsi violé, même après que la preuve de cette injustice commise contre lui a été établie. En vérité, Allah a rendu le jugement conformément à la législation qu’Il a révélée à Son Messager. Pour les croyants, aucun jugement n’est meilleur que celui d’Allah.

3. Tuer pour protéger la vie, les biens et l’honneur : celui qui tue une personne ou un animal afin de protéger sa propre vie, ses biens ou son honneur, ou ceux d’autrui, n’encourt ni peine ni obligation d’indemnisation. En effet, il est obligatoire de prévenir les atteintes à la vie et aux biens. S’il est impossible de repousser l’atteinte sans tuer, il lui est permis de le tuer. En le tuant, le défenseur ne commet aucun crime.

Muslim rapporte d’après Abû Hurayra — qu’Allah l’agrée — qu’un homme vint trouver le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — et lui dit : « Ô Messager d’Allah ! Que dois-je faire si quelqu’un veut me prendre mes biens de force ? »
Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — répondit : « Ne lui donne pas tes biens. » Il demanda : « Et s’il s’en prend à moi pour me tuer ? »

Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — répondit : « Alors attaque-le, toi aussi, pour le tuer. » L’homme demanda : « Et s’il me tue ? » Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — répondit : « Alors tu seras martyr. » Il demanda : « Et si je le tue ? » Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — répondit : « Alors il sera voué à l’Enfer. »

Ibn Hazm a dit : celui qui veut injustement s’emparer des biens d’autrui, qu’il soit un brigand ou autre, ne pourra pas être tué s’il est possible de l’empêcher et de repousser son agression. Si on le tue dans ce cas, le talion sera appliqué à son meurtrier. Mais s’il existe la moindre crainte que le brigand le tue sans lui laisser aucune possibilité, il convient alors de le tuer. Celui qui le tue n’encourra aucune responsabilité, car il n’aura fait que se défendre.

4. Prétendre avoir tué en état de légitime défense : lorsque le meurtrier prétend avoir tué la victime pour protéger sa vie, ses biens ou son honneur, sa prétention sera acceptée s’il peut en présenter la preuve ou des témoins, et le talion ainsi que le prix du sang seront écartés à son égard. Mais s’il ne peut fournir de témoignage ni de preuve à l’appui de sa prétention, celle-ci ne sera pas acceptée et son sort sera remis entre les mains des héritiers de la victime. S’ils veulent lui pardonner, ils pourront le faire ; sinon, ils appliqueront le talion. En effet, s’il ne peut prouver son innocence, il sera nécessairement reconnu coupable.

Lorsqu’on interrogea ʿAlî (qu’Allah l’agrée) au sujet d’un homme qui, ayant trouvé un homme étranger avec son épouse, les avait tués tous les deux, il répondit : « S’il ne peut produire quatre témoins — selon une autre version, deux témoins — il sera remis aux héritiers de la victime afin qu’ils puissent le tuer. Si le meurtrier ne produit pas de témoins et que l’héritier reconnaît qu’il a tué en état de légitime défense, il sera acquitté et n’aura à verser ni qisas ni diya. »

Saʿîd ibn Mansûr rapporte : Un jour, ʿUmar (qu’Allah l’agrée) prenait son repas de midi. Soudain, un homme accourut vers lui, tenant encore à la main une épée ensanglantée, tandis qu’un groupe de gens le poursuivait. L’homme vint s’asseoir auprès de ʿUmar (qu’Allah l’agrée), et les autres arrivèrent également. Ils dirent : « Ô commandeur des croyants, cet homme a tué l’un des nôtres. » ʿUmar (qu’Allah l’agrée) lui demanda : « Que disent-ils ? » Il répondit : « Ô commandeur des croyants, j’ai frappé de mon épée les deux cuisses de mon épouse. S’il y avait quelqu’un entre ses deux cuisses, je l’ai tué. » ʿUmar (qu’Allah l’agrée) leur demanda : « Que dit-il ? » Ils répondirent : « Ô commandeur des croyants, il a frappé avec son épée, et le coup a atteint le milieu du corps de l’homme ainsi que les deux cuisses de la femme. » Aussitôt, ʿUmar (qu’Allah l’agrée) prit lui-même l’épée des mains de l’homme, la brandit, puis la lui rendit en disant : « S’ils recommencent à agir ainsi, tue-les de nouveau. »

Il est rapporté qu’un jour, Ibn az-Zubayr (qu’Allah l’agrée) resta à l’arrière de l’armée et avait avec lui une esclave. Deux hommes vinrent alors le trouver et lui dirent : « Donne-nous quelque chose. » Il leur donna de la nourriture. Tous deux dirent : « Donne-nous l’esclave. » Il les tua aussitôt tous les deux d’un seul coup d’épée.

Ibn Taymiyya dit : Si le meurtrier prétend que la victime l’avait attaqué et que les héritiers de la victime le nient, alors, si la victime était connue pour être une personne vertueuse et que le meurtrier l’a tuée de manière incontestable, la parole du meurtrier ne sera pas retenue. En revanche, si la victime était connue pour être pécheresse et le meurtrier pour être vertueux, on acceptera ce que le meurtrier affirmera sous serment, surtout s’il était déjà connu auparavant pour cela.

5. Responsabilité des dommages causés par le feu : Si quelqu’un allume un feu chez lui conformément à l’usage, mais que le vent le transporte d’un endroit à un autre et cause d’importants dommages aux vies et aux biens, il n’en sera pas responsable.

Il est rapporté qu’un homme alluma un feu pour ses propres besoins. Une partie du feu s’envola ensuite jusqu’à la maison d’un voisin et endommagea certains de ses biens. La victime écrivit à ʿAbd al-ʿAzîz ibn Husayn pour lui faire part de l’incident. ʿAbd al-ʿAzîz lui répondit : « Le Messager d’Allah (paix et bénédictions d’Allah sur lui) a dit : “L’animal dépourvu de parole n’est pas responsable.” Je considère que le feu n’est pas responsable non plus. »

6. Destruction des récoltes du champ d’autrui : Si quelqu’un, en irriguant sa propre terre, utilise une quantité d’eau supérieure aux besoins normaux et que cela détruit la récolte de la terre voisine, il en sera responsable. En revanche, si une crue arrive d’un endroit inconnu, il n’en sera pas responsable, car il n’a commis aucun excès.

7. Responsabilité en cas de naufrage d’un bateau : Si un bateau transportant des personnes et des animaux coule pendant la traversée, son propriétaire ne sera pas responsable des dommages s’il n’y a pris aucune part directe. En revanche, si le naufrage est dû à une cause qu’il a lui-même provoquée, il en sera responsable.

8. Responsabilité du médecin : Les savants sont unanimes à considérer que si une personne dépourvue de toute connaissance médicale soigne un malade et lui cause un dommage, elle en sera responsable et devra verser une indemnisation. En effet, par cet acte, elle sera considérée comme ayant transgressé les limites, et l’indemnisation sera prélevée sur ses biens. Le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Celui qui exerce la médecine alors qu’il n’était pas auparavant connu comme médecin sera tenu pour responsable. » — Abû Dâwûd, an-Nasâ’î.

ʿAbd al-ʿAzîz, fils de ʿUmar ibn ʿAbd al-ʿAzîz, rapporte qu’un homme faisant partie de la délégation venue auprès de mon père m’a dit que le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — avait dit : « Celui qui n’est pas connu pour avoir auparavant pratiqué la médecine, mais qui commence à soigner un groupe de gens et cause un dommage au malade, devra verser une indemnisation. » (Abû Dâwûd) Toutefois, si un médecin, malgré sa compétence dans l’art médical, commet une erreur, les jurisconsultes estiment qu’il doit verser la diyya. Selon la majorité des jurisconsultes, la diyya sera versée par les proches agnatiques du médecin. (Si le malade meurt, il n’y aura pas de talion, mais la diyya devra être versée, car le traitement a été effectué avec l’autorisation du malade.) Certains affirment également que la diyya sera prélevée sur les biens personnels du médecin. Cette obligation d’indemniser indique qu’il est indispensable d’assurer la protection de la vie humaine, de rendre les médecins conscients de leurs responsabilités et de les inciter à la prudence dans leurs activités liées à la santé publique. En revanche, l’imam Mâlik affirme qu’il n’aura à verser aucune indemnisation.

9. Lorsque le vagin de l’épouse se déchire et s’élargit lors des rapports avec son mari : Si, en ayant des rapports avec son épouse, un homme lui déchire et élargit le vagin, et si son épouse est une adulte avec laquelle il est habituel d’avoir des rapports avec une femme de même âge et de constitution comparable, il n’aura à verser aucune indemnisation. Telle est l’opinion de l’imam Abû Hanîfa et d’Ahmad ; selon ach-Châfiʿî et Mâlik, la diyya doit être versée. Toutefois, selon l’opinion la plus connue de Mâlik, le montant sera fixé par arbitrage. Si, en revanche, elle est une mineure avec laquelle il n’est habituellement pas d’usage d’avoir des rapports avec une fille de même âge, la diyya sera obligatoire. Il convient de préciser que cette règle ne s’applique que lorsque le vagin est déchiré au point de se confondre avec l’anus, sans qu’il subsiste aucune séparation entre ces deux organes.

10. Lorsqu’un mur s’effondre sur une personne et cause sa mort : Si le mur de quelqu’un s’effondre vers la voie publique et qu’une personne meurt ensevelie sous ses décombres, il faut vérifier si le mur penchait déjà auparavant et si son propriétaire avait reçu l’ordre de le démolir. Si tel était le cas et qu’il ne l’a pas démoli alors qu’il en avait la capacité, il sera responsable des dommages causés par l’effondrement du mur. Dans le cas contraire, il ne sera pas responsable. Telle est l’opinion de l’école hanafite. Selon l’imam Mâlik, si le mur était tellement incliné qu’il ne paraissait pas sûr de le démolir, son propriétaire sera responsable des dommages, qu’il ait ou non auparavant entrepris de le démolir et qu’il ait ou non fait constater son état par des témoins. Selon Ahmad et ach-Châfiʿî, il ne sera pas responsable.

11. Responsabilité de celui qui creuse un puits et autres questions : Lorsqu’une personne creuse un puits et qu’un homme y tombe et meurt, elle ne sera pas responsable du dommage si elle l’a creusé sur un terrain lui appartenant, ou sur le terrain d’autrui avec l’autorisation du propriétaire. En revanche, si elle l’a creusé sur le terrain d’autrui sans l’autorisation du propriétaire, elle sera responsable. Elle ne sera pas responsable si elle l’a creusé sur un terrain inhabité. En effet, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Le puits est exempt de responsabilité. » Cela signifie que, dans ce cas, si quelqu’un tombe dans le puits et meurt, cette mort n’engage aucune responsabilité et n’entraîne aucune obligation de diyya. L’imam Mâlik a dit : Si quelqu’un creuse un puits dans un endroit où il est d’usage de creuser des puits de cette manière, il ne sera pas responsable. En revanche, s’il enfreint les usages établis en creusant le puits, il sera responsable. Si quelqu’un ordonne à un adulte sain d’esprit de descendre dans un puits ou de grimper à un arbre, et que celui-ci, après avoir obéi à l’ordre, se noie dans le puits ou meurt en tombant de l’arbre, celui qui a donné l’ordre ne sera pas responsable de sa mort, puisqu’il ne l’y a pas contraint. De même, si un fonctionnaire ou une personne investie de responsabilités engage quelqu’un pour effectuer un travail rémunéré et que celui-ci meurt en l’accomplissant, il ne sera pas responsable, car il n’a commis ni crime ni infraction à la loi. De même, si quelqu’un confie sa propre personne ou son enfant à un moniteur de natation pour apprendre à nager, puis que cette personne se noie et meurt, le moniteur de natation ne sera pas responsable.

Permission de prendre des denrées alimentaires

Selon l’opinion de la majorité des savants, il est interdit de traire le lait de l’animal d’autrui sans l’autorisation de son propriétaire. Toutefois, en cas de faim extrême, s’il n’existe aucune autre solution et que le propriétaire est absent, il aura le droit de le traire. Il pourra boire ce lait après l’avoir trait, mais devra en verser le prix au propriétaire. Il en va de même pour les autres denrées alimentaires et les fruits suspendus aux arbres. En effet, la nécessité absolue n’abolit pas les droits d’autrui.

Selon Ibn ʿUmar, le Messager d’Allah — qu’Allah le bénisse et lui accorde la paix — a dit : « Qu’aucun de vous ne traire jamais, sans son autorisation, le lait de l’animal d’autrui. L’un de vous aimerait-il que quelqu’un entre chez lui, brise le coffre où sont conservés ses biens et en emporte ses provisions ? Les mamelles de leur bétail sont précisément leurs réserves de nourriture. Que personne ne traire donc en aucune circonstance le lait de l’animal d’autrui sans son autorisation. » — Al-Muwaṭṭaʾ de l’imam Mâlik.

L’imam al-Châfi‘î dit : « Il ne sera pas tenu d’en payer le prix, car l’état de nécessité exonère de toute responsabilité. En effet, la Loi religieuse l’y a autorisé. Il n’est pas possible qu’une chose soit autorisée tout en imposant l’obligation d’en verser une indemnité. »

La qasâma, ou serment collectif

Lorsqu’un cadavre est découvert dans une localité et qu’il est impossible d’identifier son meurtrier, la qasâma, ou serment collectif, est imposée au groupe parmi les habitants de cette localité au sein duquel le meurtrier est vraisemblablement présent et dont il ne semble pas possible qu’il soit extérieur, lorsque certains indices montrent également que ses membres pourraient être impliqués dans le meurtre. C’est le cas, par exemple, lorsque la victime est découverte encerclée par le groupe qui lui était hostile et qu’aucune autre personne ne se trouve mêlée à ce groupe ; ou lorsqu’un groupe de personnes se trouve dans une maison ou dans une plaine, mais à distance de la victime ; ou encore lorsque le cadavre est découvert à un endroit et qu’un homme est trouvé tout près, couvert de son sang. La qasâma sera alors prononcée par ce groupe suspect. Si la victime se trouve dans une ville, dans l’une de ses rues ou à sa périphérie, la qasâma sera prononcée par les habitants de cette ville. Si son cadavre est découvert entre deux villes ou localités, la qasâma sera prononcée par les habitants de la localité la plus proche du cadavre.

La procédure de la qasâma consiste en ce que les héritiers de la victime choisissent cinquante hommes de cette ville ou localité et leur font prêter serment en ces termes : « Par Allah, nous ne l’avons pas tué et nous ne savons pas qui l’a tué. » S’ils prêtent serment, l’obligation de verser le prix du sang est levée à leur égard. S’ils refusent de prêter serment, le prix du sang devient obligatoire pour l’ensemble des habitants de la ville. Si l’affaire demeure mystérieuse et irrésolue, le prix du sang sera versé par le Trésor public.

La qasâma, une coutume arabe maintenue par l’islam

La qasâma était une coutume en vigueur chez les Arabes à l’époque de la Jâhiliyya. L’islam l’a dûment maintenue. La raison pour laquelle l’islam l’a maintenue est qu’elle constitue une manifestation de vigilance visant à assurer la sécurité de la vie humaine, afin que le meurtre d’une personne ne reste ni sans jugement ni sans châtiment.

Al-Bukhârî et al-Nasâ’î rapportent d’après Ibn ‘Abbâs : « Le premier cas de qasâma à l’époque de la Jâhiliyya se déroula ainsi : un homme d’un clan quraychite relativement modeste engagea comme ouvrier un homme de Banû Hâchim. Celui-ci partit avec lui et son troupeau de chameaux. À ce moment-là, un autre homme de Banû Hâchim passa près de lui. La poignée de son paquet de laine s’était détachée. Il dit : “Aide-moi avec une brassée de corde afin que j’attache la poignée de mon paquet de laine. Si une corde venait à manquer, ton troupeau de chameaux pourrait s’enfuir.” Plus tard, lorsqu’ils firent halte, on constata que tous les chameaux étaient attachés avec des cordes, à l’exception d’un seul. Celui qui l’avait engagé lui demanda : “Qu’est-il arrivé à ce chameau pour qu’il ne soit pas attaché comme les autres ?” Il répondit : “Il n’a pas de corde.” Son maître demanda : “Où est sa corde ?” … Puis il le frappa avec un bâton. Ce coup le conduisit à l’agonie. À ce moment-là, un homme du Yémen passa près de lui. Il lui demanda : “Participeras-tu à la prochaine saison du pèlerinage ?” Il répondit : “Je n’y participerai pas cette fois-ci. Mais il est possible que j’y participe une autre fois.” L’autre lui demanda : “Pourrais-tu transmettre un message de ma part, à quelque moment que ce soit ?” Il répondit : “Oui, je le peux.” Il lui dit : “Lorsque tu participeras au pèlerinage, interpelle d’abord les gens en disant : ‘Ô Quraychites !’ Lorsqu’ils auront répondu, interpelle-les en disant : ‘Ô Banû Hâchim !’ Lorsque Banû Hâchim aura répondu, cherche Abû Tâlib et dis-lui : ‘Untel m’a tué pour une corde.’” Puis l’ouvrier hâchémite mourut. »

Lorsque l’employeur de l’ouvrier arriva, Abû Tâlib lui demanda : « Qu’est-il arrivé à tel homme de notre clan ? » Il répondit : « Il est tombé malade. Je me suis occupé de lui comme il se devait et, lorsqu’il est mort, j’ai pris en charge son enterrement. » Abû Tâlib dit : « Ce que tu as fait était certes ce qui lui convenait. » Il attendit ensuite quelque temps. Puis l’homme yéménite auquel l’ouvrier avait confié la mission de transmettre son message arriva pendant la saison du pèlerinage. Il s’écria : « Ô Quraychites ! » Ils répondirent : « Nous voici, nous sommes les Quraychites. » Il dit alors : « Ô Banû Hâchim ! » Banû Hâchim répondit : « Nous voici, nous sommes Banû Hâchim. » Il demanda : « Où est Abû Tâlib ? » Ils lui montrèrent Abû Tâlib en disant : « Le voici. » Il dit : « Untel m’a chargé de vous adresser cette plainte : untel, le propriétaire des chameaux, l’a tué pour une seule corde. » Aussitôt, Abû Tâlib se rendit auprès de lui et lui dit : « Accepte l’une des trois solutions que nous te proposons. Si tu le souhaites, tu peux verser cent chameaux, car tu as tué l’un des nôtres. Si tu le souhaites, cinquante hommes de ton clan prêteront serment que tu ne l’as pas tué. Si tu n’acceptes aucune de ces deux solutions, la troisième consiste à ce que nous te tuions. » Abû Tâlib se rendit alors auprès de ce clan. Le clan dit : « Nous prêterons serment. » Ensuite, une femme de Banû Hâchim vint trouver Abû Tâlib. Elle était l’épouse d’un homme de ce clan et lui avait donné un fils. Elle dit : « Ô Abû Tâlib, je souhaite que mon fils remplace l’un des cinquante hommes du clan, c’est-à-dire qu’il verse la part du prix du sang qui incombe à chacun, sans attendre qu’il prête serment. » Le garçon le fit effectivement. Puis l’un des membres du clan vint trouver Abû Tâlib et lui dit : « Ô Abû Tâlib, je veux que cinquante hommes prêtent serment en échange de cent chameaux. Ainsi, chacun aura deux chameaux à sa charge. Voici ces deux chameaux : acceptez-les de ma part et ne m’attendez pas pour le serment. » Il accepta les deux chameaux. Puis quarante-huit hommes vinrent et prêtèrent tous serment. Ibn ‘Abbâs, qu’Allah l’agrée, dit : « Par Allah, un an ne s’était pas écoulé que ces quarante-huit hommes étaient tous morts. »

Statut juridique islamique du jugement fondé sur la qasāma

Les juristes ont divergé sur cette question. Selon la majorité des juristes, il est obligatoire de rendre un jugement fondé sur la qasāma. Un autre groupe affirme qu’il n’est pas permis de rendre un jugement sur cette base. Parmi ceux qui la considèrent obligatoire figurent Mālik, al-Shāfiʿī, Abū Ḥanīfa, Aḥmad, Sufyān, Dāwūd et leurs disciples. Parmi ceux qui la considèrent interdite figurent Sālim ibn ʿAbd Allāh, Abū Qilāba, ʿUmar ibn ʿAbd al-ʿAzīz et Ibn ʿUlayya. Ceux qui jugent obligatoire de rendre un jugement sur cette base s’appuient, pour le prouver, sur le hadith rapporté par Ḥuwayṣa et Muḥayṣa, qui est authentique. Quant à l’argument de l’autre partie en faveur de son interdiction, il est que la qasāma est contraire aux principes de la Loi islamique faisant l’objet d’un consensus. L’un de ces principes fondamentaux est qu’il n’est pas permis de prêter serment au sujet d’une chose dont on n’a pas une connaissance certaine ou que l’on n’a pas perçue par les sens. Dans ce cas, comment ceux qui n’ont pas vu la victime peuvent-ils prêter serment ? Il peut même arriver que la victime se trouve dans une ville et ceux qui prêtent serment dans une autre.

C’est pourquoi al-Bukhārī rapporte d’après Abū Qilāba qu’un jour, ʿUmar ibn ʿAbd al-ʿAzīz autorisa des personnes de toutes les catégories à se présenter à sa cour. Tous vinrent. Il leur dit ensuite : « Que pensez-vous de la qasāma ? » Tous gardèrent un instant le silence, puis répondirent : « Il est permis d’appliquer le qiṣāṣ sur la base de la qasāma. Les califes ont appliqué le qiṣāṣ par ce moyen. »

ʿUmar ibn ʿAbd al-ʿAzīz dit : « Abū Qilāba, quel est ton avis ? » Je répondis : « Ô Commandeur des croyants, tu as auprès de toi les notables et les chefs militaires des Arabes. Eh bien, si cinquante hommes témoignaient contre quelqu’un qu’il avait commis l’adultère à Damas, alors qu’ils ne l’avaient pas vu, le lapiderais-tu ? » Il répondit : « Non. » Je dis : « Si cinquante hommes venaient te témoigner qu’il avait volé à Homs, alors qu’ils ne l’avaient pas vu voler, lui couperais-tu la main ? » Il répondit : « Non. » Finalement, ʿUmar ibn ʿAbd al-ʿAzīz rédigea un décret concernant la qasāma : s’ils amènent deux témoins intègres attestant qu’un tel a tué la victime, alors appliquez le qiṣāṣ ; sinon, le qiṣāṣ ne sera pas appliqué sur la base du témoignage de cinquante personnes prêtant serment. »

Un autre principe est que le serment n’a aucune valeur probante en matière d’effusion de sang. Un autre principe encore veut que le demandeur ait la charge de produire les preuves, tandis que le défendeur, s’il nie, doit prêter serment. Ils avancent également comme argument qu’ils n’ont trouvé dans ces hadiths aucune indication selon laquelle le Messager d’Allah (ﷺ) aurait ordonné la qasāma. Il s’agissait d’une coutume de l’époque antéislamique. Par la suite, le Messager d’Allah (ﷺ) adopta une attitude indulgente envers les gens afin de leur montrer que l’ajout de la qasāma aux principes fondamentaux de l’islam n’était pas indispensable. C’est pourquoi il dit à ceux qui réclamaient le prix du sang, c’est-à-dire aux Anṣār : « Ferez-vous prêter serment à cinquante personnes ? » Ils répondirent : « Comment prêterions-nous serment ? Nous n’avons rien vu. » Le Messager d’Allah (ﷺ) dit : « Alors, que les Juifs prêtent serment pour vous. » Ils répondirent : « Comment pourrions-nous accepter le serment d’un groupe de mécréants ? »

Ainsi, si le serment avait été une sunna et qu’ils avaient refusé de prêter serment, le Messager d’Allah (ﷺ) leur aurait dit : « C’est une sunna. » Par conséquent, puisque ces hadiths ne constituent pas une preuve décisive permettant de rendre un jugement sur la base de la qasāma, et que l’on ne les considère comme une preuve de la qasāma qu’au moyen de l’interprétation et de l’analyse, il est plus logique et plus prioritaire de les interpréter et de les analyser en faveur des principes établis de la Loi islamique. En revanche, ceux qui défendent la qasāma — parmi lesquels l’imam Mālik est particulièrement notable — considèrent qu’elle constitue en elle-même une sunna indépendante, capable, comme toutes les autres sunan, de restreindre les principes fondamentaux et de les soumettre à des conditions. Ils estiment également que son objectif essentiel est de susciter une prise de conscience visant à protéger la vie humaine. En effet, lorsque les homicides se multiplient et que le meurtrier cherche généralement des lieux et des moments secrets pour commettre son crime, il devient difficile de trouver des témoins ; c’est alors que cette sunna a été instituée pour assurer la sécurité des vies. Toutefois, cet argument s’applique principalement au vol et au brigandage, car il est difficile de trouver des témoins des crimes des voleurs et des brigands. C’est pourquoi l’imam Mālik, bien que cela soit contraire au principe fondamental, a jugé recevable le témoignage des personnes dont les biens ont été dérobés contre le ravisseur. Puisque les personnes dont les biens ont été dérobés sont les demanderesses dans l’affaire de brigandage, elles ne peuvent, selon le principe fondamental, être témoins, car il n’est pas permis qu’une même personne soit à la fois demanderesse et témoin. — Bidāyat al-Mujtahid.

Dix-neuvième chapitre : le taʿzīr

1. Définition du taʿzīr

Dans la terminologie de la charia, on appelle taʿzîr le fait de punir et d’humilier une personne dans le but de la corriger et de l’avertir en raison d’un crime qu’elle a commis.

En charia, le taʿzîr a pour objectif de punir les péchés pour lesquels il n’existe ni expiation ni peine de hadd déterminée. Autrement dit, il s’agit d’une peine corrective qu’un gouvernant — qui suit les principes islamiques, applique ses lois et règlements et met en œuvre les peines qu’il a prescrites — inflige pour une infraction pénale (dont la peine est généralement la peine de mort, l’emprisonnement ou les travaux forcés), ou pour un acte de désobéissance pour lequel la charia n’a fixé aucune peine, ou pour lequel elle en a fixé une, mais dont les conditions d’application ne sont pas réunies, comme avoir des rapports sexuels ailleurs que dans les organes génitaux, voler un bien qui n’entraîne pas l’amputation de la main, commettre une infraction pénale ne donnant pas lieu au qisâs, avoir des rapports sexuels entre femmes et accuser quelqu’un d’un crime autre que la fornication. Il convient de noter qu’il existe trois catégories de crimes :
1. Le crime passible d’une peine déterminée, sans expiation, comme les peines mentionnées précédemment.
2. Le crime entraînant une expiation, mais aucune peine, comme avoir des rapports sexuels avec son épouse durant la journée de Ramadan ou en état d’ihrâm.
3. Le crime n’entraînant ni expiation ni peine, comme les actes de désobéissance mentionnés ci-dessus.

Le taʿzîr est obligatoire dans ces cas.

2. Le fondement juridique du taʿzîr

Son fondement juridique repose sur un hadith rapporté par Abû Dâwûd, at-Tirmidhî, an-Nasâ’î et al-Bayhaqî : le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — emprisonna l’auteur d’une accusation calomnieuse. Cet emprisonnement était une mesure préventive ou de sûreté, dont le but était de découvrir la vérité. Al-Bukhârî, Muslim et Abû Dâwûd ont également rapporté que le Messager d’Allah — paix et bénédiction d’Allah sur lui — a dit : « N’infligez pas plus de dix coups de fouet pour une affaire autre que celles faisant l’objet d’une peine de hadd prescrite par Allah. »

Il est établi que ʿUmar appliquait le taʿzîr en faisant raser les cheveux, en bannissant et en frappant. En outre, il faisait incendier les boutiques et les lieux de rassemblement des buveurs d’alcool, ainsi que les quartiers où l’on vendait de l’alcool. À Koufa, il fit incendier le palais de Saʿd ibn Abî Waqqâs, parce que celui-ci se tenait à l’écart de la population. Il se déplaçait avec un fouet à la main et frappait toute personne qu’il jugeait digne de l’être. Il utilisait une maison comme prison. Il frappa si durement une pleureuse professionnelle que ses cheveux apparurent. — Ighâthat al-Lahfân, Ibn al-Jawzî.

Selon l’imam Abû Hanîfa, Mâlik et Ahmad, le taʿzîr est obligatoire pour les infractions auxquelles la charia prescrit le taʿzîr. Selon l’imam ach-Châfiʿî, il n’est pas obligatoire.

3. La sagesse de l’institution du taʿzîr en charia et les différences entre le taʿzîr et le hadd

L’islam a institué le taʿzîr afin d’éduquer les pécheurs et ceux qui transgressent la discipline. Sa justification et son objectif sont donc exactement les mêmes que ceux des peines hadd. Toutefois, il existe trois différences entre le taʿzîr et les peines hadd.

1. La peine hadd s’applique uniformément à tous les hommes. Le taʿzîr varie selon la classe et le rang des personnes. Lorsqu’une personne honorable commet un faux pas, il est permis de lui pardonner. Et si elle est punie, la peine doit être plus légère que celle infligée pour un faux pas similaire à une personne d’une classe et d’un rang inférieurs.

Ahmad, Abû Dâwûd, an-Nasâ’î et al-Bayhaqî rapportent que le Messager d’Allah ﷺ a dit : « Pardonnez aux personnes honorables leurs faux pas autres que ceux passibles d’une peine hadd. » Cela signifie que lorsqu’une personne qui n’est pas connue pour être dépravée commet un faux pas, ou commet un péché mineur, ou le commet délibérément mais qu’il s’agit de son premier péché, ne la punissez pas pour cela. Et si la punition devient inévitable, il est préférable qu’elle soit légère.

2. Dans le cas d’une peine hadd, aucune intercession n’est permise une fois l’affaire portée devant le tribunal. En revanche, l’intercession est licite dans le taʿzîr.

3. Si le coupable meurt à cause du taʿzîr, une indemnité doit obligatoirement être versée. ‘Umar ibn al-Khattâb — qu’Allah l’agrée — effraya violemment une femme, si bien que, sous l’effet de la peur, son ventre se contracta et qu’elle accoucha d’un enfant mort-né. Il prit donc à sa charge le versement de sa diya. (Dans un tel cas, certains estiment que la diya doit être versée par le Bayt al-mâl, tandis que d’autres estiment qu’elle doit être versée par les agnats de la personne responsable.) Selon Abû Hanîfa et Mâlik, aucune indemnité n’est due, car dans ce cas le taʿzîr et la peine hadd sont équivalents.

4. Les formes du taʿzîr

Le taʿzîr peut être appliqué uniquement par la parole, par exemple au moyen d’une menace, d’un blâme ou d’un conseil. Il peut également être appliqué par des actes, selon ce qu’exige la situation, par exemple en frappant, en emprisonnant, en détenant, en exilant ou en destituant.

Abû Dâwûd rapporte qu’un mukhannath fut amené auprès du Messager d’Allah ﷺ. Ses deux mains et ses deux pieds étaient teints au henné. Le Messager d’Allah ﷺ demanda : « Que lui arrive-t-il ? » Les gens répondirent : « Il s’habille comme les femmes. » Le Messager d’Allah ﷺ l’exila aussitôt dans la région d’al-Baqî‘. Les gens dirent : « Ô Messager d’Allah ! Ne devrions-nous pas le tuer ? » Le Messager d’Allah ﷺ répondit : « Il m’a été interdit de tuer ceux qui prient. » Toutefois, il n’est pas permis d’appliquer le taʿzîr en lui rasant la barbe, en démolissant ses maisons ou en détruisant les arbres de ses jardins, les récoltes de ses champs, etc. Il n’est pas permis non plus de lui couper le nez, les oreilles, les lèvres, les doigts, etc., car rien de semblable n’a été rapporté d’un quelconque Compagnon.

5. Infliger plus de dix coups de fouet

Il a été mentionné précédemment un hadith selon lequel il ne faut pas infliger plus de dix coups de fouet. Ahmad, al-Layth, Ishaq et un groupe de jurisconsultes chaféites suivent ce hadith. En revanche, Malik, al-Chaféï, Zayd ibn Ali et d’autres ont jugé licite d’infliger plus de dix coups de fouet, à condition que cela n’atteigne en aucun cas le seuil minimal d’une peine de hadd. Un autre groupe est d’avis que, lorsqu’un taʿzir est infligé pour un péché, il ne doit pas atteindre la peine de hadd prescrite pour ce péché ; dans le cas d’un vol commis dans un lieu non protégé, il ne doit pas équivaloir à l’amputation de la main ; et pour une injure qui ne constitue pas une accusation de fornication, il ne doit pas atteindre la peine de hadd prévue pour la calomnie. Certains disent que le gouverneur doit exercer son ijtihad pour fixer la mesure du taʿzir et déterminer la peine en fonction de l’intérêt général et de la gravité de l’infraction.

6. Le taʿzir par la mise à mort

Selon certains savants, le taʿzir par la mise à mort est licite, tandis que d’autres le jugent illicite. Rapportant les propos d’Ibn Taymiyya, Ibn Abidin dit : « Selon le principe fondamental des hanafites, lorsque des crimes dont la peine n’est pas la mise à mort, tels que le meurtre au moyen d’une arme contondante et lourde ou l’homosexualité masculine, entre autres, sont commis de manière répétée, le gouverneur peut mettre le criminel à mort ou, s’il le juge bénéfique, lui infliger une peine supérieure à la mesure prescrite.

7. Le taʿzir par la confiscation des biens

Selon Abu Yusuf et Malik, le taʿzir par la confiscation des biens est licite. Il est dit dans l’ouvrage Muʿin al-hukkam : « Ceux qui affirment que les sanctions financières ont été abrogées se trompent au regard de la doctrine des imams. Ils se trompent tant à la lumière de l’argumentation qu’à celle des récits. Ceux qui prétendent à l’abrogation ne disposent d’aucune sunna ni d’aucun consensus qui puisse démontrer la justesse de leur affirmation. Tout ce qu’ils peuvent dire, c’est : “Selon nos imams, cela n’est pas licite.” Ibn al-Qayyim a dit : Le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a appliqué le taʿzir au brigand en le privant de la part qui lui revenait, et a appliqué le taʿzir à celui qui refusait de verser la zakat en confisquant la moitié de ses biens. Selon les récits rapportés par Ahmad, Abu Dawud et al-Nasaï, le Messager d’Allah — paix et bénédictions d’Allah sur lui — a dit : “Celui qui acquitte la zakat en espérant la récompense l’obtiendra ; quant à celui qui refuse de l’acquitter, nous la lui prélèverons certes, et nous prendrons en plus la moitié de ses biens. Telle est la décision ferme et inflexible d’Allah.”

8. Le taʿzir est un droit du gouverneur

Le taʿzir relève de la responsabilité du gouverneur, car il exerce une autorité suprême sur la population. Il est dit dans l’ouvrage Subul al-Salam : « Nul autre que le gouverneur ne possède le pouvoir d’appliquer le taʿzir, à l’exception de trois personnes :

1. Le père : Il peut infliger un ta‘zîr, c’est-à-dire une punition, à son enfant mineur dans le but de l’éduquer, et le réprimander sévèrement afin de le détourner des mauvaises actions. La mère possède également ce droit durant les périodes de l’enfance et de la petite enfance. Elle peut le frapper pour lui ordonner d’accomplir la prière. Une fois que le garçon a atteint la maturité, le père ne peut plus lui infliger de ta‘zîr, même s’il est déficient mentalement.

2. Le maître : Il peut appliquer le ta‘zîr à son subordonné afin de faire respecter ses propres droits et les droits d’Allah.

3. Le mari : Le mari a le droit d’infliger un ta‘zîr à son épouse désobéissante. Le Coran a donné à ce sujet un ordre sans ambiguïté. Si les reproches ne suffisent pas à cause de l’abandon de la prière, le mari peut la frapper. Cela relève en effet du devoir de rejeter et de repousser l’injustice. Le mari fait partie de ceux auxquels a été confié le devoir de repousser l’injustice par la main, par la langue et par le cœur. L’enseignant a le droit de punir les garçons et les filles qui étudient auprès de lui.

9. L’indemnisation du ta‘zîr

Lorsque le père punit son enfant, il n’a aucune indemnité à verser. De même, lorsque le mari punit son épouse, il n’a aucune indemnité à verser. De même encore, lorsque le gouvernant punit un de ses sujets sans dépasser les limites et sans infliger une punition supérieure à ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif, il n’a pas non plus d’indemnité à verser. Si l’un d’eux dépasse les limites ou commet un excès, il doit indemniser le préjudice causé par cet excès.

Sayyid Sâbiq
Fiqh as-Sunna
Tome II